1 StR 368/14 - 1. Strafsenat

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 1 StR 368 /14 vom 11. Juni 2015 in der Strafsache gegen 1. 2. wegen unerlaubten Erbringens von Zahlungsdiensten hier: Revision der Verfallsbeteiligte n U . GmbH - 2 - Der 1 . Strafsenat des Bundesgerichtshof s hat am 11. Juni 201 5 beschlossen: Die Revision der Verfallsbeteiligten gegen das Urteil des Lan d- gerichts Stuttgart vom 18. März 2014 wird verworfen. Die Beschwerdeführerin trägt die Kosten ihres Rechtsmittels und die hierdurch entstandenen notwendigen A uslagen der Ang e- klagten . Gründe: Das Landgericht hat die Angeklagten wegen fahrlässigen unerlaubten Erbringens von Zahlungsdiensten (§ 31 Abs. 2 ZAG) und vorsätzlichen une r- laubten Erbringens von Zahlungsdiensten (§ 31 Abs. 1 Nr. 2 ZAG) jeweils zu einer Gesamtgeldstrafe von 150 Tagessätzen verurteilt. Gegen die Verfallsbeteiligte hat es den Verfall von Wertersatz in Höhe von Die auf die Sachrüge gestützte Revision der Verfallsbeteiligten hat ke i- nen Erfolg. I. Gegensta nd der Verurteilung und der Verfallsanordnung sind Verstöße gegen das Gesetz über die Beaufsichtigung von Zahlungsdiensten (Zahlung s- diensteaufsi chtsgesetz, ZAG) in der Zeit vom 1. November 2009 bis 13. N o- vember 2012. 1 2 3 - 3 - Die U . GmbH, deren G esellschafterin die K . OHG . - geklagten als alleinige Geschäftsführer geleitet. Diese sind auch alleinige G e- schäftsführer und Gesellschafter der K . OHG, die ach t Spielhallen be - treibt. In den Jahren 2009 bis 2012 verfügte die U . GmbH über e- bildet. Am 10. Februar 2009 bestellte der Techniker der U . GmbH . . AG ein Electronic Cash Terminal (EC - Cash - Terminal) zur Miete. Das Terminal ve r- fügte über eine Leseeinheit für eine EC - Karte, ein Tastaturfeld für die PIN - Eingabe und eine Software zur D atenübertragung an die La . AG, die die Kundendaten zur jeweiligen Bank des Kunden weitergab. Die Datenweiterle i- tung an die La . AG erfolgte jeweils nach fünf Bargeldauszahlungen. Autori - sierte die Bank die Auszahlung , wurde der Auszahlungsbetrag zuzüglich einer Gebühr für die U . GmbH in Höhe von einem Euro vom Bankkon - to des Kunden eingezogen und auf ein em Sa mmelkonto der La . AG gutge - schrieb en. Die La . AG überwies der U . GmbH diese Beträge auf das für das EC - Cash - Terminal eingerichtete Konto. Die U . GmbH hatte . AG zu entrichten. Der Techniker der U . GmbH baute das EC - Cash - Terminal in einen Standfuß ein, den die U . GmbH bei der H . GmbH best ellt hatte. Er programmierte diesen so, dass Auszah - der Auszahlung der Beleg ausgedruckt wurde. Das EC - Cash - Terminal insta l- 4 5 6 - 4 - lie r te der Techniker in den Räumen der Spielhalle und verban d es mit dem dort vorhandenen Geldwechsler. Diesen hatte die U . GmbH von der H . GmbH bezogen. Der Techniker oder anderes Personal der U . GmbH füllte den Geldwechsler täglich mit Geld, das die Ang eklagten von dem für das EC - Cash - Terminal eingerichteten Konto der U . GmbH abgehoben hatten. Der Techniker legte auch Druckerpapier nach. Die Rechnungen für die Miete des EC - Cash - Terminals, für die Bereitstellung des Sammelkontos und ander e Dienstleistungen übermittelte die La . AG per E - Mail an den Techni - ker, der sie ausdruckte und dem Angeklagten Ko . übergab. Anweisungen für Betriebsstörungen des Terminals hatte die Spielhalle n- aufsicht nicht. Auch die drei weiteren von der U . GmbH betriebenen Spielhallen wurden mit EC - Cash - Terminals ausgestattet. Die Umsätze wurden über gesonderte Bankkonten abgewickelt. Im Mai 2011 erhielten die Angeklagten ein Rundschreiben der H . GmbH, das auf das ZAG und die mögliche Erlaubnispflicht von Auszahlungsgeschäften hinwies. Die Benutzer des EC - Cash - Terminals ließen sich vom 31. Oktober 2009 bis einschließlich 13. November 2012 in 7.526 Fällen Bargeld in Höhe von in s- U. GmbH auf dem für das EC - Cash - Terminal eingerichteten Konto gutgeschrieben. 7 8 9 10 11 - 5 - Die Angeklagten, die U. GmbH und die K . O HG ver - fügten nicht über eine Erlaubnis der Bundesanstalt für Finanzdienstleistung s- aufsicht (BaFin) zum Betrieb eines EC - Cash - Terminals. Im Jahr 2009 betrug der Bilanzgewinn der U. GmbH Der Bilanzgewi nn der U. GmbH für das Jahr 2013 war zur Zeit der Urteilsverkündung durch das Landgericht am 18. März 2014 nicht b e- kannt, da die Bilanz noch nicht beim Handelsregister vorlag. Den Bilanzgewinn schätzte das Landgericht mit Rücksicht auf die jedes Jahr angestiegenen G e- winne der U . GmbH auf die Höhe des Vorjahres. II. Die Verfallsanordnung gemäß § 73 Abs. 1, Abs. 3 StGB hat das Landg e- richt damit begründet, dass die U . GmbH während des gesamten Tatzeitraums Gutschriften für die Auszahlungen an die Kunden in Höhe von abzuziehen seien. Der Verfall von Wertersatz sei anzuordnen gewesen, weil die Auszahlungsbeträge und Gebühren als solche nicht bei der U. GmbH vorhanden gewesen seien. Da der geschäftliche Vorgang an sich verboten und strafbewehrt gew e- 12 13 14 15 - 6 - sen sei, unterliege der gesamte Erlös dem Verfall; denn der Betrieb des Gel d- automaten sei erlaubnispflichtig (§ 8 Abs. 1 ZAG), aber nicht erlaubnisfähig nach § 9 Nr. 3c und Nr. 6 ZAG gewesen. Die U. GmbH habe nicht über ausreichendes Anfangska pital im Sinne von § 1 Abs. 9a, § 9 Nr. 3 Rücklagen