BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 1 StR 349 /11 vom 22. Februar 2012 in der Strafsache gegen 1. 2. wegen zu 1.: Beihilfe zum Diebstahl zu 2.: Diebstahls - 2 - Der 1 . Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 22. Februar 2012 beschlo s- sen: 1. Die Revisionen der Angeklagten gegen das Urteil des Landg e- richts Regensburg vom 10. Januar 2011 werden als unb e- gründet verworfen. 2. Jeder Beschwerdeführer hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen. Gründe: Die Angeklagten, so ist festgestellt, ware n als Täter (S . ) und Gehilfe (Si . ) an je einem Diebstahl beteiligt. Die Taten gehörten zu einer aus e i- ner Gruppierung heraus begangenen Diebstahlserie. Die meisten Mitglieder der Gruppierung, darunter B . und E . , waren bereits vor der Hauptverhandlung gegen die Angeklagten von der mit denselben Berufsrichtern wie vorliegend besetzten Strafkammer rechtskräftig abgeurteilt worden. Die Verurteilung der nicht geständigen Angeklagten ist nicht zuletzt auf die Aussag e des Zeugen B. - am Rande auch des Zeugen E . - gestützt. Die Revisionen sind im Kern übereinstimmend der Meinung, die Aussagen der Zeugen seien unverwertbar, weil die damalige Hauptverhandlung gegen diese - teilwe - e- führt worden sei. 1 2 - 3 - A. Verfahrensabläufe und Rechtsausführungen der Revision: I. Zur Hauptv erhandlung gegen B. und E. : Gestützt auf das Protokoll der damaligen Hauptverhandlung, das Fes t- stellungen über eine Verfahrensabsprache (vgl. § 273 Abs. 1a StPO) nicht en t- hält, tragen die Revisionen hierzu vor: Nach Anklageverlesung wurde die Sitzung unterbrochen. Danach wu r- den knappe Ges tändnisse abgelegt; nach kurzer Beweisaufnahme erging s o- dann das Urteil, das nahezu vollständig den Anträgen der Staatsanwaltschaft entsprach. Es wurde durch allseitigen Rechtsmittelverzicht sofort rechtskräftig. Die Staatsanwaltschaft hat nunmehr im Ra hmen ihrer Revisionsgege n- B . und E . folgende dienstliche Erklärung ihres damaligen Sitzungsvertr e- ters vorgelegt: Ve r- teidigern außerhalb der Hauptverhandlung ein Gespräch geführt. Hierbei habe ich auch dargestellt, welche Rechtsfolgen aus Sicht der Staatsanwaltschaft in Betracht zu ziehen wären, wenn die A n- geklagten ein Geständnis ablegen würden. Ich vermag nicht mehr einbezogen waren. n- ; n icht m ehr sagen kann ich, ob sich in irgendeiner Form die Kammer hierzu äußerte, 3 4 5 6 7 - 4 - II. Zum Ablauf des vorliegenden Verfahrens: Die Revisionen tragen vor, dass die Strafkammer in der Hauptverhan d- lung gegen die An Verfahren gegen B. und E. Das Protokoll der Hauptverhandlung ergibt in diesem Zusammenhang: 1. Zum Gespräch außerhalb der Hauptverhandlung: Die Hauptverhandlung war am ersten Verhandlungstag noch vor Verl e- i- Am zweiten Verhandlungsta g verlas die Verteidigung in der Hauptve r- handlung eine Erklärung, in der u.a. behauptet ist, Gericht und Verteidigung in der Hauptverhandlung vom 09.12.2010 der Verteidigung Herr Vorsi t- im Hauptverfahren gegen die fünf weiteren Mitangeklagten nach den §§ 153, 153 a StPO. Die Kamme Ebenfalls ausweislich des Hauptverhandlungsprotokolls erklärten die Verteidiger darauf, der Vorwurf der Rechtsbeugung sei nie erhoben worden. 