BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 1 StR 359/08 vom 9. Oktober 2008 in der Strafsache gegen 1. 2. wegen versuchter r344uberischer Erpressung - 2 - Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 9. Oktober 2008 beschlossen: 1. Mit Zustimmung des Generalbundesanwalts wird das Verfah-ren, soweit es die Angeklagten betrifft, gem344337 247 154a Abs. 2 StPO auf den Vorwurf der versuchten N366tigung beschr344nkt. 2. Auf die Revision der Angeklagten wird das Urteil des Landge-richts Amberg vom 21. Februar 2008, soweit es sie betrifft, a) im Schuldspruch dahin abge344ndert, dass die Angeklagten der versuchten N366tigung schuldig sind; b) im Strafausspruch mit den zugeh366rigen Feststellungen auf-gehoben. 3. Die weitergehenden Revisionen werden verworfen. 4. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand-lung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten der Rechtsmittel, an eine Strafkammer des Landgerichts Weiden zur374ckverwie-sen. - 3 - Gr374nde: Die Angeklagten wurden wegen versuchter r344uberischer Erpressung ver-urteilt, der Angeklagte K. zu einer Freiheitsstrafe von drei Jahren und sechs Monaten, die Angeklagte H. zu einer Freiheitsstrafe von vier Jahren. Der fr374-here Mitangeklagte Z. , der keine Revision eingelegt hat, wurde wegen Bei-hilfe hierzu zu einer zur Bew344hrung ausgesetzten Freiheitsstrafe von zwei Jahren verurteilt. 1 1. Die Strafkammer hat folgenden Geschehensablauf festgestellt: 2 Der Angeklagte K. ist Gesch344ftsf374hrer und Mitinhaber der S. GmbH. Durch die Insolvenz der P. GmbH, deren Mehrheitsgesell-schafter und Gesch344ftsf374hrer B. war, erlitt die S. GmbH Verluste von mehreren hunderttausend Euro. Dies bereitete Schwierigkeiten im Zusam-menhang mit einem geplanten B366rsengang. 3 Der Angeklagte wollte B. zu Zahlungen zwingen. Er bediente sich dazu der Angeklagten H. , die er 374ber das Internet kennen gelernt hatte. Zwischen ihnen bestand eine sexuelle Beziehung mit - teilweise aus den Urteilsgr374nden n344her ersichtlichen - sadomasochistischen Praktiken, die, so die Strafkammer, die Angeklagte H. als erniedrigend empfand. Im 334brigen ging es um gemein-same Unternehmungen, aber auch um die vom Angeklagten K. zugesagte Hilfe f374r von der Angeklagten H. geplante Gesch344fte. 4 Auf Verlangen des Angeklagten K. forderte sie B. zwischen De-zember 2006 und Januar 2007 insbesondere durch (anonyme) Drohbriefe und -anrufe auf, 600.000,-- 200 zu zahlen, sonst w374rde sein siebenj344hriger Sohn er-schossen. Untermauert wurde dies etwa mit einem Bild, auf dem um den Kopf 5 - 4 - des Kindes ein Fadenkreuz eingezeichnet war; auf einem anderen Photo von B. und seinem Sohn waren dessen Kopf und das Herz B. s heraus ge-brannt. Teilweise wurde sie dabei vom fr374heren Mitangeklagten Z. unter-st374tzt. Der Angeklagte K. machte zwar keine detaillierten Vorgaben, fragte aber wiederholt 204intensiv223 nach dem Stand. Er wolle 204lediglich die Ergebnisse223, die Sache w374rde schon 204gut geregelt223. Soweit die Angeklagten K. und H. 374ber den Vorgang per SMS oder E-Mail kommunizierten, geschah dies verdeckt mit unverf344nglichen Begriffen wie 204Speisekarte223 oder 204Familienessen223. Zu einer Zahlung kam es letztlich nicht. 