ECLI:DE:BGH:2017:110517B1STR35.17.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 1 StR 35/17 vom 11. Mai 2017 in der Strafsache gegen wegen Beihilfe zum Vorenthalten und Veruntreuen von Arbeitsentgelt u.a. - 2 - Der 1 . Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbu n- desanwalts un d des Beschwerdeführers am 11. Mai 2017 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO beschlossen: 1. Auf die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Lan d- gerichts München II vom 28. Juni 2016 wird das Urteil a) im Schuldspruch dahingehend geändert, dass der Ang e- kla gte wegen Beihilfe zum Vorenthalten und Veruntreuen von A rbeitsentgelt in 166 tatmehrheitlichen Fällen in Ta t- mehrheit mit unerlaubtem Besitz verbotener Waffen veru r- teilt ist; b) im Strafausspruch mit den zugehörigen Feststellungen au f- gehoben. 2. Die weiter gehende Revision des Angeklagten wird verworfen. 3. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhan d- lung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmi t- tels, an eine andere Wirtschaftsstrafkammer des Landgerichts zurückverwiesen. Gründe: Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Beihilfe zum Vorenthalten und Veruntreuen von Arbeitsentgelt in 166 tatmehrheitlichen Fällen in Tatmeh r- heit mit zwei tateinheitlichen Fällen des unerlaubten Besitzes verbotener Wa f- fen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe vo n einem Jahr und sechs Monaten veru r- 1 - 3 - teilt, von denen drei Monate aufgrund einer rechtsstaatswidrigen Verfahren s- verzögerung als vollstreckt gelten. Die Vollstreckung der Freiheitsstrafe wurde zur Bewährung ausgesetzt. Die vom Angeklagten eingelegte Revis ion hat den aus der Beschlus s- formel ersichtlichen Teilerfolg (§ 349 Abs. 4 StPO). Im Übrigen ist die Revision des Angeklagten, mit der er die Verletzung formellen und materiellen Rechts rügt, aus den vom Generalbundesanwalt angeführten Gründen unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO. I. Das Landgericht hat vorliegend folgende Feststellungen und Wertungen getroffen: 1. Die S . GmbH & Co. KG (im Folgenden: S. ) hatte sich vertraglich verpflichtet , circa 40 Objekte im Großraum M. zu bewachen und den Pfortendienst zu verrichten. Sie bediente sich hierzu sowohl eigener Mitarbeiter als auch diverser Subunternehmer, an die ein sog. Disponent der S . die Aufträge weitergab. Der hiesi ge Angeklagte war einer der Subunternehmer und bediente sich zur A usführung der Aufträge der S. wiederum zum Teil eigener Mitarbeiter, zum Teil weiterer unte r- geordneter Subunternehmer, die ihm teilweise von dem Disponenten Sc. vermit telt worden waren. Die untergeordneten Subunternehmer w a- ren jedoch entgegen den mit dem Angeklagten abgeschlossenen Verträgen nicht selbständig tätig, sondern abhängig Beschäftigte der S . . Sie hatten zwar jeweils ein Gewerbe angemeldet, sich im R i- 2 3 4 - 4 - genverantwortlich und in der Regel ohne Überprüfung des Angeklagten ausz u- führen, und stellten dem Angeklagten monatliche Rechnungen. Dessen Täti g- werden b eschränkte sich jedoch darauf, die Scheinsubunternehmer auf Ve r- langen des ents prechenden Disponenten Sc. zu bestimmten Objekten zu schicken. Bei Ablehnung eines Auftrags mussten sich die Scheinsubunte r- neh mer vor Sc. rechtfertigen. Be i Annahme eines Auftrags erhielten die Scheinsubunternehmer vor Ort S . - Dienstkleidung, mussten sich in ein Wachbuch eintragen und wurden vom Objektleiter der S . eingewiesen. Der Objektleiter überwachte die Scheinsubunternehmer vor O rt, erstellte ihnen Dienstpläne und war primärer Ansprechpartner