2. Zur Verlesung des Urteils gegen B . , E . u.a.: Am vierten Verhandlungstag gab der Vorsitzende bekannt, dass bea b- sichtigt sei, dieses Urteil auszugsweise zu verlesen, soweit es die Zeugen B . und E . betreffe. Im Protokoll heißt es hierzu, gegen diese Ankündigung seien keine Einwendungen e rhoben worden; der Ve rteidiger des Angeklagten S. habe nach d er Verlesung eine Erklärung gemäß § 257 StPO abgegeben. Die Verteidigung beantragte nach Fertigstellung des Protokolls, dieses dahin zu berichtigen, dass nach der Ankündigung des Vorsit zenden, das Urteil gegen B . und E . verlesen zu wollen, der Verlesung unter Hinweis auf die 15 16 17 18 - 6 - Ausführungen in Meyer - Goßner, StPO, 53. Aufl., § 257c Rn. 4 aE ausdrücklich widersprochen worden sei. Dieser Antrag wurde wegen übereinstimmender gegen teiliger Erinnerung des Vorsi tzenden und der Urkundsbeamtin - deren Erinnerung sich mit ihren Aufzeich nungen deckte - zurückgewiesen; der Vortrag der Verteidigung sei r- teils nach de r Verlesung widersprochen worden. III. Zu den Rechtsausführungen der Revision: Die Revisionen beider Angeklagter halten § 257 c Abs. 4 Satz 3 StPO (in entsprechender Anwendung) im Verfahren gegen B . und E . für verletzt. Die R evision des Angeklagten Si. hält unter diesem Gesicht spunkt die Geständnisse von B. und E . für unverwertbar. Vielmehr stünde di e- sen Zeugen ein Auskunftsverweigerungsrecht zu, das durch die Verlesung des gegen sie ergangenen Urteils unterlaufen worden sei. Dies könnten auch die e- der hier vorliegenden, näher bezeichneten Verletzung von Verfassungs - und M enschenrecht. In dem im Kern damit weitgehend identischen Vortrag für den Angekla g- ten S. wird der Senat zusätzlich aufgefordert, zur früheren Hauptverhan d- lung dienstliche Erklärungen einzuholen. Rechtlich ist näher ausgeführt, B . und E . könnten in ihrem abg e- schlossenen Verfahren erfolgreich Wiedereinsetzung in den vorigen Stand w e- gen Versäumung der Rechtsmittelfrist oder eine Wiederaufnahme des Verfa h- rens beantragen. Aus dieser Möglichkeit leite sich schon jetzt ab, dass sie als 19 20 21 22 23 24 - 7 - Zeug en im vorliegenden Verfahren ein Ausk unftsverweigerungsrecht gemäß § 55 StPO gehabt hätten, über das sie hier zu belehren gewesen wären. Im Übrigen, so macht die Revision des Angeklagten S . weiter ge l- e- ren Verfahren erkennbar in die Beweiswürdigung des vorliegenden Verfahrens einbeziehen müssen. B. Die Revisionen bleiben erfolglos (§ 349 Abs. 2 StPO): Hin sichtlich des Angeklagten S. bestehen schon Bedenken gegen die Zulässigkeit des Vorbringens. Jedenfalls die Rüge hinsichtlich der unz u- reichenden Beweiswürdigung ist nicht zulässig erhoben (nachfolgend I.). Die Rügen beider Angeklagter hinsichtlich der Verwertbarkeit der Aussagen der Zeugen B . und E . und der Verwertbarkeit des gegen diese Zeugen e r- gangenen Urteils sind (hinsichtlich des Angeklagten S . : jedenfalls) unb e- gründet (nachfolgend II.). I. Unzulässigkeit der Rüge der unzureichenden Beweiswürdigung (Rev i- sion des Angeklagten S. ): 1. Im Grundsatz zutreffend ist die Auffassung der Revision, in die Würd i- gung einer Zeugenaussage sei erkennbar einzubeziehen, wenn es in einem Strafverfahren gegen den Zeugen selbst wegen der gleichen Vorwürfe zu einer Verständigung gekommen war. Dies gilt s owohl dann, wenn es zu einer Ve r- ständigung in Gesprächen mit dem Gericht gekommen war (vgl. BGH , B e- schluss vom 9. Februar 2012 - 1 StR 438/11; BGH, Beschluss vom 6. Nove m- ber 2007 - 1 StR 370/07, BGHSt 52, 78, 82 f . mw N), als auch dann, wenn - wie nach der dienstlichen Erklärung des damaligen Sitzungsvertreters der Staat s- anwaltschaft im Verfahren gegen B . und E . - ä- 25 26 27 28 29 - 8 - geführt worden waren (in vergleichbarem Sinne BGH , Urteil vom 29. No vember 2011 - 1 StR 287/11 Rn. 14). 