6 2. Diese Feststellungen sind rechtsfehlerfrei getroffen (247 349 Abs. 2 StPO). Gleichwohl bestehen Bedenken gegen den Schuldspruch. Es versteht sich n344mlich nicht von selbst, dass die Angeklagten sich (bzw. die S. -GmbH, f374r die ersichtlich gehandelt wurde) zu Unrecht bereichern wollten. Die Rechts-widrigkeit des erstrebten Verm366gensvorteils ist ein (normatives) Tatbestands-merkmal, das vom - zumindest bedingten - Vorsatz des T344ters umfasst sein muss (BGH StV 1991, 20). 7 a) Gl344ubiger einer insolventen GmbH haben keinen Anspruch unmittelbar gegen deren Mitgesellschafter und Gesch344ftsf374hrer. Anders k366nnte es sein, wenn dieser, etwa noch in der Absicht, die Gl344ubiger der GmbH zu benachteili-gen, die Insolvenz absichtlich herbeigef374hrt h344tte. 8 Die Urteilsgr374nde ergeben Anhaltspunkte, die jedenfalls in ihrer Gesamt-heit diese M366glichkeit er366rterungsbed374rftig erscheinen lassen. Zun344chst hatte B. der S. -GmbH f374r die P. GmbH einen dann ungedeckten Wechsel 374ber 200.000,-- 200 ausgereicht, diese also im Ergebnis hingehalten. Die Insolvenz wurde dann 204nach Offenlegung einer auf Angebot des 205 B. erfolg-ten Forderungsabtretung der Fa. P. an die Fa. S. 223 angemeldet. Nach 9 - 5 - der Insolvenz gr374ndete die Ehefrau B. s eine neue GmbH, die die gleichen Gesch344fte betreibt wie die fr374here Firma; B. ist dort angestellt. Schon fr374her war ein Insolvenzverfahren hinsichtlich einer GmbH, an der B. ma337geblich beteiligt war, mangels Masse eingestellt worden. Au337erdem war B. noch Ge-sch344ftsf374hrer einer weiteren GmbH, wobei zumindest die M366glichkeit im Raum zu stehen scheint, dass deren Gesellschafter durch von B. vorgenommene Verm366gensverschiebungen zu Lasten dieser GmbH hohe Verluste erlitten. b) Gleichwohl 344u337ert sich die Strafkammer zur Berechtigung der - mit kri-minellen Mitteln - geltend gemachten Forderung nicht. Sie beschr344nkt sich letzt-lich auf die Feststellung, das Insolvenzverfahren habe bisher keinen Fortgang genommen und auch die vom Angeklagten K. gegen B. erstattete Straf-anzeige habe noch keine genaueren Erkenntnisse erbracht. 10 (1) M366glicherweise h344lt die Strafkammer Feststellungen zur Berechtigung der Forderung f374r entbehrlich, weil 204auf dem 205 Klageweg 205 allenfalls langfristig etwas zu erreichen w344re223. Die Frage nach Rechtm344337igkeit oder Rechtswidrigkeit einer Forderung richtet sich aber nicht danach, ob sie voraussichtlich schnell vor Gericht durchgesetzt werden kann, sondern allein nach der materiellen Rechts-lage (BGH NStZ 2008, 173, 174; NStZ-RR 1999, 6, 7 m.w.N.). Hier374ber hat er-forderlichenfalls der Strafrichter eigenverantwortlich zu befinden, vgl. 247 262 StPO. 11 (2) M366glicherweise l344sst die Strafkammer die Frage nach der Berechti-gung der Forderung aber auch im Hinblick auf ihre Feststellungen zu den Vor-stellungen der Angeklagten offen. Diese hielten zwar einen Anspruch gegen B. f374r m366glich, ebenso aber auch, dass eine 204normale Insolvenz223 vorliegt, also kein Anspruch gegen B. besteht. 12 - 6 - Damit ist zum Ausdruck gebracht, dass selbst bei Bestehen einer Forde-rung ein untauglicher Versuch vorl344ge, weil die Angeklagten auch f374r m366glich hielten, dass keine Forderung best374nde (zum insoweit identischen Fall eines un-tauglichen versuchten Betruges vgl. BGHSt 42, 268). 