ECLI:DE:BGH:2017:080817B1STR345.17.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 1 StR 345/17 vom 8. August 2017 in der Strafsache gegen wegen unerlaubter Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge u.a. - 2 - Der 1 . Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbu n- desa nwalts zu 2. auf dessen Antrag und des Beschwerdeführers am 8. August 2017 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO beschlossen: 1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Lan d- gerichts München I vom 4. April 2017 im Ausspruch über den Verfall von We rtersatz aufgehoben. 2. Die weitergehende Revision wird als unbegründet verwo r- fen. 3. Die Sache wird im Umfang der Aufhebung zu neuer Ve r- handlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafk ammer des Landg e- richts zurü ckverwiesen. Gründe: Das Landgericht hat den Angeklagten wegen unerlaubter Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit unerlaubtem Ha n- deltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tatmehrheit mit unerlaubtem Han deltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in zwei Fällen zu einer Gesamtfrei heitsstrafe von fünf Jahren und sechs Monaten verurteilt Seine Revision hat mit der Sachrüge den au s der Entscheidungsformel ersichtlichen Erfolg (§ 34 9 Abs. 4 StPO); im Übrigen ist sie aus den Gründen 1 2 - 3 - der Antragsschrift des Generalbundesanwalts vom 12. Juli 2017 unbegründet ( § 349 Abs. 2 StPO ) . 1. Der Schuld - und Strafausspruch weist keine Rechtsfehl er auf. Die A n- ordnung des Verfalls des Wertersatzes nach § 73, 73a aF StGB hält hingegen rechtlicher Überprüfung nicht stand , weil die Voraussetzungen des § 73c aF StGB unzureichend geprüft wurden . § 73c aF StGB ist auf Grund der nach Artikel 2 Ziffer 2 des Gesetzes zur Reform der strafrechtlichen Vermögensabschöpfung vom 13. April 2017 (BGBl. I 2017, 872, 878) geltenden Übergangsvorschrift des Art. 316h EGStGB für das vorliegende Verfahren in der bisherigen F assung auch weiter anwen d- bar. 2. Nach § 73c Abs. 1 Satz 2 aF StGB kann eine Verfallsanordnung des Wertersatzes unterbleiben, soweit das Erlangte oder dessen Wert zum Zei t- punkt der tatrichterlichen Entscheidung im Vermögen des Täters nicht mehr vorhanden ist. Die zu treffende Ermessensentscheidu ng e röffnet dem Tatg e- richt die Möglichkeit zu prüfen, ob nur ein Teilbetrag dem Verfall des Werte r- satzes unterliegen soll. An einer solche n Prüfung fehlt es vorliegend hinsichtlich aus den beiden Betäubungsmittelstraftaten erzi elt hat , auf die die Strafk ammer die Verfall sanordnung beschränkt hat. Nach den Fes tstellungen des Landgerichts war der Angeklagte verm ö- den Export von Delikatessen nach Spanien beschäftigt . Dem Gesamtzusa m- menhang der Urteilsgründe kann der Senat zwar entnehmen, dass das Erla n g- te infolge der Bezahlung des Betäubungsmittell ieferanten und der finanziellen Situation des Angeklagten nicht mehr vorhanden war. Die Begründung des Landge richts zeigt jedoch nicht auf, dass es von dem ihm nach § 73c Abs. 1 3 4 5 6 - 4 - Satz 2 aF StGB eingeräumte n Ermessen Gebrauch gemacht hat. Eine Erme s- sensentsch eidung scheidet nur aus, soweit der Angeklagte über Vermögen ve r- fügt, das wertmäßig nicht hinter dem anzuord nenden Verfallsbetrag zurüc k- bleibt (BGH, Beschluss vom 15. November 2016 3 StR 385/16, StraF o 2017, 74, 75 mwN). Auch die Frage einer unbilligen Härte ( § 73c Abs. 1 Satz 1 aF StGB ) ist nicht geprüft worden. Der Rechtsfehler führt zur Aufhebung der Verfallsanordnung. Da ledi g- lich ein Wertungsfehler vorliegt, können die getroffenen Feststellungen au f- rechterhalten bleiben. Das neue Tatgericht kann jedoch weitergehende Fes t- stellungen treffen, die zu den bisherige n nicht in Widerspruch stehen. Graf Bellay Radtke Fischer Hohoff 7 8
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