BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 1 StR 359 /11 vom 22. März 2012 in der Strafsache gegen wegen fahrlässiger Tötung u.a. - 2 - Der 1 . Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 22. März 2012 beschlossen: 1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landg e- richts Stuttgart vom 10. Februar 2011 mit den Feststellungen aufgehoben; ausgenommen hiervon sind die Feststellungen zum Geschehen vom 11. März 2009 in der A . schule in Winnenden und den nachfolgenden Ereignissen dieses Tages. 2 . Die weitergehende Revision wird verworfen. 3. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhan d- lung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmi t- tels , an eine andere Jugendkammer des Landgerichts zurüc k- verwiesen. Gründe: I. 1. Die Strafka mmer hat festgestellt: Der damals 17 Jahre alte Sohn des Angeklagten, T . K . , ha t te am 11. März 2009 insgesamt 15 Personen erschossen und 14 Pers o- nen durch Schüsse verletzt. Die meisten Opfer waren Schülerinnen, Schüler und Lehrerinnen se iner ehemaligen Schule, der A . schule in Winnenden; T . K . hatte auf sie in Klassenzimmern und darüber Anschließend flüchtete er zunächst auf das Gelände der psychiatrischen Kl i- 1 2 - 3 - nik in Winnenden, wo er einen zufällig anwesenden Monteur erschoss. D a- nach zwang er einen ihm bis dahin unbekannten Kraftfahrer, ihn nach W . zu fahren, wo er sich schließlich auf dem Gelände eines Autohauses eine Schießer ei mit der Polizei lieferte, durch die ein Angestellter und ein Kunde des Autohauses zu Tode kamen und mehrere Polizeibeamte verletzt wurden. Am Ende erschoss sich T . K . selbst. Die Tatwaffe und die Munition stammten aus dem Besitz des Ang e- k lagten, eines passionierten Sportschützen. T . K . hatte unter im Detail nicht feststellbaren Umständen jedenfalls im Zeitraum zwischen Herbst 2008 und dem 11. März 2009 vom Angeklagten unbemerkt insgesamt 285 Schuss von verschiedenen Herstel lern stammender Munition an sich gebracht. Diese hatte der Angeklagte an unterschiedlichen Orten innerhalb der Wohnung unverschlossen verwahrt. Ebenso unbemerkt vom Angekla g- ten hatte T . K . zu einem nicht mehr genauer feststellbaren Zei t- punk t, spätestens am Morgen des 11. März 2009, die dem Angeklagten g e- hörende Pistole Beretta entwendet, die der Angeklagte nicht ständig ve r- schlossen, sondern (aus Angst vor Einbrechern) häufig unverschlossen in einem Schlafzimmerschrank verwahrt hatte. T . K . war psychisch auffällig. Seit 2004 hatte er sich immer mehr zu einem Einzelgänger entwickelt. Er beschäftigte sich oft mit Comp u- terspielen, insbesondere mit solchen, in denen er auf virtuelle Personen schoss. Anfang 2008 äußerte er gegenüb er seiner Mutter nach entspr e- chenden Internetrecherchen selbst den Verdacht, dass seine Stimmung s- e- hungsweise manisch - a- raufhin veranlassten se ine Eltern über den Hausarzt eine ambulante psych o- 3 4 - 4 - therapeutische Behandlung in der psychiatrischen Klinik in W ei . (Klin i- kum We . ). Schon zu Beginn der Behandlung äußerte er dabei g e- genüber der Therapeutin (Fremd - )Tötungsphantasien, worüb er diese die Eltern unterrichtete. Im August 2008 wurde T . K . nach fünf amb u- lanten Gesprächsterminen aus der Behandlung des Klinikums entlassen. Die Klinik bewertete seinen Zustand zwar als