2. Jedenfalls erfordert die Behauptung, die danach gebotene Bewei s- würdigung sei unterblie ben, eine Verfahrensrüge, wenn das auf die Sachrüge hin allein zu überprüfende Urteil den in Rede stehenden Hintergrund der Ze u- genaussage nicht erhellt (BGH, Beschluss vom 6. November 2007 - 1 StR 370/07, BGHSt 52, 78, 79, 81). Ausdrücklich als Verfahrensrüge sind die Au s- führungen der Revision zu der unter dem genannten Blickwinkel unterbliebenen Würdi gung der Aussage des Zeugen nicht gekennzeichnet. Dies wäre u n- schä d lich, wenn inhaltlich die Anforderungen an eine zulässig erhobene Verfa h- rensrüge erfüllt wären. Dies ist jedoch nicht der Fall: a) Im Ergebnis trägt die Revision zugleich vor (zur Einhe itlichkeit einer Revisionsbegründung vgl. BGH, Beschluss vom 19. Oktober 2005 - 1 StR 117/05), die Zeugenaussagen hätten nicht beachtet werden dürfen und intens i- ver als geschehen gewürdigt werden müssen. Letztlich ist damit nur ein Sac h- verhalt geschildert und das Revisionsgericht aufgefordert, zu prüfen, ob in i r- gendeiner Richtung - sei es, dass die Aussage n nicht verwertbar sind , sei es dass sie zwar verwertbar aber nicht auf geboten breiter Grundlage gewürdigt sind - ein Rechtsfehler vorliege. Erforderlic h ist jedoch die Behauptung eines bestimmten Verfahrensmangels (BGH, Beschluss vom 19. Oktober 2005 - 1 StR 117/05 mwN). b) Selbst wenn man das Vorbringen dahin auslegte, in erster Linie solle die Unverwertbarkeit der Aussage und nur hilfsweise eine un zureichende B e- n- (zur Beweiswürdigung) hingegen wäre auch dann nicht möglich, da nur hilf s- weise erhob ene Verfahrensrügen nicht zulässig sind (BGH , Beschluss vom 30 31 32 - 9 - 27. Juli 2006 - 1 StR 147/06; BGH, Beschluss vom 19. Oktober 2005 - 1 StR 117/05 mwN). 3. Selbst wenn nicht zugleich die Unverwertbarkeit der Aussage gerügt worden wäre, bliebe die Rüge unzure ichender Beweiswürdigung hier erfolglos: a) Die Revision beschränkt sich auf die Behauptung, das Gericht habe die ihm bekannte Absprache nicht gewürdigt. Damit ist nicht vorgetragen, dass . und E . hier prozessordnungsgemäß in der Hauptverhandlung festgestellt worden sei. Im Urteil kann jedoch nur gewürdigt werden, was zuvor prozessordnung s- gemäß zum Gegenstand der Hauptverhandlung gemacht wurde. Der Senat hat dabei der Frage, o b, wie von der Revision vorgetragen, der Vorsitzende in dem (im Protokoll der Hauptverhandlung so nicht wiederg e- geben) abgebrochenen Vorgespräch mitgeteilt hat, dass in dem Verfahren g e- gen B . und E . ier nicht nachzugehen. Selbst wenn nämlich der Vorsitzende sogar in der Hauptverhandlung e i- ne dem Revisionsvorbringen entsprechende Erklärung über den Verlauf des früheren Verfahrens abgegeben hätte, wäre sie nicht in entsprechender A n- wendung von § 243 Abs. 4 StPO prozessordnungsgemäß in die Hauptverhan d- lung eingeführt (BGH , Beschluss vom 9. Februar 2012 - 1 StR 438/11). Ebenso wenig könnte eine solche Erklärung aus einem