gebildet gewesen. Auch ausreichende Verfahren zur Ermittlung, Steuerung, Überwachung und Meldung von Risiken (§ 9 Abs. 6 ZAG) seien n icht vorhanden gewesen. Vom Verfall sei auch nicht wegen unbilliger Härte gemäß § 73c Abs. 1 S atz 1 StGB abzusehen gewesen. Im Jahr 2012 habe der Bilanzgewinn der U. tragen. Zudem könne die K . O U. GmbH Kapital zur Verfügung stel - len und letztendlich hätten beide Angeklagte als Gesellschafter der K . O HG mit ihrem gesamten Vermögen einzu stehen. Sie verfügten über ein hohes Einkommen, insbesondere aus Mieteinna hmen, seien Eigentümer mehrerer Immobilien und daher in der Lage, im Bedarfsfall nachzuschießen. Eine ausdrückl iche Prüfung des § 73c Abs. 1 Satz 2 StGB hat das L an d- gericht unterlassen. III. Die Verfallsbeteiligte macht mit der Revision geltend, d em Verfall unte r- lägen nur die Vorteile, die der Tatteilnehmer oder der Dritte nach dem Schut z- a- Bundesamt s diene nur der Ko n- trolle und B eaufsichtigung der Zahlungsinstitute und nicht dem Verbrauche r- 16 17 18 - 7 - schutz. Deshalb sei en die Auszahlung en an den Kunden und die nachfolge n- de n Gutschrif ten auf dem Konto des Betreibers Das Landgericht habe auch nicht bedacht, dass die Gründe für die Ve r- sagung der Erlaubnis durch entsprechende Auflagen der Erlaubnisbehörde hä t- ten beseitigt werden können. Würde die U. GmbH die erforderli - schaffen, sein e Risiken darstellen, die Wahrscheinlichkeit ihres Eintritts klassif i- zieren, schriftliche Arbeitsanweisungen an das Personal erteilen und dessen Be aufsichtigung darstellen , müsse die Erlaubnis erteilt werden. Außerdem habe das Landgericht bei der Bewer tung, ob eine unbillige Härte vorliegt, das Übermaßverbot verletzt. Die Verfallsanordnung stehe außer Verhältnis zum Gewicht der Anlasstat. Denn die Angeklagten hätten nur in der Absicht gehandelt, ein en Euro Gebühr je Abhebungsvorgang zu erlangen; der fes tgesetzte Verfallsbetrag übersteige die Höhe der erlangten Gebühren um mehr als das 59 - fache. Das Landgericht habe auch nicht geprüft, ob der Wert des Erlangten zur Zeit der Anordnung noch in dem Vermögen der U. GmbH vor - handen gewesen sei. Allein der Umstand, dass 2012 ein Bilanzgewinn von fast einer Million erzielt worden sei, bedeute nicht, dass zum Zeitpunkt des Urteils noch Vermögen in Höhe des angeordneten Verfallsbetrags vorhanden gew e- sen sei. Die Gutschriften seien zum Ausgleich der zuvor mittels des Geldaut o- maten geleisteten Auszahlungen an die Kunden in gleicher Höhe erfolgt und nur durchlaufende Posten, die zu keiner Vermögensmehrung geführt hätten. 19 20 21 - 8 - Im Übrigen werde die rechtliche W ertung der Kammer, die Angeklagten hätten gewerbsmäßig (§ 8 Abs. 1 Satz 1 1. Alt . ZAG) gehandelt, von den Fes t- stellungen nicht getragen. Das Landgericht habe die Höhe der Miete und der Kosten für die vom Vermieter erbrachten Dienstleistungen und für die Best ü- ckung, W artung und Überwachung des Geld a utomaten nicht mitgeteilt. Betr ü- gen die Kosten aber einen Euro oder mehr, scheide gewerbsmäßiges Handeln aus. Die U. GmbH habe Zahlungsdienste auch nicht in einem Umfang erbracht, der einen in kaufmännischer Weise eingerichteten G e- sch äftsbetrieb (§ 8 Abs. 1 Satz 1 2. Alt . ZAG) erfordert hätte; denn der Vermi e- ter habe die eigentlichen Zahlungsdienste abgewickelt, es habe sich nur um einen einzigen Geldautomaten gehandelt mit nur eingeschränkten Ausza h- lungsbeträgen und lediglich knapp ze hn Auszahlungsvorgängen pro Tag. Das Landgericht habe eine richtlinienkonforme Auslegung des ZAG u n- terlassen, weil die EU - Zahlungsdiensterichtlinie nach Erwägungsgrund Ziffer VI nur solche Zahlungsdienstleister habe erfassen sollen, deren Haupttätigkei t darin bestehe, Zahlungsdienste zu erbringen. Die Haupttätigkeit der U . GmbH sei aber das Betreiben des Spielsalons mit dem Geldauto - maten als zusätzlichem Service gewesen. IV. Die Revision der Verfallsbeteiligten hat keinen Erfolg. 22 23 24 25 26 - 9 - Die Erwägungen, mit denen das Landgericht einen Verfall von Werte r- ü- fung stand. Die Verfallsbeteiligte hat aus der Tat Gutschriften und Gebühren in Entreicherung (§ 73c Abs. 1 Satz 2 1. Alt . StGB) ist nach de n Feststellungen ausgeschlossen. Die Vorau s- setzungen des § 73c Abs. 1 S atz 1 StGB hat das Landgericht geprüft und rechtsfehlerfrei eine unbillige Härte verneint. Auch Ansprüche von Verletzten stehen nicht ent gegen (§ 73 Abs. 1 Satz 2 StGB). 1. Die U. GmbH war Drittbegünstigte nach § 73 Abs. 3 StGB, weil die Angeklagten als ihre Geschäftsführer für das Unternehmen ha n- delten. Werden Organe, Vertreter oder Beauftragte (§ 14 StGB) eines Unte r- nehmens gerade mit dem Ziel tätig, dass bei diese m infolge der Tat eine Ve r- mögensmehrung eintritt, ist das Unternehmen im Erfolgsfall Drittbegünstigte r (vgl. BGH, Urteil vom 19. Oktober 1999 5 StR 336/99, BGHSt 45, 235, 245 f.). 2. § 73 Abs. 1 Satz 1 StGB setzt für die Anordnung des Verfalls eine r echtswidrig begangene Tat voraus. Im Gegensatz zur Einziehung nach § 74 Abs. 1 StGB enthält die Norm keine Beschränkung auf vorsätzlich begangene Delikte. Die Anordnung des Verfalls kommt somit auch bei der Verwirklichung eines Fahrlässigkeitstatbestands i n Betracht (BGH, Urteil vom 19. Januar 2012 3 StR 343/11, BGHSt 57, 79, 81 mwN). 