deutlich verbessert, empfahl j e- doch, dass er auch k ünftig ambulant psychologisch betreut werden sollte. Da T . K . keine weitere therapeutische Betreuung mehr wollte, unte r- nahmen die Eltern in dieser Richtung nichts, sondern setzten sich über die Empfehlung hinweg. Dabei blieb es selbst dann n och, als sich der psych i- sche Zustand T . K . s wieder deutlich verschlechterte. Dies war für die Familie auch sichtbar, wie sich insbesondere aus dem Inhalt des Chat - Verkehrs der jüngeren Schwester T . K . s mit ihrem Freund erg ibt. Statt jedoch für therapeutische Betreuung seines Sohnes zu sorgen, ermö g- lichte ihm der Angeklagte Schießübungen in seinem Schützenverein. 2. Auf der Grundlage dieser Feststellungen wurde der Angeklagte w e- gen fahrlässiger Tötung in 15 tateinheitlich en Fällen in Tateinheit mit fahrlä s- siger Körperverletzung in 14 tateinheitlichen Fällen in Tateinheit mit fahrlä s- sigem Überlassen einer erlaubnispflichtigen Schusswaffe und erlaubni s- pflichtiger Munition an Nichtberechtigte, jeweils begangen durch Unterla s- s en, zu einer Freiheitsstrafe von ein em Jahr und neun Monaten verurteilt, deren Vollstreckung zur Bewährung ausgesetzt wurde. 3. Die Revision des Angeklagten ist auf die näher ausgeführte Sachrüge und auf Verfahrensrügen gestützt. Sie hat mit einer Verfa hrensr ü- ge weitgehend Erfolg (§ 349 Abs. 4 StPO), mit der geltend gemacht ist, dass die Möglichkeit der Verteidigung, eine für die Beweiswürdigung der Stra f- 5 6 - 5 - kammer wesentliche Zeugin zu befragen, durch die Zubilligung eines Au s- kunftsverweigerungsrechts recht sfehlerhaft eingeschränkt worden sei. a) Folgendes liegt zugrunde: Der Angeklagte hat sich darauf berufen, dass ihm die Intensität der Erkrankung seines Sohnes, insbesondere dessen Tötungsphantasien, unb e- kannt gewesen seien. Die Strafkammer hält diese Angabe aufgrund der Aussage der Zeugin L . für widerlegt. Diese ist als Mitglied des bei der Johanniter Unfallhilfe angegliederten Kriseninterventionsteams Stuttgart ehrenamtlich tätig. Sie war noch am Tag des Amoklaufs von der Polizei g e- bete n worden, der Familie K . als Krisenbetreuerin zur Seite zu st e- hen, nachdem sämtliche Polizeikräfte, die derartige Aufgaben wahrnehmen konnten, für die Betreuung der überlebenden Tatopfer und von Angehörigen der Tatopfer eingesetzt waren. Frau L . kam der Bitte der Polizei nach. Zw i- schen ihr und der Familie K . entwickelte sich ein Vertrauensve r- hältnis, das dazu führte, dass sie (auf Honorarbasis) ih re Tätigkeit für die Familie K. auch noch fortsetzte, als sie nicht meh r auf die Bitte der Polizei hin tätig war. Die Vernehmung der Zeugin L . in der Hauptverhandlung gestaltete sich wie folgt: Im Hauptverhandlungstermin vom 11. November 2010 gab sie an, der Angeklagte habe ihr bereits am dritten Tag nach dem Amoklau f berichtet, dass er im Jahre 2008 im Klinikum We . über Tötungsphantasien se i- nes Sohnes unterrichtet worden sei. Nachdem das Gericht, der Vertreter der Staatsanwaltschaft und einige Nebenklägervertreter die Zeugin befragt ha t- 7 8 9 10 - 6 - ten, wurde die Verneh mung am Nachmittag des 11. November 2010 bis zum 23. November 2010 unterbrochen. Den Verteidigern war das Fragerecht bis zu diesem Zeitpunkt noch nicht weitergegeben worden. Zu Beginn der Fortsetzung ihrer Vernehmung