BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 1 StR 3 54 /11 vom 20. Oktober 2011 in der Strafsache gegen wegen Betruges u.a. - 2 - Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 20. Oktober 2011 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO beschlossen: 1. Der Antrag des Angeklagt en auf Wiedereinsetzung in den vor i- gen Stand zur Anbringung weiterer Verfahrensrügen wird ve r- worfen. 2. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landg e- richts Augsburg vom 22. Dezember 2010 mit den Feststellu n- gen aufgehoben a) soweit der Angekl n- b) im Ausspruch über die Einzelstrafen sowie im Gesam t- strafenausspruch. 3. Die weitergehende Revision des Angeklagten wird als unb e- gründet verworfen. 4. Im Umfang der Auf hebung wird die Sache zu neuer Verhan d- lung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmi t- tels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückve r- wiesen. - 3 - Gründe: t- einheit mit fals chen Angaben in Tatmehrheit mit vorsätzlichem Bankrott in Ta t- mehrheit mit gewerbsmäßigem Betrug in 14 sachlich zusammentreffenden Fä l- und sechs Monaten Gesamtfreiheitsstrafe veru rteilt. Es hat ferner hinsichtlich Wertersatz erkannt werde, weil Ansprüche der Verletzten entgegenstehen, und es hat die Verwaltungsbehörde angewiesen, dem Angeklagten für di e Dauer von zwei Jahren keine neue Fahrerlaubnis zu erteilen. Die hiergegen gerichtete, auf die Verletzung formellen und materiellen Rechts gestützte Revision des Angeklagten hat im tenorierten Umfang Erfolg (§ 349 Abs. 4 StPO), im Übrigen ist sie unbegr ündet (§ 349 Abs. 2 StPO). I. Der Antrag des Angeklagten auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zur Anbringung weiterer Verfahrensrügen, der auf ein zerrüttetes Vertrauen s- verhältnis zum Pflichtverteidiger gestützt wird , ist unbegründet. Der Antrag auf Entpflichtung des Pflichtverteidigers und auf Bestellung eines neuen Pflichtve r- teidigers wurde vom dafür zuständigen Landgericht abgelehnt. Gründe, die darüber hinaus eine Wiedereinsetzung rechtfertigen könnten, sind weder vorg e- tragen noch ersichtlich. 1 2 3 - 4 - I I. Die auf die Sachrüge gebotene Nachprüfung des Urteils führt zu dessen Aufhebung, soweit der Angeklagte wegen falscher Angaben verurteilt wurde, sowie im Ausspruch über die Einzel strafen - und die Gesamtstrafe . 1. Die Urteilsfeststellungen sind hinsic htlich der falschen Angaben beim Registergericht über die Einzahlung des Stammkapitals (§§ 82 Abs. 1 Nr. 1, 8 Abs. 2 GmbHG) unklar und widersprüchlich. Die Strafkammer führt aus, der Angeklagte habe sich dahin eingelassen, einen zunächst auf ein Firmenko nto einbezahlten Betrag von Rechnungen verwendet worden (UA S. 48). Für das Revisionsgericht ist auch aus dem G esamtzusammenhang der Urteilsgründe nicht ersichtlich, ob das Landgericht dieser Einlassung des Angeklagten, er habe das taggleich wieder abgehobene Stammkapital bar einbezahlt, Glauben geschenkt hat oder nicht. Das Urteil enthält Formulierungen, die dafür sprechen könnten, aber auch solche, die dagegen sprechen. Wenn die Kammer ausführt, vom Angeklagten seien am gleichen Tag . GmbH nicht mehr vorhanden war" (UA S. 5, 25, 161 sinngemäß) so könnte dies dafür sprechen, dass sie ihm die Bareinzahlung nicht geglaubt hat, zumal sie feststellt, der Angeklagte habe gewusst, dass seine Angaben (nach § 8 Abs. 2 GmbHG) falsch waren (UA S. 5). Dies könnte darauf hindeuten, dass die Kammer den bei der Bank einbezahlten und bescheinigten Geldbetrag als reines "Vorzeigegeld" (vgl. D annecker in BeckOK - GmbHG, § 82 Rn. 102b 4 5 6 7 - 5 - mwN) betrachtete. Letztlich fehlt aber eine dahingehende klare Feststellung und eine entsprechende Begründung. Andererseits könnten die Formulierungen , der Angeklagte hat "selbst eingeräumt" (UA S. 57, 48) , dass er e- scheinigung durch die Bank wieder abgehoben und den Betrag