3. Aus den rechtswidrigen Taten der Angeklagten hat die U . GmbH Gutschriften und Gebühre n in Höhe von insgesamt 451.756 27 28 29 - 10 - 73 Abs. 1 Satz 1 StGB sind alle Vermögenswerte, die dem Täter unmittelbar aus der Verwirklichung des Tatb e- standes selbst in irgendeiner Phase des Tatablaufs zufließen (BGH, Beschluss vom 28. November 2000 5 StR 371/00, NStZ 2001, 155, 156 f. ; Urteil vom 30. Mai 2008 1 StR 166/07, BGHSt 52, 227, 246 Rn. 92; Fischer, StGB 62. Aufl. § 73 Rn. 11 mwN). Betreiberin des EC - Cash - Terminals war die U. GmbH, die es bei der La . AG angemietet, in ihrem Spielcasino au fgestellt, program - miert und mit ihrem Geldwechsler verbunden hatte und betriebsbereit hielt. Das EC - Cash - Terminal, das mit Bargeld der U. GmbH bestückt war, bot den Spielern im Spielcasino die Möglichkeit, sich wieder mit Bargeld ausz u- st atten, um weiter spielen zu können. Es war ein Angebot der U. GmbH an die Spieler, sich von ihr gegen eine Gebühr von einem Euro je Abh e- n- gebot nahmen die Spieler an, indem sie ihre EC - Karte einführten, die PIN und den gewünschten Betrag eingaben. Zwischen den Parteien kam dadurch ein Geschäftsbesorgungsvertrag zustande , der das Erbringen eines Zahlung s- dienstes (gegen Gebühr) zum Gegenstand hatte (§ 675c Abs. 1 BGB). Zugleich erteilten die Spieler ihrem Kreditinstitut den Auftrag, einen Betrag in Höhe der vom EC - Cash - Terminal der U. GmbH ausbezahlten Summ e zu - züglich der mit der U. GmbH vereinbarten Gebühr von ihrem Konto abzubuchen und auf das Sammelkonto der La . AG zu überweisen. Die Weiterleitung der Zahlungsaufträge der Spieler (§ 675f Abs. 3 Satz 2 BGB) über die La . AG an ihre Kreditinstitute erfolgte jedoch erst nach jeweils fünf Bargeldauszahlungen. Autorisierte das Kreditinstitut die Anweisung ihres Ku n- den , wurde der Auszahlungsbetrag zuzüglich der an die U. GmbH zu entrichtenden Gebühr vom Bankkonto de s Kunden eingezogen und 30 31 - 11 - auf ein Sammelkonto der La . AG überwiesen. Mit Eingang der Summe bei der La . AG wurde der Anspruch der U. GmbH gegen den Spieler auf Zahlung der verei nbarten Gebühr (§ 675f Abs. 4 Satz 1 BGB) von einem Eu ro erfüllt. Zugleich wurde der Anspruch der U. GmbH auf Rückzahlung des dem Spieler auf Grund des abgeschlossenen Geschäft s- besorgungsvertrags ausbezahlten Bargeldes erfüllt. Die La . AG wiederum überwies der U. GmbH di ese Beträge auf das für das EC - Cash - Terminal eingerichtete Konto. Hierzu war sie aufgrund des Miet - und Dienstlei s- tungsvertrags mit der U. GmbH verpflichtet. Mit Eingang der Gut - schrift auf dem Konto erhielt die U. GmbH da s den Benutzern des Automaten ausbezahlte Geld zurück. Die U. GmbH als Anbieterin von Zahlungsdiensten erlang - te damit unmittelbar aus dem unerlaubten Erbringen von Zahlungsdiensten die Ansprüche gegen die Nutzer des EC - Cash - Terminals auf Rückzahlung des ihnen ausbezahlten Bargelds und auf Zahlung der Nutzungsgebühr. Diese A n- sprüche erfüllten die Nutzer vertragsgemäß durch Überweisung der geschuld e- ten Beträge an die La . AG (Leistung an einen Dritten), die das Geld wiede - rum verei nbarungsgemäß an die Verfallsbeteiligte überwies. Die bei der Ve r- fallsbeteiligten eingegangenen Gutschriften unterliegen dem Verfall des Wert - ersatzes (§ 73a StGB), da die Anordnung des Verfalls des ursprünglich Erlan g- ten nicht möglich ist, weil an dessen Stelle ein Surrogat getreten ist. Da die Daten an die La . AG erst nach fünf Bargeldauszahlungen weitergeleitet wurden und der Auszahlungsbetrag zuzüglich der an die U . GmbH zu entrichtenden Gebühr erst nach Autorisierung durch di e Bank vom Bankkonto des Kunden eingezogen und auf ein Sammelkonto der La . AG überwiesen wurde, hat die U. GmbH den Nutzern auf 32 33 - 12 - ihr Risiko Kredit gewährt. Die Forderung gegen die La . AG auf Überwei - sung entstand erst nach Gene hmigung und Ausführung des Überweisungsau f- trags des Kunden durch die Bank und damit zeitlich später. Das Vermögen der U. GmbH hatte sich im Moment der Auszahlung an den Kunden bereits vermindert. Die Gutschriften sind damit, anders als di e Verfallsbeteiligte meint, nicht lediglich durchlaufende Posten, die zu keiner Vermögensmehrung geführt h aben könnten. n- terliegen in Gänze dem Verfall. aa) Bei der Bestimmung desse Abs. 1 Satz 1 StGB), ist zu prüfen, welchen geschäftlichen Vorgang die Stra f- vorschrift nach ihrem Zweck verhindern will, was also letztlich strafbewehrt ist. Nur der aus diesem Vorgang gezogene Vorteil ist dem Täter i m Sinne des § 73 Abs. 1 Satz 1 StGB erwachsen. Soweit das Geschäft bzw. seine Abwicklung an sich verboten und strafbewehrt ist, unterliegt der gesamte hieraus erlangte E r- lös dem Verfall. Ist dagegen strafrechtlich nur die Art und Weise bemakelt, in der das Geschäft ausgeführt wird, ist nur der hierauf entfallende Sondervorteil erlangt (BGH, Urteil vom 19. Januar 2012 3 StR 343/11, BGHSt 57, 79, 84 mwN; vgl. insoweit auch Urteil vom 30. M ai 2008 1 StR 166/07, BGHSt 52, 227, 249 Rn. 105 ). Diese Grunds ätze gelten auch in den Fällen, in denen die geschäftliche Tätigkeit einem Genehmigungsvorbehalt unterliegt, den der Täter in strafbarer Weise umgeht. Erreicht er hierdurch, dass er ein nicht genehmigungsfähiges Geschäft abschließen und/oder erfüllen sowie daraus entsprechende Verm ö- genszuwächse erzielen kann, unterliegen diese uneingeschränkt dem Verfall. 