im Hauptverhandlung s- termin vom 23. November 2010 verlas die Zeugin eine von ihr mitgebrachte, vorgefertigte schriftliche Erklärung. Danach habe sie nicht durch den Ang e- klagten, sondern erst durch ein Sachverständigengutachten im August 2009 von den Tötungsphantasien T. K. s erf ahren. Nach kurzer Unterbrechung der Hauptverhandlung gab der Vertreter der Staatsanwaltschaft bekannt, dass er soeben ein Ermittlungsverfahren gegen die Zeugin, unter anderem wegen des Verdachts der versuchten Strafvereitelung, eingeleitet habe. Dara ufhin gewährte der Vorsit zende der Zeugin - unt er entsprechender Belehrung - ein umfassendes Auskunftsve r- weigerungsrecht. Die Vernehmung wurde erneut bis zum 16. Dezember 2010 unterbrochen. Zu Beginn dieses Fortsetzungstermins widerrief die Zeugin nach e r- neuter Belehrung ihre Angaben vom 23. November 2010 und bestätigte die Richtigkeit ihrer ursprünglichen Aussage vom 11. November 2010. Weitere Angaben machte sie nicht und berief sich auf das Auskunftsverweigerung s- recht. Neben weiterem, hier nicht entsc heidungserheblichem Prozessg e- schehen widersprachen die Verteidiger im Termin vom 16. Dezember 2010 der Verwertung der Angaben der Zeugin L . wegen des Fehlens jeder Mö g- lichkeit zur Fragestellung an die Zeugin L. . 11 12 13 - 7 - Den Widerspruch der Verteidiger wies das Gericht mit Beschluss vom 21. Dezember 2010 zurück. Zur Begründung führte das Gericht aus, die B e- lehrung über das Auskunftsverweigerungsrecht sei erfolgt, weil der Vertreter der Staatsanwaltschaft zureichende Anhaltspunkte für eine Straftat (hier: der versuchten Strafvereitelung) gesehen und ein Ermittlungsverfahren gegen die Zeugin eingeleitet habe; das Gericht sei zur korrekten Belehrung ve r- pflichtet gewesen. Zu dieser Belehrungsp f licht hatte die Kammer bereits am 16. Dezember 2010 in anderem Zusamme nhang ausgeführt, die Zeugin sei verdächtig, die Erklärung nach dem Beginn ihrer Vernehmung am 11. N o- vember 2010 als Teil einer Strafvereitelungshandlung angeferti gt zu haben. Weil die Zeugin L. zu diesem Zeitpunkt bereits benannt gewesen sei, kön n- te dur ch die Anfertigung der Erklärung die Grenze zum strafbaren Versuch bereits überschritten sein. Die Verteidigung hatte zu keiner Zeit Gelegenheit, die Zeugin L . zu befragen. b) Dies beanstandet die Revision zu Recht. Straftaten, die erst durch die Aussage selbst begangen wurden, kö n- nen ein Auskunftsverweigerungsrecht des Zeugen gemä ß § 55 StPO nicht begründen (h. M., vgl. BGHSt 50, 318 ff.; BGH bei Dallinger, MDR 1958, 14; Ignor/Bertheau in LR - StPO, 26. Aufl., § 55 Rn. 12). Dies hat die Strafkam mer an sich auch nicht verkannt. Ihre Auffassung, hier gelte anderes, weil die Zeugin durch die Anfertigung der schriftlichen Erklärung den Versuch einer Strafvereitelung zugunsten des Angeklagten begangen habe, hält rechtlicher Überprüfung nicht stand. Di e Herstellung eines schriftlichen Textes, den der Zeuge als seine Aussage bei seiner Vernehmung verlesen will und abliest, enthält keinen über die falsche Aussage hinausgehenden Unrechtsgehalt. 