bar in die Fi r- menkasse getan habe, "auch wenn er Ziff. 1 eigen tlich bestreiten wollte" (UA S. 57) , dafür sprechen, dass die Kammer i hm Teil 2 - die Bareinzah lung - g e- glaubt hat. Tat sie dies aber, wäre eine Verurteilung wegen falscher Angaben i.S.v. § 82 GmbHG rechtsfehlerhaft. Zutreffend weist der Generalbundesanwalt d a- deren effektiv e Einbringung in das Vermögen der in Gründung befindlichen G e- sellschaft erforderlich ist. Dementsprechend muss sich die Versicherung g e- mäß § 8 GmbHG darauf erstrecken, dass sich die geleisteten Einlagen endgü l- tig in der freien Verfügung der Geschäftsführer befinden. Dies ist bei Bareinl a- gen der Fall, wenn der Geschäftsführer tatsächlich und rechtlich in der Lage ist, die eingezahlten Mittel als Bar - oder als Buchgeld uneingeschränkt für die G e- sellschaft zu verwenden (Schaub in MüKomm - GmbHG, § 8 Rn. 40 mwN; vgl. auch BGH, Beschluss vom 29. September 2004 - 5 StR 357/04; BGH, B e- schluss vom 30. November 1995 - 1 StR 358/95). Allerdings ist die Strafkammer nicht gehalten, Angaben eines Angekla g- ten als unwiderlegt hinzunehmen, wenn hinreichende tatsächliche A nhaltspun k- te für die Richtigkeit d ieser Angaben fehlen (st. Rspr.; z.B. BGH, Beschluss vom 16. November 2010 - 1 StR 502/10). Das ist hier der Fall. Der Angeklagte hat die Notwendigkeit einer solch hohen Summe an Bargeld in keiner Weise begründet. Bargeldv erkehr ist im Geschäftsleben unter Kaufleuten eher fernli e- 8 9 10 - 6 - gend. Eine konkrete Verwendung hat er nicht dargetan, Rechnungen hat er nicht spezifiziert. Seine pauschalen Behauptungen zur Verwendung werden durch nichts belegt. Die unklaren und widersprüchl ichen Feststellungen führen hinsichtlich der Verurteilung wegen falscher Angaben zur Aufhebung des Schuld - und des Strafausspruchs mit den zugehörigen Feststellungen (vgl. BGH, Urteil vom 4. Dezember 2008 - 1 StR 327/08 mwN). Im Übrigen ist darauf hinzuwei sen, dass bei m Zusammentreffen mehrerer falscher Angaben in einer Erklärung nur von einer strafbaren Handlung auszugehen ist . 2. Die Strafzumessung begegnet rechtlichen Bedenken. Die Ausführungen in den Urteilsgründen , zu Lasten des überwiegend best reitenden Angeklagten sei dessen fehlende " Einsicht darin, dass er Fehler gemacht hat" zu berücksichtigen (UA S. 178), lassen besorgen, dass pr o- zessual zulässiges Verteidigungsverhalten zu Unrecht strafschärfend berüc k- sichtigt wurde (vgl. BGH, Beschluss vo m 4. August 2010 - 3 StR 192/10; BGH, Beschluss vom 9. Mai 2007 - 1 StR 199/07 je w. mwN). Zwar kann ein Verhalten des Täters nach der Tat strafschärfend wirken, wenn es trotz der ihm z u- stehenden Verteidigungsfreiheit auf Rechtsfeindschaft, seine Gefährlich keit oder die Gefahr künftiger Rechtsbrüche hinweist oder andere mit der Tat z u- sammenhängende ungünstige Schlüsse auf seine Persönlichkeit zulässt (vgl. BGH, Urteil vom 25. März 1981 - 3 StR 61/81; BGH, Urteil vom 24. Juli 1985 - 3 StR 127/85) oder wenn d ie Grenzen angemessener Verteidigung eindeutig überschritten sind und das Vorbringen des Angeklagten eine selbständige Rechtsgutsverletzung enthält (vgl. BGH, Urteil vom 8. April 2004 - 4 StR 576/03; zum Ganzen auch Stree/Kinzig in Schönke/Schröder, StGB, 28. Aufl . , 11 12 13 - 7 - § 46 Rn. 41 mwN; Schäfer/Sander/van Gemmeren, Praxis der Strafzumessung, 4. Aufl. , Rn. 378 ff.). Dafür ist hier jedoch nichts dargetan oder ersichtlich. Der Senat kann nicht ausschließen, dass die Einzelstrafaussprüche auf diesem Rechtsfehle r beruhen. Zwar erweisen sich die verhängten Einzelstrafen angesichts des festgestellten Tatbildes und der festgestellten Tatumstände nicht als unangemessen hoch und es ist auch nicht zu besorgen, dass sie sich nach oben von ihrer Bestimmung gelöst haben, gerechter Schuldausgleich zu sein. Es begegnet insbesondere keinen Bedenken, das s gegen de n Angekla g- ten für das ih