34 35 36 - 13 - Hatte er dagegen einen Anspruch auf die Genehmigung, so bemakelt die Rechtsordnung nicht den Abschluss oder die Erfüllung des Vertrags. Vielmehr soll durc h die Strafbewehrung allein die Umgehung der Kontrollbefugnisse der Genehmigungsbehörde sanktioniert werden. Erlangt ist in diesem Fall nur der durch das nicht durchgeführte Genehmigungsverfahren erwachsene Sonde r- vorteil in Gestalt des ersparten Aufwands ( BGH, Urteil vom 19. Januar 2012 3 StR 343/11, BGHSt 57, 79, 84 f. mwN). Werden Zahlungsdienste ohne Erlaubnis (§ 31 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 ZAG) erbracht, ist die Vereinbarung und Durchführung des Zahlungsdienstes stra f- rechtlich bemakelt . Dazu gehört d er gesamte Geldkreislauf, der mit dem Ang e- bot und der Auszahlung an den Kunden durch das EC - Cash - Terminal beginnt und mit dem Eingang der Gutschrift auf dem Konto der Verfallsbeteiligten e n- det. Solange die U. GmbH als Zahlungsinstitut n ach § 1 Abs. 1 Nr. 5 ZAG die Voraussetzungen für die Erteilung einer schriftlichen Erlaubnis der Bundesanstalt nach § 8 Abs. 1 Satz 1 ZAG nicht geschaffen hatte, musste die Erlaubnis versagt werden. § 9 ZAG zählt die Gründe auf, aus denen eine beantragte Erlaubnis zwingend versagt werden muss. Ein Ermessen räumt di e- se Vorschrift nicht ein (Walz in: Ellenberger/Findeisen/Nobbe (Hrsg.), Komme n- tar zum Zahlungsverkehrsrecht, 2. Aufl. 2013, § 9 Rn. 1). Hier lagen die Vers a- gungsgründe der § 9 Nr. 3c und § 9 Nr. 6 ZAG vor. Ein Anspruch auf Erteilung der Erlaubnis bestand deshalb nicht. Die Erteilung einer Erlaubnis unter der Auflage, für ein zureichendes E i- genkapital (§ 9 Nr. 3c ZAG) oder Risikomanagement (§ 9 Nr. 6 ZAG) zu sorgen, 37 38 39 - 14 - war nicht zulässig. Eine Er laubnis unter Auflagen zu erteilen, beschränkt § 8 Abs. 5, § 9 ZAG (Walz, aaO, § 8 Rn. 38). Ein Antrag der Verfallsbeteiligten auf Erteilung der Erlaubnis wäre abg e- lehnt worden, weil das Geschäftskonzept in der aktuellen Ausgestaltung nicht genehmigung sfähig war. Es handelt sich also nicht um einen rein formellen Verstoß gegen den bestehenden Genehmigungs vorbehalt. Strafrechtlich b e- makelt war demnach das Geschäft selbst. Das Erbringen von Zahlungsdiensten durch ein Zahlungsinstitut, das die gesetzlichen Voraussetzungen nicht erfüllt, ist verboten. Damit unterliegt der gesamte hieraus erzielte Erlös dem Verfall. bb) Die hier vorliegende Fallkonstellation unterscheidet sich maßgeblich von solchen, bei denen nach der Rechtsprechung nicht die gesamte aus einem abgeschlossenen Geschäft erlangte Gegenleistung, sondern nur der durch das strafbewehrte Vorgehen erreichte Sondervorteil erlangt ist. So gilt etwa bei verbotenen Insidergeschäften lediglich der realisierte Sondervorteil gegenüber anderen Marktt eilnehmern als erlangt im Sinne des § 73 Abs. 1 Satz 1 StGB (vgl. BGH, Beschluss vom 27. Januar 2010 5 StR 224/09, NJW 2010, 882, 884), weil der Veräußerungsakt als solcher legal ist. Bemakelt ist das Geschäft deshalb, weil der Insider aus seinem Sonderw issen keinen Sondervorteil gegenüber den anderen Marktteilnehmern ziehen soll. Auch in den Fällen korruptiv erlangter Auftragserteilungen soll lediglich die Art und Weise bemakelt sein , wie der Auftrag erlangt wurde, nicht hing e- gen, dass er ausgeführt wurde (BGH, Urteil vom 2. Dezember 2005 5 StR 119/05, BGHSt 50, 299, 310 ; siehe aber auch Urteil vom 30. Mai 2008 1 StR 166/07, BGHSt 52, 227, 250 ff. Rn. 107 f.). 40 41 42 43 - 15 - Bei nach dem Außenwirtschaftsgesetz verbotenen Ausfuhren kommt es schließlich darauf an, ob das dem Vorgang zugrunde liegende Geschäft g e- nehmigungsfähig ist und genehmigt werden müsste (BGH, Urteil vom 19. J a- nuar 2012 3 StR 343/11, BGHSt 57, 79, 83 ff.). Ist dies der Fall, wird allein das Umgehen der Kontrollbefugnis der Genehmigungsbeh örde sanktioniert; erlangt sind nur die hierdurch ersparten Aufwendungen. Ist das Geschäft de m- gegenüber nicht genehmigungsfähig, so ist es als solches bemakelt und die gesamte Gegenleistung kann abgeschöpft werden. Bei der hier vorliegenden Fallkonstel lation lag allerdings nicht nur ein rein formeller Verstoß gegen den bestehenden Erlaubnisvorbehalt vor. Strafrech t- lich bemakelt war das Erbringen von Zahlungsdiensten selbst, weil die U. GmbH die gesetzlichen Voraussetzungen nicht erfüllt e. 4. Ohne Rechtsfehler ist das Landgericht davon ausgegangen, dass au f- grund des nach § 73 Abs. 1 StGB geltenden Bruttoprinzips der gesamte Erlös aus den Zahlungsdienstleistungen für verfallen zu erklären ist (vgl. BGH, Urteil vom 19. November 1993 2 StR 468/93, NStZ 1994, 123). Damit sind weder Mietzins, Dienstleistungsgebühren in Höhe von 0,05 Cent noch sonstige Kosten in Abzug zu bringen. 