14 15 16 17 - 8 - Bei der Anfertigung der Erklärung handelt es sich also um eine straflose Vorbereitungshandlung (vgl. BGH, Urteil vom 17. März 1982 - 2 StR 314/81, BGHSt 3 1, 10 ff.; BGH, Urteil vom 18. März 1982 - 4 StR 565/81, JZ 1982, 434 f .). Die Entscheidungen, auf die sich die Strafkammer zum Beleg ihrer gegenteiligen Auffa ssung beruft, ergeben nichts anderes. In einem Fall (BayObLG, Beschluss vom 1. April 19 99 - 5 St RR 49/99) hatte nicht der Zeuge selbst seine Falschaussage vorbereitet, sondern ein außenstehender Dritter versucht, einen Zeugen zu einer Falschaussage zu ver anlassen. In einer weiteren von der Strafkammer herangezogenen Entscheidung (OLG Karlsruhe, Beschluss vom 25. November 1992 - 2 Ss 195/92, MDR 1993, 368) hatte ein Bekannter des Angeklagten schriftliche Falscherklärungen angefertigt und diese über die gutg läubige Verteidigerin zu den Akten geg e- ben, um seine Benennung als Zeuge zu erreichen. Hier liegt der Unterschied zur vorherigen Fallgestaltung darin, dass der Zeuge durch seine inhaltlich falsche schriftliche Erklärung seine Vernehmung erst herbeigeführt hat, wä h- rend die Zeugin L. ihre ohnehin vorgesehene Vernehmung vorbereitet hat. Die schriftliche Erklärung der Zeugin war für ihre Vernehmung nicht kausal. Eine versuchte Strafvereitelung könnte daher allenfalls in der Aussage der Zeugin selbst liege n, die, wie dargelegt, ein Auskunftsverweigerung s- recht nicht begründen kann. Auf die Frage, ob die Zeugin durch ihre Auss a- ge vom 16. Dezember 2010 von einem etwaigen Versuch der Strafvereit e- lung zurückgetreten sein könnte, kommt es daher nicht mehr an. 18 19 - 9 - c) Ob die Rüge der Verletzung des Fra gerechts rechtlich an § 338 Nr. 8 StPO oder - wie die Revis ion meint - an Art. 6 MRK i.V. m. Art. 1, 2 Abs. 1 GG i.V.m. Art. 20 Abs. 3 GG zu messen ist, bedarf keiner Entsche i- dung, da jedenfalls die Voraussetzungen beide r Rügen im Hinblick auf § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO vollständig vorgetragen worden sind. d) Der Frage, ob das der Zeugin zu Unrecht zugebilligte Auskunft s- verweigerungsrecht rechtlich anders zu gewichten wäre, wenn die Stra f- kammer, die dies geprüft hat, ih r zu Unrecht ein generelles Zeugnis verweig e- rungsrecht verweigert hätte, brauchte der Senat nicht nachzugehen. Die Feststellungen der Kammer haben keine zureichenden Anhaltspunkte für eine öffentlich - rechtliche Verpflichtung oder eine Zugehörigkeit der Zeu g in zu den durch § 53 Abs. 1 Satz 1, § 53a StPO privilegierten Berufsgruppen e r- geben. Wie sich aus der Aufzählung der aussageverweigerungsberechtigten Personen in § 53 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 - 3b StPO ergibt, steht nach gesetzlicher Wertung nicht jedem Berater, der berufsmäßig oder ehrenamtlich in schwi e- rigen Situationen Hilfe leistet, ein Zeugnis verweigerungsrecht zu. Diese We r- tentscheidung des Gesetzgebers kann nicht im Wege extensiver Auslegung des Gesetzes abgeändert werden (s. a. Hub er in Graf (Hrsg.), BeckOK , Edit. 13 , § 53a Rn. 7). e) Der aufgezeigte Mangel führt zur weitgehenden Aufhebung des U r- teils. Ein Zusammenhang zwischen der für die Verteidigung fehlenden Mö g- lichkeit, die Zeugin L . zu befragen, und den Feststellungen zum Gesch e- hen vom 11. März 2009 in der A . schule in Winnenden und den nachfolgenden Ereignissen dieses Tages (Tenor) ist jedoch denknotwendig ausgeschlossen. Auch die sonstigen Verfahrensrügen haben keinen Bezug 20 21 22 - 10 - zu diesen Feststellungen. Da sie auch sonst fehlerfrei ge troffen sind, können diese