für Krankheitsfälle, Urlaub oder Beschwerden. Keiner der neun urteilsgegenständlichen Scheinsubunterne h- mer wurde von S. zur Sozialversicherung an gemeldet. Es wurden en t- standene Ar beitgeber - und Arbeitnehmerbeiträge in Höhe von 417.433,01 Euro nicht abgeführt. Es war innerhalb von S . ab der Ebene der Disponenten bis hin zur Geschäftsführung bekannt und erwünscht, die Bewachungsaufträge mithilfe von Subunternehmern aus führen zu lassen, über die sodann die Abrechnung des Wachpersonals erfolgte. Allen Verantwortlichen bei S . war bewusst, dass diese Subunternehmer insoweit keine eigenen Bewachungsdienstleistu n- gen erbrachten, sondern das Wachpersonal vollumfänglic h in den Betriebsa b- lauf von S. eingegliedert war und die Subunternehmer als bloße Au s- zahlungsstelle für Vergütungen dienten, die tatsächlich Arbeitslohn für das Wachpersonal waren. Dieses System war den Geschäftsführern bei S . bekann t, so dass sie zumindest billigend in Kauf nahmen, dass es sich bei den Scheinsubunternehmern ihrer Subunternehmer tatsächlich um sozialversich e- rungspflich tige Arbeitnehmer der S. handelte. 5 - 5 - Auch der Angeklagte war sich bewusst, dass er dieser H interziehung von Sozialversicherungsbeiträgen dadurch Vorschub leistete, dass er die tatsächl i- chen Beschäftigungsverhältnisse verschleierte, indem er sämtliche verfahren s- gegenständliche Personen als seine Subunternehmer auswies und die Loh n- auszahlung an di ese vornahm. 2. Am 26. August 2010 bewahrte der Angeklagte in einem Büroschrank in seiner Wohnung ein Springmesser mit einer Klingenlänge von zehn Zentim e- tern auf, das aufgrund einer defekten Feder nicht mehr funktionsfähig war. Fe r- ner hatte er Besitz an einem in seinem Pkw befindlichen Butterflymesser mit einer Klingenlänge von mehr als 41 mm. Dem Angeklagten war bewusst, dass es sich jeweils um verbotene Waffen handelte. II. Die auf einer fehlerfreien Beweiswürdigung beruhenden Feststellungen tragen den Schuldspruch nicht, soweit das Landgericht den Angeklagten wegen zwei tateinheitlicher Fälle des unerlaubten Besitzes verbotener Waffen veru r- tei l te. Das in der Wohnung des Angeklagten aufgefundene Springmesser war laut den Feststellungen aufgrund einer defekten Feder nicht mehr funktion s- tüchtig. Damit entfällt seine Eigenschaft als Springmesser im Sinne des § 1 Abs. 2 Nr. 2 Buchst. b WaffG i.V.m. Anl. 2 Abschn. 1 Nr. 1.4.1. Der Umgang mit Springmessern ist aufgrund von deren besonderer Gefährlichkeit du rch die mi t- tels einer Feder aus dem Griff herausspringende Klinge unter den Vorausse t- zungen der Anl. 2 Abschn. 1 Nr. 1.4.1 verboten. Wenn die Feder jedoch wie vorliegend defekt ist, entfällt diese besondere Gefährlichkeit. D as Messer zählt dann nicht mehr zu den verbotenen Springmessern, da die Klinge nicht durch die Feder bewegt wird (vgl. Gade/Stoppa, WaffG, Anl. 2 Rn. 71). Feststellu n- 6 7 8 - 6 - gen dazu, dass es sich bei dem Messer um einen anderen verbotenen Gege n- stand im Sinne des § 1 Abs. 2 Nr. 2b WaffG wie z.B. ein Fallmesser handelte, wurden nicht getroffen. Es ist auch nicht ersichtlich, dass diesbezügliche Fes t- stellungen noch getroffen werden können. Durch den Besitz des defekten Springmessers hat sich der Angeklagte folglich nicht gemäß § 52 Abs. 3 , 2 WaffG i.V.m. Anl. 2 Abschn. 1 Nr. 1.4.1 strafba r gemacht. Der Senat berichtigt den Schuldspruch entsprechend. III. Auch der Strafausspruch hat vorliegend keinen Bestand. Insoweit hat der zulässig gerügte Verstoß des Landgerichts gegen § 258 Abs. 2 Halbsatz 2 und Abs. 3 StPO die Aufhebung des Urteils zur Folge. 