5. Auch eine Entreicherung (§ 73c Abs. 1 Satz 2 1. Alt . StGB) ist nach den Feststellungen ausgeschlossen. § 73c Abs. 1 Satz 2 StGB gilt auch gegenüber einem Drittbegünstigten (vgl. BGH, Beschluss vom 13. Juli 2006 5 StR 106/06, NStZ - RR 2007, 109) und eröffnet dem Tatrichter die Möglichkeit, nach pflichtgemäßem Ermessen 44 45 46 47 48 - 16 - ganz oder teilweise vom Verfall abz Erlangten zur Zeit der Anordnung in dem Vermögen des Betroffenen nicht mehr Urteils ist zu entnehmen, dass zum Zeitpunkt des Urteils der We rt des aus den Straftaten Erlangten in dem Vermögen der Verfallsbeteiligten noch vorhanden war. Der Wert des Erlangten ist noch vorhanden, wenn das Nettovermögen des Betroffenen den Wert des Erlangten zumindest erreicht. Deshalb scheidet nach der Recht sprechung des Bundesgerichtshofs eine Ermessensentsche i- dung nach § 73c Abs. 1 Satz 2 StGB von vorneherein aus, solange und soweit der Betroffene übe r Vermögen verfügt, das wertmäßig nicht hinter dem Ve r- fallsbetrag zurückbleibt (vgl. BGH, Urteil vom 10. Okt ober 2002 4 StR 233/02, BGHSt 48, 40, 42 mwN). r- p- pe l te. 6. § 73c Abs. 1 Satz 1 StGB schließt die Anordnung des Verfalls zwi n- gend aus, soweit er für den Betrof f enen eine unbillige Härte wäre. Für den unbestimmten Rechtsbegriff der unbilligen Härte nach § 73c Abs. 1 Satz 1 StGB ist nach ständiger Rechtsprechung maßgebend, ob die A n- ordnung den Betroffenen empfindlich treffen und Grundsätze der Billigkeit s o- wie das Übermaßverbot verletzen und damit ersche i- 49 50 51 52 - 17 - nen würde. Diese Umschreibung eröffnet dem Tatgericht einen weiten Beurte i- lungsspielraum. Es obliegt im Wesentlichen seiner Bewertung, ob eine unbillige Härte vorliegt. Die Gewichtung de r hierfür maßgeblichen Umstände ist der Nachprüfung in der Revisionsinstanz entzogen (BGH, Urteil vom 19. Januar 2012 3 StR 343/11, BGHSt 57, 79, 87 m wN). Als unbillige Härte stellt sich die Anordnung des Verfalls von Wertersatz nicht dar. Das Landgericht hat festgestellt, dass der B i- betrug. Den Bilanzgewinn für das Jahr 2013 hat das Landgericht nach § 73b StGB geschätzt und in gleicher Höhe angesetzt, da d ie Bilanz der Verfallsbete i- ligten noch nicht beim Handelsregister vorlag. Der Verfallsbetrag ist halb so hoch wie der Bilanzgewinn. 7. Der Verfall von Wertersatz ist auch nicht gemäß § 73 Abs. 1 Satz 2 StGB ausgeschlossen. Danach ist die Anordnung des o- weit dem Verletzten aus der Tat ein Anspruch erwachsen ist, dessen Erfüllung dem Täter oder Teilnehmer den Wert des aus der Tat Erlangten entziehen ec htswidrige Tat Geschädigte. Dies setzt den Eintritt ein es Schadens voraus . Ist ein Schaden eingetreten, ist der G e- schädig te Strafgesetz auch seine Interessen schützt (Fischer, aaO, § 73 Rn. 17 ) . Den Spielern ist kein Schaden ents tanden. Bei ihnen handelt es sich d a- her nicht um Verletzte im Sinne dieser Vorschrift. Ihnen stehen keine Anspr ü- che aus § 823 Abs. 2 B GB i.V.m. § 31 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 ZAG oder aus § 812 ff. BGB gegen die Verfallsbeteiligte zu. 53 54 55 - 18 - Der Spieler hat auf Gr und des mit der U. GmbH abge - schlossenen Geschäftsbesorgungsvertrags gegen ein Entgelt von einem Euro Bargeld erlangt, über das er frei verfügen konnte. a) D er Geschäftsbesorgungsvertrag ist wirksam. Nach § 134 BGB ist ein Rechtsgeschä dem Gesetz dann, wenn das Ausbleiben der Nichtigkeit dem Sinn und Zweck des Verbotsgesetzes besser gerecht wird ( Arm brüster , Münchener Kommentar zum BGB , 6. Aufl . 2012 , § 134 Rn. 1). Das Gesetz über die Beaufsichtigung von Zahlungsdiensten (ZAG) dient Richtlinie 2007/64/EG des E u- ropäischen Parlaments und des Rates vom 13. November 2007 über Za h- lungsdienste im Binnenmarkt, zur Änderung der Richtlinien 97/7/EG, 2002/65/EG, 2005/60/EG und 2006/48/EG sowie zur Aufhebung der Richtlinie 97/5/EG ). Es ist ein aufsichtsrechtliches Spezialgesetz. Es unterwirft Zahlung s- institute e inem eigenen Aufsichtsregime (Findeisen in: Ellenberger/Findeisen/ Nobbe (Hrsg.), Kommentar zum Zahlungsverkehrsrecht, 2. Aufl. 2013, § 1 Rn. 44), z.B. einer Solvenzaufsicht (Vorhalten von angemessenen Eigenmitteln, § 12 ZAG) , und fordert von ihnen in § 8 Abs. 3 Nr. 1 12 ZAG umfangreiche Angaben un d Nachweise (Findeisen, aaO, § 1 Rn. 56). Die Zahlungsdiensterichtlinie bezweckt die EU - weite Harmonisierung von Aufsichtsnormen (Findeisen, aaO, § 1 Rn. 55) und die Harmonisierung des 56 57 58 59 - 19 - Zahlungsverkehrs in Eu ropa durch die Regulierung von Anbietern von Za h- lungsdiensten (Findeisen, aaO, § 1 Rn. 3 f.). Rechtspolitischer Hintergrund war das Ziel eines effizienten, modernen Zahlungssystems mit hoher Wettbewerb s- fähigkeit und angemessenem Verbraucherschutz innerhalb der europäischen Union (Findeisen, aaO, § 1 Rn. 8). Die Zahlungsdiensterichtlinie hat der deutsche Gesetzgeber zweigeteilt umgesetzt. Die aufsichtsrechtlichen Bestimmungen finden sich im ZAG, die zivilrechtlichen Regelungen für Zahlungsdiensteanbieter , ihre Zahlungsverfa h- ren und ihre Haftung im BGB (§§ 675a ff.). Mit den zivilrechtlichen Regelungen sollen die Rechte der Zahlungsdienstenutzer gestärkt werden, mit besonderem Augenmerk auf dem Verbraucherschut z (Findeisen, aaO, § 1 Rn. 42). Aus den ge setzgeberischen Zielen des ZAG ergibt sich damit, dass es sich bei § 31 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 ZAG um kein Verbotsgesetz nach § 134 BGB handelt . Dies folgt bereits daraus, dass sich das Verbot anders als nach § 134 BGB grundsätzlich erforderlich nich t gegen beide Vertragsparteien, sondern nur gegen eine Partei, nämlich gegen das Zahlungsinstitut, richtet und demen t- sprechend die Strafbarkeit, die sich aus § 31 ZAG ergibt, nur auf Seiten des Zahlungsinstituts eintritt. Zudem handelt es sich bei