bestehen bleiben (§ 349 Abs. 2 StPO). II. Für die neue Hauptverhandlung weist der Senat auf F olgendes hin: 1. i- . cht verwertet: b- . . K . . Er gelangte zu den Verfahrensakten, nachdem die Staatsa n- waltschaft im Ermittl ungsverfahren das Klinikum um dessen Übersendung gebeten hatte. Dabei hatte die Staatsanwaltschaft mitgeteilt, die Eltern von T . K . hätten vor der Einleitung des Ermittlungsverfahrens eine urückgenommen wo r- den sei. Eine solche Entbindungserklärung ist nicht aktenkundig. In der Hauptverhan dlung stellte die Verteidigung - nicht leicht verständlich - sowohl Anträge, die auf der Behauptung beruhten, eine entsprechende Entbindung sei erteilt word en, also auch auf der Behauptung, eine Entbindung sei nicht erteilt worden. b) Die Strafkammer ist im Ergebnis davon ausgegangen, dass keine 23 24 25 26 - 11 - und zur Begründung ausgeführt : Die Verwertung sei unzulässig, weil die Är z- te und Therapeuten des Klinikums im Verfahren inzwischen von ihrem Recht, die Aussage zu verweigern (§ 53 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 StPO) Gebrauch machten. Für die Frage der Verwertbarkeit der vorher zu den Akten gela n g- postmortalen Persönlichkeitsschutz T . K . s und dem Interesse an der Tataufklärung vorzunehmen. Weil es sich bei der Straftat des Angekla g- ten nur um ein - wenngleich i n den Auswirkungen erhebliches - fahrlässiges Delikt ha ndele, die Eltern T. K. s als Hinterbliebene mit einer O f- fenbarung der Epikrise tatsächlich nicht einverstanden waren und die Ärzte der Verwertung des Berichts inzwischen widersprochen hatten, überwiege letztlich der postmortale Persönlichkeitsschutz T . K . s. c) Diese Ausführungen begegnen Bedenken (aa, bb). Darüber hinaus sind gewichtige Gesichtspunkte nicht angesprochen (cc). aa) Die Strafkammer ist im Ansatz zutref fend davon ausgegangen, dass nach dem Tode des Patienten die verbindliche Entscheidung über die Verwertbarkeit von ihn betreffenden ärztlichen Unterlagen nicht auf die E r- ben übergeht (vgl. hierzu BGH, Urteil vom 31. Mai 1983 - VI ZR 259/81, NJW 1983, 2627 ff.). Ob die (hier bereits aktenkundigen) Unterlagen verwertbar sind, ist nach Maßgabe des § 160a Abs. 2 StPO abzuwägen. Das Ergebnis der Abwägung ist vom Revisionsgericht nur auf seine Vertretbarkeit hin zu überprüfen ( vgl. BGHSt 41, 30; Meyer - Goßn er, StP O, 54. Aufl., § 160a Rn. 18); jedoch unterliegen die der Abwägung zugrunde gelegten rechtlichen Maßstäbe revisionsrichterlicher Kontrolle. 27 28 - 12 - Im Rahmen dieser Abwägung kann es freilich eine Rolle spielen, ob der (die) Erbe(n) des Patienten mit der Verwert ung der den Patienten betre f- fenden Unterlagen einverstanden ist (sind). In diesem Zusammenhang kann gegebenenfalls auch zu berücksichtigen sein, dass der Angeklagte einerseits e- boten, andererseits aber ihrer Heranziehung im Rahmen seiner rechtlichen Möglichkeiten dadurch gleichwohl entgegenwirkt, dass er die Frage nach durch widersprüchlichen Vortrag erschwert . bb) Während dieser Gesichtspunkt sich im Ergebnis eher gegen eine ndererseits gegen die Gewichtung der Taten, die die Strafkammer zur Begründung der Able h- nung der Verwertung herangezogen hat (§ 160a Abs. 2 Satz 1 StPO), rech t- i- eine fahrlässig begangene Straftat handele. Damit legt die Strafkammer hi n- an. Bereich der mittleren Kriminalität