1. Der Rüge liegt im Wesentlichen folgendes Verfahrensgeschehen z u- grunde: Nach den Schlussvorträgen und dem letzten Wort des geständigen A n- geklagten wurde erneut in die Beweisaufnahme eingetreten, und die Kammer . h- renseinstellung nach § 154 Abs. 2 StPO an. Nachdem die Vertreterin der Staatsanwaltschaft einen entsprechenden Antrag gestellt sowie der Verteidiger und der Ange klagte dem zugestimmt hatten, erging ein entsprechender Einste l- lungsbeschluss. Anschließend wiederholten zwar die Staatsanwaltschaft und der Verteidiger ihre Anträge. Der Angeklagte erhielt jedoch vor Urteilsverkü n- dung nicht erneut das letzte Wort. 2. D iese durch das Sitzungsprotokoll bewiesene (§ 274 Satz 1 StPO) Verfahrensweise ist verfahrensfehlerhaft . Jeder Wiedereintritt in die Verhan d- 9 10 11 12 - 7 - lung nimmt den Ausführungen des Angeklagten die rechtliche Bedeutung als Schlussvortrag und letztes Wort, so dass § 258 StPO nach jedem Wiedereintritt erneut zu beachten ist (BGH, Urteil vom 15. November 1968 4 StR 190/68, BGHSt 22, 278; Beschl ü ss e vom 18. September 2013 1 StR 380/13, NStZ - RR 2014, 15 und vom 11. März 2014 5 StR 70/14, StraFo 2014, 251). Diese Ver pflichtung entfällt nur, wenn nach dem letzten Wort ausschließlich Vorgänge erörtert werden, die auf die gerichtliche Entscheidung keinen Einfluss haben können (BGH, Beschluss vom 18. September 2013 1 StR 380/13, NStZ - RR 2014, 15). Dies ist bei einer tei lweisen Verfahrenseinstellung nach § 154 Abs. 2 StPO jedoch nicht der Fall. Der aufgezeigte Ver stoß gegen § 258 Abs. 2 StPO führt zur Aufhebung des Urteils im Strafausspruch. Die Nichterteilung des letzten Wortes begründet nicht ausnahmslos die Revision , sondern nur insoweit, als das Urteil darauf b e- ruht (vgl. BGH, Beschl ü ss e vom 28. Mai 2009 4 StR 51/09, StraFo 2009, 333; vom 4. Juni 2013 1 StR 193/13, NStZ 2013, 612 und vom 18. September 2013 1 StR 380/13, NStZ - RR 2014, 15). Vorliegend kann der S enat im Hi n- blick auf die geständige Einlassung des Angeklagten und die Tatsache, dass sich das Prozessgeschehen nach Wiedereintritt in die Verhandlung nur auf nach § 154 Abs. 2 StPO eingestellte Verfahrensteile bezog, ausschließen, dass der Schuldspruch au f dem Verfahrensfehler beruht. Dies gilt indes nicht für den Strafausspruch einschließlich der zugehörigen Feststellungen (vgl. BGH, B e- schluss vom 24. Juni 2014 3 StR 185/14, NStZ 2015, 105). Der Stra f- ausspruch bedarf daher insgesamt neuer Verhandlung un d Entscheidung. 13 - 8 - IV. Für die neue Hauptverhandlung bemerkt der Senat, dass der neu zur Entscheidung berufene Tatrichter neben einer Strafrahmenverschiebung nach §§ 27 Abs. 2 Satz 2, 49 Abs. 1 StGB auch eine Strafrahmenverschiebung nach §§ 28 Abs. 1, 4 9 Abs. 1 StGB in den Blick zu nehmen hat. Bei § 266a Abs. 1 StGB handelt es sich um ein Sonderdelikt. Das besondere persönliche Merkmal der Arbeitgebereigenschaft fehlt dem hiesigen Angeklagten. Eine weitere Mild e- rung nach § § 28 Abs. 1, 49 Abs. 1 StGB nebe n der nach §§ 27 Abs. 2 Satz 2, 49 Abs. 1 StGB ist in dieser Konstellation nur dann nicht geboten, wenn die Verurteilung wegen Beihilfe allein deshalb erfolgt, weil das strafbarkeitsbegrü n- dende persönliche Merkmal bei dem Tatbeteiligten nicht vorliegt (vgl . BGH, B e- schl ü ss e vom 8. Februar 2011 1 StR 651/10, BGHSt 56, 153; vom 14. Juni 201 1 1 StR 90/11, NStZ 2011, 645 und vom 22. Januar 2013 1 StR 234/12, NJW 2013, 949, 950). Raum Graf Cirener RiBGH Dr. Bär ist im Urlaub und deshalb an der Unterschrifts - leistung gehindert. Raum Hohoff 14
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