der Erla ubnispflicht (§ 8 Abs. 1 Satz 1 ZAG) um eine aufsichtsrechtliche Vorschrift, bei der sich das in der Erlaubnispflicht liegende Verbot von Zahlungsdiensten ohne Erlaubnis nicht gegen die rechtliche Wirkung dieser Geschäfte richtet. Das Verbot bezweckt nicht , das Geschäft des Erbringens von Zahlungsdiensten als solches zu unte r- sagen, sondern wendet sich lediglich gegen Zahlungsinstitute, die die gesetzl i- 60 61 62 - 20 - chen Voraus setzungen des ZAG nicht erfüllen. Das ZAG hat ordnungspolit i- sche Funktionen im Bereich des Zahlu ngsverkehrs und des E - Geld - Geschäfts (Werner in: Ellenberger/Findeisen/Nobbe (Hrsg.), Kommentar zum Zahlung s- verkehrsrecht, 2. Aufl. 2013, § 31 Rn. 1) . Die Wirksamkeit des Vertrages widerstreitet auch nicht den Interessen des Vertragspartners, weil dies er den ausbezahlten Betrag behalten darf. Die der Auszahlung zugrundeliegende Dienstleistung hat er mit der zu entrichte n- den Gebühr vergütet . b) Der Senat kann offenlassen, ob es sich bei § 31 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 ZAG in Verbindung mit § 8 Abs. 1, § 9 Nr. 3c und § 9 Nr. 6 1. Alt. ZAG um ein Schutzgesetz im Sinne von § 823 Abs. 2 BGB handelt. aa) Ein Schutzgesetz liegt nur dann vor, wenn es nach Zweck und Inhalt zumindest auch dazu dienen soll, den Einzelnen oder einzelne Personenkreise gegen die Ve rletzung eines bestimmten Rechtsguts zu schützen. Dafür kommt es nicht auf die Wirkung, sondern auf Inhalt und Zweck des Gesetzes sowie darauf an, ob der Gesetzgeber bei Erlass des Gesetzes gerade einen Recht s- schutz, wie er wegen der behaupteten Verletzung in Anspruch genommen wird, zu Gunsten von Einzelpersonen oder bestimmten Personenkreisen gewollt oder doch mit gewollt hat (vgl. BGH, Urteil e vom 13. Dezember 2011 XI ZR 51/10, BGHZ 192, 90 ff. ; vom 11. Januar 2005 V I ZR 34/04, VersR 2005, 515 f. und vom 26. Februar 1993 V ZR 74/92, BGHZ 122, 1, 3 f.). 63 64 65 66 - 21 - § 31 Abs. 1 Nr. 2 ZAG bestraft den, der ohne Erlaubnis nach § 8 Abs. 1 Satz 1 ZAG Zahlungsdienste erbringt. § 31 Abs. 2 ZAG stellt fahrlässiges Ha n- deln unter Strafe. In den Fällen, in denen eine V erhaltensnorm an anderer Ste l- le des einschlägigen Fachgesetzes um einen Straftatbestand ergänzt wird, handelt es sich um ein , über dessen Ind i- vidualschutzzweck insgesamt zu entscheiden ist (Wagner , Münchener Ko m- mentar zum B GB , 6. Aufl . 2012 , § 823 Rn. 405). § 9 ZAG wiederum bestimmt, in welchen Fällen eine Erlaubnis nach § 8 Abs. 1 Satz 1 ZAG zu versagen ist. Hier sind § 9 Nr. 3c und § 9 Nr. 6 1. Alt. ZAG einschlägig. Diese Vorschriften müs sen daher in die Prüf ung einbezogen werden , ob § 31 ZAG im vorliege n- den Fall die Eigenschaft eines Schutzgesetzes zukommt . Das ZAG mit seinen ordnungspolitischen Funktionen im Bereich des Zahlungsverkehrs und des E - Geld - Geschäfts beschränkt sich in Fällen von b e- sonders schwerwiegenden Verstößen zur Durchsetzung der Ziele des Gese t- zes nicht darauf, nur Verwaltungsmaßnahmen zu ermöglichen. Denn dann könnte der Geltungskraft des Gesetzes nicht hinreichend Rechnung getragen werden (Werner, aaO, § 31 Rn. 1). Deshalb hat der Gesetzgeber besti mmte Gesetzesverletzungen in § 31 ZAG mit Geld - oder Freiheit s strafe bedroht. § 8 Abs. 1 ZAG in Verbin dung mit den Versagungstatbeständen des § 9 Nr. 3c und Nr. 6 1. Alt. ZAG könnten jedenfalls auch dem Schutz der Verbra u- cher vor Zahlungsinstituten die nen, denen kein ausreichendes Anfangskapital zur Verfügung steht oder die über keine wirksamen Verfahren zur Ermittlung, Steuerung, Überwachung und Meldung von Risi ken verfügen, soweit dadurch von den Nutzern eingesetzte Gelder in Verlust geraten könnten. 67 68 - 22 - Dagegen könnte die zweigeteilte Umsetzung der Zahlungsdiensterichtl i- nie in § § 1 ff. ZAG und §§ 675a ff. BGB mit eigenen Haftungsvorschriften in §§ 675u ff. BGB dafür sprechen, dass der Gesetzgeber mit der Strafbesti m- mung des § 31 ZAG den verbraucherre chtlichen Schutz nicht mittels einer d a- ran anknüpfenden deliktischen Haftung über § 823 Abs. 2 BGB erweitern wollte (offen gelassen von LG Köln, Urteil vom 29. September 2011 81 O 91/11, WM 2012, 405, 406) . bb) Die Frage muss hier jedoch nicht entsc hieden werden; denn dem Zahlungsdienstenutzer ist kein ersatzfähiger Vermögensschaden entstanden. Wer zum Schadensersatz verpflichtet ist, hat den Zustand herzustellen, der bestehen würde, wenn der zum Ersatz verpflichtende Umstand nicht eing e- treten w äre (§ 249 Abs. 1 BGB). Ob ein Vermögensschaden vorliegt, beurteilt sich grundsätzlich nach der sogenannten Differenzhypothese, also nach einem Vergleich der infolge des haftungsbegründenden Ereignisses eingetretenen Vermögenslage mit derjen i- gen, die s ich ohne jenes Ereignis ergeben hätte ( BGH, Urteil e vom 18. Januar 2011 VI ZR 325/09, BGHZ 188, 78 Rn. 8 und vom 26. September 1997 V ZR 29/96, NJW 1998, 302, 304) . Auf den konkreten Fall bezogen bedeutet dies, dass die Vermögenslage des Nutzers nach Abschluss des Geschäftsb e- sorgungsvertrags mit der Vermögenslage zu vergleichen ist, wie sie ohne di e- sen Vertrag bestanden hätte. Ein Schaden liegt vor, wenn bei diesem Vergleich ein rechnerisches Minus verbleibt, also der Vertragsschluss für den Nutzer wir t- schaftlich nachteilig gewesen ist. Wirtschaftlich