m zur Last gelegte Vergehen des Bankrotts gemäß § 283 Abs. 1 Nr. 5 und Abs. 6 StGB, der Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder Geldstrafe vor sieht, lediglich eine Freiheitsstrafe von neun Monaten verhäng t wurde . Durch § 283 StGB sollen die Interessen der aktuellen Gläubiger an einer vol l- ständigen oder möglichst hohen Befriedigung ihrer vermögensrechtlichen A n- sprüche geschützt werden (vgl. BGH, Urteil vom 22. Februar 2001 - 4 StR 421/00, hierzu BVerfG, Beschluss vom 28. August 2003 - 2 BvR 704/01; zu weitergehenden - umstrittenen - Zielen vgl. Tiedemann in Leipziger Komme n- tar, StGB, 11. Aufl., vor § 283 Rn. 11; Stree in Schönke/Schröder, StGB, 28 . Aufl., vor § 283 Rn. 2). Schon dies kann - wie bei anderen vermögen s- schützenden Normen - die Verhängung von Freiheitsstrafen rechtfertigen , die nicht notwendig im unteren Bereich angesiedelt sind . Der Senat kann hier nicht mit Sicherheit aussch l ießen, da ss die Einzelstrafen ohne die rechtsfehlerhafte Strafzumessungserwägung - mag dies auch nicht nahe liegen - niedriger au s- gefallen wären. Diese sind daher mit den zugrundeliegenden Feststellungen aufzuheben. 3. Die Aufhebung der Einzelstrafen zieht auch die Aufhebung des G e- samtstrafenausspruchs nach sich. 14 15 - 8 - III. Darüber hinaus erweist sich die Revision des Angeklagten als unbegrü n- det. Auf die zutreffenden Ausführungen des Generalbundesanwalts in seiner Antragsschrift vom 9. August 2011, die auch durch d as weitere Revisionsvo r- bringen nicht entkräftet werden, nimmt der Senat Bezug. Der weiteren Ausführungen bedarf es lediglich hinsichtlich der Verurte i- lung des Angeklagten wegen Bankrotts gemäß § 283 Abs. 1 Nr. 5 Abs. 6 StGB i . V . m . § 238 HGB. E ine Strafb arkeit nach § 283 Abs. 1 Nr. 5 oder Nr. 7b StGB entfällt bei rechtlicher oder tatsächlicher Unmöglichkeit zur Buchführung oder Bilanzerstellung . Eine solche Unmöglichkeit wird etwa dann angenommen, wenn sich der Täter zur Erstellung einer Bilanz oder zu ih rer Vorbereitung der Hilfe eines Steuerberaters bedienen muss und er die erforderlichen Kosten nicht aufbringen kann (vgl. BGH, Beschluss vom 30. Januar 2003 - 3 StR 437/02; BGH, Beschluss vom 5. November 1997 - 2 StR 462/97). Der Senat muss vorliegend nic ht entscheiden, ob an dieser Rechtsprechung uneing e- schränkt festzuhalten ist, oder ob nicht vielmehr - um den gerade für Fälle ei n- 1 Nr. 5 und Nr. 7 StGB nicht leerlaufen zu lassen - ein Geschäftsführer, der ein Unternehmen betreibt, so rechtzeitig Vorsorge zu treffen hat, dass das Führen der Bücher und Erstellen der Bilanzen gerade auch in der Krise, bei der dem Führen or d- nungsgemäßer Bücher besondere Bedeutung zukommt, gewährleistet ist (vgl. zu § 266a StGB auch BGH, Beschluss vom 11. August 2011 - 1 StR 295/11). Denn hier liegt es nach den Feststellungen des Landgerichts nahe, dass der - n- geklagte, selbst in der La ge war, eine den Anforderungen des § 238 HGB en t- sprechende Buchhaltung zu erstellen. Er war seit vielen Jahren mit unte r- 16 17 - 9 - schie d lichen Unternehmen überwiegend im Immobiliengeschäft tätig (UA S. 19) und übernahm nunmehr auch die Geschäftsführung der in Rede s tehenden Gesellschaft A. GmbH (in Gründung) . D er en Anzahl von Geschäftsvorfä l- le n war für ihn überschaubar . Eines Eingehens auf die zitierte Rechtsprechung bedurfte es daher nicht. Überdies bietet derjenige, der ein Handelsgewerbe betreibt oder als Organ eine ins Handelsregister einzutragende juristische Pe r- son leitet und daher gemäß § 238 HGB (gegebenenfalls i . V . m . § 241a HGB) buchführungspflichtig ist (vgl. Baumbach/Hopt, Handelsgesetzbuch, 34. Aufl., § 238 R n . 7 ff . ), regelmäßig die Gewähr dafür, zur Führung der Bücher (und Erstellung der Bilanzen) auch selbst in der Lage zu sein. Nack Rothfuß Hebenstreit Elf Graf
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