13 Insoweit bestehen jedoch Bedenken gegen die Beweisw374rdigung: 14 (a) Unmittelbare oder mittelbare Aussagen der Angeklagten selbst, die daf374r sprechen k366nnten, dass sie von einer 204normalen Insolvenz223 ausgingen, gibt es nicht. 15 (b) In einer SMS des Angeklagten K. an die Angeklagte H. spricht er von einer 204vors344tzlichen Pleite223. Dies spricht ebenso gegen die Annahme, die Angeklagten seien von einer 204normalen Insolvenz223 ausgegangen wie die Strafan-zeige des Angeklagten K. . 16 (c) Au337erdem verweist die Strafkammer noch auf die verdeckte Kommu-nikation zwischen den Angeklagten, die gegen die Annahme einer legalen Forde-rung spr344che. Jedoch darf man offensichtlich selbst eine berechtigte Forderung nicht mit der Drohung durchzusetzen versuchen, sonst ein Kind zu t366ten. Die nur verschl374sselte Kommunikation hier374ber muss daher nichts zu den Vorstellungen 374ber die Berechtigung der Forderung aussagen. Jedenfalls hat sich die Straf-kammer mit diesem Gesichtspunkt nicht auseinandergesetzt. 17 (d) Weitere Anhaltspunkte, die die Annahme einer 204normalen Insolvenz223 nahe legten, sind nicht ersichtlich. Noch mehr als f374r den Angeklagten K. gilt dies f374r die Angeklagte H. , deren Vorstellungen ersichtlich allein auf Angaben des Angeklagten K. beruhen. 18 3. Nicht zuletzt im Blick auf gebotene Verfahrensbeschleunigung be-schr344nkt der Senat daher die Strafverfolgung gem344337 247 154a Abs. 2, Abs. 1 19 - 7 - Satz 2 StPO auf den Vorwurf der versuchten N366tigung (247247 240, 23 StGB) und 344ndert entsprechend den Schuldspruch. Die Angeklagten h344tten sich gegen die ihnen g374nstigere, schon vom bisherigen Schuldspruch umfasste rechtliche Be-wertung nicht anders als geschehen verteidigen k366nnen. 4. Dies f374hrt hier ohne weiteres zur Aufhebung des Strafausspruchs (247 349 Abs. 4 StPO). 20 F374r die neue Hauptverhandlung weist der Senat jedoch auf Folgendes hin: 21 a) Konkrete Anhaltspunkte daf374r, dass die Angeklagte H. , wie die Straf-kammer 204nicht ausschlie337bar223 und 204gegebenenfalls223 meint, wegen Art und Folgen ihrer sexuellen Beziehung zum Angeklagten K. nur erheblich vermindert steuerungsf344hig i.S.d. 247 21 StGB war (vgl. hierzu auch BGHR StGB 247 21 seeli-sche Abartigkeit 18 204344u337erst selten223), sind weder aus den Feststellungen zur Tat noch sonst erkennbar. In diesem Zusammenhang hat die Strafkammer nicht er366rtert, ob es der Angeklagten nicht auch um Unterst374t-zung f374r ihre geplanten eigenen Gesch344fte ging. Im 334brigen ist die Frage der Erheblichkeit einer (etwaigen) Verminderung der Steuerungsf344higkeit eine Rechtsfrage und daher dem Zweifelssatz nicht zug344nglich (BGH NStZ-RR 2006, 335, 336 m.w.N.). Bei der Entscheidung hier374ber flie337en auch normative Ge-sichtspunkte ein; dabei sind die Anforderungen zu ber374cksichtigen, die die Rechtsordnung an jedermann stellt. Diese sind umso h366her, je schwer wiegender die in Rede stehende Tat ist (BGHSt 49, 45, 53 m.w.N.). 