nachteilig aber war er nur in Höhe der Gebühren von einem Euro je Abhebung; im Übrigen wurde d ie auf 69 70 71 72 - 23 - dem Bankkonto des Nutzers eingetretene Vermögensminderung durch das vom Terminal ausbezahlte Bargeld vol lständig ausgeglichen. Die Differenzhypothese muss allerdings stets einer normativen Kontrolle unterzogen werden, weil sie eine wertneutrale Rechenoperation darstellt. Dabei ist einerseits das konkrete haftungsbegründende Ereignis als Haftungsgrundl a- ge zu berücksichtigen. Andererseits ist die darauf beruhende Vermögensmi n- derung unter Berücksichtigung aller maßgeblichen Umstände sowie der Ve r- kehrsauffassung in die Betrachtung einzubeziehen. Erforderlich ist also eine wertende Überprüfung des anhand der D ifferenzhypothese gewonnenen E r- gebnisses gemessen am Schutzzweck der Haftung und an der Ausgleichsfun k- tion des Schadensersatzes (BGH, Urteil e vom 21. Dezember 2004 VI ZR 306/03, BGHZ 161, 361, 366 und vom 26. September 1997 V ZR 29/96, NJW 1998, 302, 3 04 ; Beschluss vom 9. Juli 1986 GSZ 1/86, BGHZ 98, 212, 217 f., 223 f. mwN; Urteil vom 10. Juli 2007 VI ZR 192/06, BGHZ 173, 169 Rn. 21). Der durch eine unerlaubte Handlung Geschädigte hat auch keinen A n- spruch darauf, besser zu stehen als er stünde , wenn die unerlaubte Handlung nicht begangen worden wäre. Der Umfang des nach § 823 Abs. 2, §§ 249 ff. BGB geschuldeten Sch a- densersatzes wird auch durch den Normzweck des verletzten Schutzgesetzes bestimmt (BGH, Urteil vom 18. November 2003 VI ZR 38 5/02, VersR 2004, 255). Es wird also nur der Schaden ersetzt, dessen Eintritt die Einhaltung der Pflicht verhindern soll (BG H, Urteile vom 30. Januar 1990 XI ZR 63/89, NJW 1990, 2057 , 2058 ; vom 3. Dezember 1991 XI ZR 300/90, BGHZ 116, 209, 212 und vom 20. März 2007 XI ZR 414/04, WM 2007, 876 Rn. 21 f., 28). 73 74 75 - 24 - Ein Anspruch auf Schadensersatz in Höhe der entrichteten Gebühren besteht also nur dann, wenn die verletzten Vorschriften über zureichendes E i- genkapital (§ 9 Nr. 3c ZAG) oder ausreichendes Risi komanagement (§ 9 Nr. 6 ZAG) den Nutzer auch vor Gebührenansprüchen für ordnungsgemäß erbrachte Leistungen schützen wollen. Dafür bieten indes weder Wortlaut und Entst e- hungsgeschichte noch Systematik oder Sinn und Zweck dieser Vorschriften hinreichende Anh altspunkte. Zahlungsdienstenutzer sollen durch diese Vorschriften nicht davor g e- schützt werden, einem Zahlungsinstitut, das ohne Erlaubnis handelt und dem nach § 9 Nr. 3c und § 9 Nr. 6 ZAG die Erlaubnis versagt werden müsste, die vereinbarten Gebühren für eine vertragsgemäße, aber ohne Erlaubnis erbrac h- te Zahlungsdienstleistung zu entrichten. Hätte die Verfallsbeteiligte über eine Erlaubnis verfügt, wäre der Nutzer ebenfalls zur Leistung der für das Abheben am Automaten vereinbarten G e- bühr verpflic htet gewesen. Gemäß § 675 f Abs. 4 Satz 1 BGB hat der Zahlung s- dienst e nutzer dem Zahlungsdienstleister das für eine Erbringung des Za h- lungsdienstes vereinbarte Entgelt zu entrichten. Die Höh e dieses Entgelts kann jedes Zahlungsinstitut im Rahmen der Vertrags freiheit selbst festle gen. Ist der Kunde mit der Höhe der verlangten Gebühr nicht einverstanden , steht es ihm frei, sich zu seiner Hausbank zu begeben und den gewünschten Betrag dort abzuheben. 76 77 78 - 25 - 8. Soweit die Revision schließlich beanstandet, das Land gericht habe e i- ne richtlinienkonforme Auslegung des ZAG unterlassen, greift diese Rüge ebenfalls nicht durch. Nach Auffassung der Revision hätte eine richtlinienkonforme Auslegung des ZAG deshalb erfolgen müssen, weil die EU - Zahlungsdiensterichtlinie n ach Erwägungsgrund Ziffer VI nur Zahlungsdienstleister habe erfassen sollen, d e- ren Haupttätigkeit darin bestehe, Zahlungsdienste zu erbringen; Haupttätigkeit der U. GmbH sei aber das Betreiben des Spielcasinos gewesen. Einer richtlinien konformen Auslegung der § 8 Abs. 1 Satz 1, § 1 Abs. 1 Nr . 5 ZAG bedarf es nicht. Bei der Umsetzung einer Richtlinie besteht regelmäßig die Vermutung, dass der Gesetzgeber den Willen hatte, die Richtlinie korrekt umzusetzen (Satzger, Internationales und Europäisches Strafrecht, 6. Aufl., § 9 Rn. 91). Erwägungsgründe eingangs einer Richtlinie sind Ausdruck des histor i- schen Willens des Gesetzgebers und der mit der erlassenen Richtlinie ang e- strebten Ziele, nicht aber sind sie deren rechtsverbindlicher B estandteil. Sie können aber bei Auslegungsbedürftigkeit der Richtlinie zur Auslegung herang e- zogen werden. Maßgeblich ist jedoch zunächst die konkrete Ausformung des Willens des Gesetzgebers in den Artikeln der Richtlinie. Besteht die Hauptaktivität ein es Unternehmens nicht darin, Zahlung s- dienste zu erbringen (sog. hybride Unternehmen), sind sie nach dem ZAG Za h- lungsinstitute, soweit sie Zahlungsdienste gewerbsmäßig oder in einem Umfang erbringen, der einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb 79 80 81 82 83 84 - 26 - erfordert (§ 8 Abs. 1 Satz 1, § 1 Abs. 1 Nr. 5 ZAG) . Diese Rechtslage steht im Einklang mit der Zahlungsdiensterichtlinie; denn auch sie erfasst hybride U n- ternehmen als Zahlungsinstitut. n- wendung, wenn ein Zahlungsinstitut hybriden Charakter hat und andere als die im Anhang genannten Zahlungsdienste erbringt. n- hang aufgeführten Zahlungsdienste und geht es zugleich