zuzurechnen ist, den Rechtsfrieden em p- findlich stört und geeignet ist, das Gefühl der Rechtssicherheit der Bevölk e- rung erheblich zu beeinträchtigen (vgl. BVerfGE 109, 279 , 344; 103, 21, 34; BT - Dr uck s. 16/5846, S. 40). Der Bereich mittlerer Kriminalität bestimmt sich maßgeblich nach den abstrakten Strafrahmen des materiellen S trafrechts, nicht nach der Schuldform. Bei entsprechend hohen Strafrahmen kann d a- 29 30 31 - 13 - sein. Selbst eine fahrlässige Körperverletzung kann nach den Umständen des Einzelfalls noch ausreich en (vgl. BVerfG NJW 2009, 2431; vgl. auch Rieß, GA 2004, 623, 638 ff. mwN). Hieran gemessen ist die Annahme, fah r- lässige Tötungen (Höchststrafe fünf Jahre) seien, zumal unter den hier vo r- liegenden konkreten Umständen, schon im Ansatz keine erheblichen Stra ft a- ten, nicht tragfähig. cc) Die neue Strafkammer wird deutlicher als bisher im Ansatz auch Gelegenheit haben, F ol gendes zu berücksichtigen : Der Persönlichkeit s- schutz des Geheimnisinhabers (Patienten) wird durch dessen Tod in einen allgemeinen, der Ab wehr von Angriffen auf die Menschenwürde dienenden Achtungsanspruch umgewandelt; dessen Schutzwirkung reicht jedenfalls weniger weit als das allgemeine Persönlichkeitsrecht eines Lebenden ( vgl. BGH, Be schluss vom 19. Juni 1998 - 2 StR 189/98). Diesem Inter esse des Geheimnisinhabers (Patienten) steht das Interesse des Angeklagten gege n- über, nicht unschuldig verurteilt bzw. nicht schärfer als schuldangemessen bestraft zu werden (vgl. OLG Celle NJW 1965, 362). Darüber, zu welchem Ergebnis die aufgeführten gegenläufigen G e- sichtspunkte und die sonstigen, in diesem Zusammenhang von der Stra f- kammer angestellten Erwägungen letztlich führen, hat der Senat hier nicht zu befinden. 32 33 - 14 - 2. Zum Schuldspruch bemerkt der Senat: Die Strafkammer hat auf der Grundlage der bisher getroffenen Fes t- stellungen zutreffend neben den Verstößen gegen das Waffengesetz auch fahrlässige Tötung und fahrlässige Körperverletzung bejaht. Vorsorglich weist der Senat darauf hin, dass die Annahme der Strafkammer, der Ang e- klagte hätte vora ussehen können, dass sein Sohn als Folge der unzulängl i- chen Sicherung von Waffen und Munition auf Menschen schießen wird, nicht notwendig davon abhängig sein muss, wie präzise die Kenntnis des Ang e- klagten über das Maß der psychischen Erkrankung seines Sohn es war. Schon diese unzulängliche Sicherung von Waffen und Munition unter Ve r- stoß gegen die spezifischen waffenrechtlichen Aufbewahrungspflichten kann den Vorwurf der Fahrlässigkeit für Straftaten begründen, die vorhersehbare Folge einer ungesicherten Verw ahrung sind. Für die Vorhersehbarkeit kön n- te hier zudem die - für sich gesehen bislang rechtsfehlerfrei getroffene - Feststellung sprechen, dass der Angeklagte entgegen dem Rat des Klin i- kums nicht für eine Weiterbehandlung seines Sohnes sorgte, dies selbst dann noch nicht, als sich dessen psychischer Zustand wieder deutlich ve r- schlechterte. 34 35 - 15 - Stattdessen ermöglichte der Angeklagte seinem, wie ihm jedenfalls bekannt war, psychisch sehr labilen Sohn, der seit Jahren in Computerspi e- len auf andere schoss, sich im Schützenverein im Umgang mit realen Schusswaffen zu üben. Nack Wahl Graf Jäger Sander 36
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