anderen Rechtsgrund der B e- weiswürdigung zugrunde gelegt werden. Die Glaubwürdigkei t eines Zeugen ist eine für den Schu ld - oder Strafausspruch bedeutsame Frage. In diesem Z u- sammenhang (möglicherweise) erhebliche Feststellungen können daher nur nach den Regeln des Strengbeweises getroffen werden. Diese sehen dienstl i- che Erklärungen des Ri chters über seine Erkenntnisse aus anderen Verfahren 33 34 35 36 - 10 - als Beweismittel nicht vor (BGH , Urteil vom 22. März 2002 - 4 StR 485/01, BGHSt 47, 270, 274 mwN). b) Einen prozessordnungsgemäßen Weg, auf dem die Feststellungen hren gegen B . und E . hätten getro f- fen werden sollen, zeigt die Revision nicht auf. Daher kann ihr Vorbringen auch nicht in eine Aufklärungsrüge umgedeutet werden. Für eine Ergänzung der in der Hauptverhandlung getroffenen Feststellungen durch das Revisionsgericht auf der Grundlage eigener Beweiswürdigung ist ebenfalls kein Raum. c) Auch unabhängig von der Verknüpfung mit dem geltend gemachten Verwertungsverbot ermöglicht das Revisionsvorbringen des Angeklagten S . dem Senat daher keine Überprüfung der Beweiswürdigung im Blick auf das frühere Verfahren. II. Verwertbarkeit der Zeugenaussagen und des Urteils: 1. Selbst wenn im Verfahren gegen B . und E . deren Geständni s- tte dies schon in j e- nem Verfahren nicht zu einer Unverwertb arkeit der Geständnisse gemäß § 257c Abs. 4 Satz 3 StPO geführt. a) Dabei kommt es hier nicht darauf an, ob § 257c StPO überhaupt bei l. hierzu BGH, Be schluss vom 4. August 2010 - 2 StR 205/10 Rn. 14). Jedenfalls wäre § 257c Abs. 4 Satz 3 StPO auch nicht entsprechend anwendbar, da nach dem Gesetz ein Verwe r- tungsverbot nur , d.h. in den in § 257c Abs. 4 Sätze 1 und 2 StPO aufgeführten Fä llen, besteht. Gemeint sind also nur Konstellationen, in denen sich das Gericht von der Verständigung lösen will (vgl. BG H, Beschluss vom 16. März 2011 - 1 StR 60/11; BGH, Beschluss vom 1. März 2011 - 1 StR 52/11; BGH, Beschluss vom 19. August 2010 - 3 StR 226/10, StV 2011, 76, 37 38 39 40 41 - 11 - 77). Auch die Revision behauptet aber nicht, dass die Strafkammer im Verfa h- ren gegen B. und E . Es ist daher nicht ersichtlich, dass sich diese in ihrem Verfahren auf ei ne Unverwertbarkeit ihrer Geständnisse entsprechend § 257c Abs. 4 Satz 3 StPO hätten berufen können. b) Waren aber ihre Geständnisse in dem gegen sie gerichteten Verfa h- ren nicht in entsprechender Anwendung von § 257c Abs. 4 Satz 3 StPO unve r- wertbar, so können auch ihre späteren Aussagen als Zeugen nicht aus diesem Grund unverwertbar sein, selbst wenn mit ihnen inhaltlich das damalige G e- ständnis wiederholt wird. c) Daher gehen auch die auf die Verletzung von § 257c Abs. 4 Satz 3 StPO gestützten Erwäg ungen der Revision ins Leere, den Zeugen B . und E . stünden Wiedereinsetzungs - und Wiederaufnahmemöglichkeiten hi n- sichtlich ihrer rechtskräftigen Verurteilung zu. Gleiches gilt für die Annahme, aus diesen Möglichkeiten erwüchse entsprechend § 55 St PO ein Auskunft s- verweigerungsrecht der Zeugen B . und E . . Schon deshalb ist für die A n- nahme kein Raum, die Verletzung entsprechender Belehrungspflichten gege n- über diesen Zeugen könne (entgegen seit BGH , Beschluss vom 21. J a- nuar 1958 - GSSt 4/57, BGHSt 11, 213 gefestigter Rechtsprechung; w. N. b. Meyer - Goßner , StPO, 54. Aufl., § 55 Rn. 17) hier auch von den Angeklagten gerügt werden, da aus übergeordneten Gründen auch deren Rechtskreis ve r- letzt sei. d) Da also das Revisionsvorbringen selbst da nn, wenn es erwiesen w ä- re, zu keinem Verwertungsverbot führte, hat der Senat hier keine Veranla s- sung, dem Vorbringen i n tatsächlicher Hinsicht näher nachzugehen. 