22 b) Die Strafkammer hat eine Strafmilderung gem344337 247 46a StGB abgelehnt. Zwar sei von Schuldeinsicht und Reue auszugehen und Familie B. habe 204die Entschuldigungen akzeptiert und die vereinbarten Zahlungen angenommen223. Je-doch seien die Ausgleichsma337nahmen 204sehr sp344t, n344mlich erst im Rahmen der Hauptverhandlung vorgenommen worden223. 23 - 8 - Gem344337 247 155a StPO soll das Gericht in jeder Lage des Verfahrens die M366glichkeit eines T344ter-Opfer-Ausgleichs pr374fen und in geeigneten F344llen darauf hinwirken. Es kann - ohne dass freilich hierauf ein Anspruch best374nde - die Hauptverhandlung sogar zur Herbeif374hrung eines T344ter-Opfer-Ausgleichs unter-brechen (BGHSt 48, 134, 145). All dies spricht dagegen, allein wegen des ge-nannten Zeitpunktes eine Strafmilderung gem344337 247 46a StGB zu verneinen. Be-sonderheiten des Einzelfalls, die eine andere Beurteilung rechtfertigen k366nnten (vgl. BGH StV 2000, 129 ; BGH NStZ-RR 2006, 373 ), sind we-der dargelegt noch sonst erkennbar. 24 5. Der Generalbundesanwalt (verneinend) und der Verteidiger des Ange-klagten K. (bejahend) haben die Frage aufgeworfen, ob der Senat sein ihm gem344337 247 354 Abs. 3 StPO einger344umtes Ermessen dahin aus374ben soll, die Sa-che an das Amtsgericht (Sch366ffengericht) zur374ckzuverweisen. Dies war zu ver-neinen. Eine Fallgestaltung, bei der schon - wie etwa beim Wegfall des Delikts, das die Schwurgerichtszust344ndigkeit begr374ndet - allein die Schuldspruch344nde-rung zwingend zum Wegfall der Zust344ndigkeit des h366heren Gerichts f374hren w374r-de, liegt nicht vor. Allein der Umstand, dass - auch unabh344ngig von der Schuld-spruch344nderung - im Hinblick auf das Verschlechterungsverbot (247 358 Abs. 2 StPO) keine Strafen mehr verh344ngt werden k366nnen, die die Strafgewalt des Amtsgerichts 374bersteigen (247 24 Abs. 1 Ziffer 2 GVG), gibt dem Senat keine Ver-anlassung zu einer Zur374ckverweisung an das Amtsgericht (vgl. auch Meyer-Go337ner in Ged344chtsnisschrift f374r Ellen Schl374chter, 515, 530 f ). Gegenl344ufige Gesichtspunkte des Einzelfalls, die es hier sachgerecht erscheinen lassen k366nnten, einen neuen Instanzenzug mit einer 25 - 9 - Berufungsinstanz und dem Oberlandesgericht als Revisionsinstanz zu er366ffnen, sind nicht erkennbar. 6. Der Senat macht jedoch, insoweit entsprechend dem Antrag der Vertei-digung der Angeklagten H. , von der M366glichkeit Gebrauch, die Sache an ein anderes Landgericht zur374ckzuverweisen (247 354 Abs. 2 Satz 1 StPO, letzte Alter-native). Das neu zur Entscheidung berufene Tatgericht wird auch bald 374ber die Fortdauer der Untersuchungshaft zu entscheiden haben. F374r die von der Vertei-digung der Angeklagten H. beantragte Entscheidung des Senats gem344337 247 126 Abs. 3 StPO ist hier kein Raum. Allein der gegenw344rtige Verfahrensstand ergibt nicht 204ohne weiteres223, also ohne dass dem Tatrichter vorbehaltene Abw344gungen vorzunehmen w344ren, dass weitere Untersuchungshaft ausgeschlossen ist. 26 7. Eine Erstreckung der Schuldspruch344nderung und der Aufhebung des Strafausspruchs auf den fr374heren Mitangeklagten Z. findet nicht statt, weil sich die Schuldspruch344nderung aus der Verfolgungsbeschr344nkung ergibt (BGH b. Becker NStZ-RR 2002, 103 m.w.N.). 27 Nack Wahl Elf Graf Sander
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