anderen Geschäftst ä- tigkeiten nach, so können die zuständigen Behörden vorschreiben, dass ein eigenes Unternehmen für das Za hlungsdienstgeschäft geschaffen werden muss, wenn die Nicht - Zahlungsdienstgeschäfte des Zahlungsinstituts entweder die finanzielle Solidität des Zahlungsinstituts oder die Möglichkeit der zuständ i- gen Behörden, zu überprüfen, ob das Zahlungsinstitut sämtlic hen Anforderu n- genannten Zahlungsdienste hinaus dürfen Zahlungsinstitute folgenden Täti g- ke i ten nachgehen: (a) Erbringung betrieblicher und eng verbundener Nebendienstleistu n- gen, wie die Sicherstellung der Ausführung von Zahlungsvorgängen, Devise n- geschäfte, Verwahrungsleistungen, Dienstleistungen für die Sicherstellung des Datenschutzes sowie Datenspeicher ung und - verarbeitung; 85 86 87 88 - 27 - (c) Geschäftstätigkeiten, die nicht in der Erbringung von Zahlungsdien s- ten bestehen, wobei das geltende Gemeinschaftsrecht und das jeweils maßg e- Der Erwägungsgrund Zif fer VI ist durch den deutschen Gesetzgeber in § 1 Abs. 10 ZAG (Zahlungsdi enste - Negativkatalog) und in § 8 Abs. 1 Satz 1, § 1 Abs. 1 Nr. 5 ZAG umgesetzt worden. § 1 Abs. 10 ZAG schränkt den weiten sachlichen Anwendungsbereich von § 1 Abs. 2 ZAG erhebl ich ein. Er ist ein enumerativer Ausnahmenkatalog für solche Zahlungsdienste, die nach dem Willen des Gesetzgebers nicht vom ZAG erfasst werden sollen. Eine weitere Einschränkung enthalten § 8 Abs. 1 Satz 1 und § 1 Abs. 1 Nr. 5 ZAG, indem sie nur solch e Zahlungsinstitute dem Erlaubnisvorbehalt u n- terwerfen, die Zahlungsdienste gewerbsmäßig oder, wenn schon nicht g e- werbsmäßig, in einem Umfang er bringen , dass sie einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordern. Der Gesetzentwurf der Bundesregierung ( Entwurf eines Gesetzes zur Umsetzung der aufsichtsrechtlichen Vorschriften der Zahlungsdiensterichtlinie , Z ahlungsdiensteumsetzungsgesetz, B T - Drucks . 16/11613, S. 46 ) führt dazu aus, dass Satz 1 des Erwägungsgrundes Ziffer VI der Zahl ungsdiensterichtlinie diese Ein schränkung rechtfertigt. D ie U . GmbH betrieb vier Spielhallen , die jeweils mit ei - nem EC - Cash - Terminal ausgestattet waren. Die Umsätze der Terminals wu r- den über eigene Bankkon ten abgewickelt. A asino L . fielen in ei - 89 90 91 92 93 94 - 28 - nem Zeitraum von drei Jahren 7.526 Bargeldauszahlungen in Höhe von insg e- und an. D em Betrieb der EC - Cash - Terminals lag eine komplexe Vertragsgestaltung und Abwicklung zu Grunde. Der Ge ldkreislauf begann mit dem Abheben von Bargeld zum Befüllen der Automa ten und endete mit Eingang der Gutschriften und der Gebühren auf dem für das Term inal eingerichteten Konto ; Rechnungen für die Miete, für die Bereitstellung des Sammelkontos und für ande re Dienstleistungen der La . AG mussten beglichen werden. Daher steht außer Frage, dass Zahlungsdien s- te in einem Umfang erbracht wu rden, der einen in kaufmännischer Weise ei n- gerichtete n Geschäftsbetrieb erfordert e . Auf den Umfang der Zahlungsdiens te im Verhältnis zu Geschäftstätigke i- ten, die nicht in der Erbringung von Zahlungsdiensten bestehen (vgl. auch § 8 Abs. 2 Nr. 3 ZAG hybrides U nternehmen), kommt es dagegen nach § 8 Abs. 1 Satz 1 und § 1 Abs. 1 Nr. 5 ZAG nicht an (vgl. hierzu Findeisen, a aO, § 1 Rn. 136). ä- gungsgrund Ziffer VI nicht hergeleitet werden (vgl. LG Köln, Urteil vom 29. Se p- tember 2011 81 O 91/11, WM 2012, 405, 406). E ntscheidend ist, ob der Za h- lungsdienst ange sichts de s Umfangs der er brachten Zahlungsdienstl eistungen einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordert oder ob der Zahlungsdienst selbst gewerbsmäßig betrieben wird. Ob weitere G e- schäftstätigkeiten des Unternehmens, die nicht in der Erbr ingung von Za h- lungsdiensten bestehen, gewerbsmäßig betrieben werden, darf hier nicht in die Prüfung einb ezogen werden . Zwar war es für den Geschäftsbetrieb der U . GmbH we - sent lich , dass Spieler über Bargeld verfügten. Durch das EC - Cash - Terminal sollten demnach nicht nur mittels der Gebühren Einnahmen erzielt werden, 95 96 - 29 - sondern vor allem sollte die Gewinnerzielung im Rahmen der gewerbsmäßig Die für gewerbliche Betätigung erforderliche Gewinnerz ielungsabsicht muss sich aber auf die Zahlungsdiens te beziehen. E s genügt nicht , wenn die Zahlungsdienste die Gewinnerzielung im Rahmen einer anderen Geschäftstätigkeit fördern sollen (anders LG Köln, Urteil vom 29. September 2011 81 O 91/11, WM 2012, 40 5, 406). Da die U. GmbH Zahlungsdienste in einem Umfang er - brachte, der einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erforderte, kann dahin stehen, ob die Zahlungsdienste darüber hinaus auch gewerbsmäßig erbracht wur den. D eshalb kommt es nicht darauf an, dass die Revision angesichts von einem Euro Gebühr, aber diversen mit dem Betrieb des EC - Cash - Terminals verbundenen Unkosten an der Gewerbsmäßigkeit Zweifel hat . E ine r richtlinienkonforme n Auslegung bedarf es dahe r nicht. 9 . Die Bewilligung der Ratenzahlu ng (§ 73c Abs. 2, § 42 S atz 1 StGB ) lässt keinen Rechtsfehler zum Nachteil der Verfallsbeteiligten erkennen. 97 98 99 - 30 - V. Die Kosten - und Auslagenentscheidung beruht auf § 473 Abs. 1 StPO . Raum Rothfuß Jäger Radtke Fischer 100

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