42 43 44 45 46 - 12 - 2. Bestehen aber wegen des damaligen Verfahrensablaufs keine B e- denken gegen die Verwertb arkeit der Aussagen der Zeugen B . und E . , können daraus auch keine Bedenken gegen die Verlesbarkeit des gegen diese ergangenen Urteils erwachsen. Darauf, dass auf die Ankündigung des Vorsi t- zenden, die Verlesung des Urteils (zur Verlesbarkeit von S trafurteilen gegen Zeugen gemäß § 249 Abs. 1 Satz 2 StPO vgl. schon BGH, Urteil vom 2. Okt o- ber 1951 - 1 StR 421/51, BGHSt 1, 337, 341; Mosba cher in LR StPO , 26. Aufl. , § 249 Rn. 17 mwN) sei beabsichtigt, keine Entscheidung gemäß § 238 Abs. 2 StPO herbeigef ührt wurde (vgl. BGH, Urteil vom 24. März 1964 - 3 StR 60/63, BGHSt 19, 273, 280), kommt es daher nicht an, ebenso wenig auf den mit dem maßgeblichen Protokollinhalt nicht zu vereinbarenden Vortrag der Revision zum Zeitpunkt des geltend gemachten Widerspru chs. III. Die Sachrüge ist hinsichtlich beider Angeklagten unbegründet. C. Im Hinblick auf die dienstliche Äußerung des Sitzungsvertreters der Staatsanwaltschaft in der Hauptverhandlung gegen B . und E . (vgl. oben A. I . ) bemerkt der Senat: Gespräche über eine mögliche Abkürzung der Hauptverhandlung zw i- schen Staatsanwaltschaft und Verteidigung, in die das Gericht nicht einbez o- gen ist, kommen, so auch die Erfahrung des Senats, in der forensischen Praxis vor (vgl. BGH, Urteil vom 29. No vem ber 2011 - 1 StR 287/11 Rn. 10). Soll das Ergebnis dieser Gespräche den weiteren Gang der Hauptve r- handlung beeinflussen, so ist es gegenüber dem Gericht offenzulegen (BGH aaO Rn. 14). Dies ist im Verfahren gegen B. und E. ausweislich der dien stlichen Erklärung geschehen. Nach Auffassung des Senats ist es angezeigt, dass diese Offenlegung in der Hauptverhandlung erfolgt, sonst hat jedenfalls das Gericht in der Hauptve r- 47 48 49 50 51 - 13 - handlung offenzulegen, wenn ihm außerhalb der Hauptverhandlung derartige I nformationen erteilt wurden. Dabei ist es zweckmäßig, dass die Gespräche und die Unterrichtung des Gerichts hierüber nach Maßgabe des § 273 Abs. 1a StPO dokumentiert werden, naheliegend im Protokoll der Ha uptverhandlung (vgl. auch § 160 b Satz 2 StPO, wonac h Gespräche, die die Staatsanwaltschaft mit der Verteidigung im Ermittlungsverfahren zur Verfahrensförderung geführt hat, aktenkundig zu machen sind; vgl. hierzu näher BGH aaO Rn. 13 mwN). Offenlegung und Dokumentation entsprechen dem Transparenzgebot, das das Verfahren über eine Verständigung im Strafverfahren insgesamt kennzeichnet (BGH aaO Rn. 12 mwN). Ohne wesentlichen Mehraufwand wird durch eine solche Transparenz nicht nur der Gefahr von Missverständnissen im laufenden Verfahren vorg e- beugt, sondern auch Weiterun gen und Schwierigkeiten, die - wie hier ersichtlich - sogar auch noch in künftigen Verfahren entstehen können. Nack Wahl Graf R iBGH Prof. Dr. Jäger ist urlaubsabwesend und deshalb an der Unterschrift gehindert. Nack Sander 52
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