BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL 1 StR 37/06 vom 9. Mai 2006 in der Strafsache gegen wegen Sachbesch344digung u.a. - 2 - Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 9. Mai 2006, an der teilgenommen haben: Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Nack und die Richter am Bundesgerichtshof Dr. Wahl, Dr. Kolz, die Richterin am Bundesgerichtshof Elf, der Richter am Bundesgerichtshof Dr. Graf, Bundesanwalt als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Rechtsanwalt als Verteidiger, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle, f374r Recht erkannt: - 3 - Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Land-gerichts M374nchen I vom 18. August 2005 mit den zugeh366rigen Feststellungen aufgehoben, soweit der Angeklagte freigesprochen worden ist. Die Sache wird insoweit zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Straf-kammer des Landgerichts zur374ckgewiesen. Von Rechts wegen Gr374nde: Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Sachbesch344digung zu ei-ner Geldstrafe von 30 Tagess344tzen zu je 30 200 verurteilt. Im 334brigen hat es ihn freigesprochen. Dem Angeklagten war weiterhin vorgeworfen worden, im Jahr 2004 bis zum 14. Juni 2004 in vier F344llen an den Zeugen S. jeweils zwi-schen 20 und 48,06 g Heroingemisch gewinnbringend ver344u337ert zu haben. 1 Gegen den Teilfreispruch wendet sich die Revision der Staatsanwalt-schaft mit einer Verfahrensr374ge und der Sachbeschwerde. Mit der Sachbe-schwerde hat sie Erfolg. 2 I. Der Senat braucht deshalb nicht zu entscheiden, ob die Aufkl344rungsr374ge durchgreift. Die Beschwerdef374hrerin beanstandet, dass das Landgericht es un-terlassen habe, in der Hauptverhandlung Kurznachrichten (SMS) in Augen- 3 - 4 - schein zu nehmen. Die SMS waren bei Telekommunikations-334berwachungs-ma337nahmen, bezogen auf ein vom Angeklagten benutztes Mobiltelefon, aufge-zeichnet worden. Die Beschwerdef374hrerin meint, das Landgericht habe zu Un-recht die Telefon374berwachung nach 247 100a StPO f374r rechtswidrig und die Er-kenntnisse daraus f374r unverwertbar gehalten. Zugleich teilt die Revision mit, dass der Sitzungsvertreter der Staatsanwaltschaft deswegen von einem ent-sprechenden Beweisantrag abgesehen habe, weil eine Polizeibeamtin, als Zeu-gin vernommen, die identischen Kurznachrichten vom Mobiltelefon des Zeugen S. ausgelesen und deren Inhalt in der Hauptverhandlung wiedergegeben habe. Da die Kurznachrichten - nach dem Revisionsvortrag - somit auf andere Weise als durch Augenschein in die Hauptverhandlung eingef374hrt wurden, geht die Aufkl344rungsr374ge fehl. Die Nichtverwertung von eingef374hrten Beweismitteln ist vielmehr mit einer R374ge der Verletzung des 247 261 StPO zu beanstanden, die darauf zielt, dass das Landgericht nicht das gesamte Ergebnis der Hauptver-handlung seiner Entscheidung zugrunde gelegt hat (vgl. Gollwitzer in L366-we/Rosenberg, StPO 25. Aufl. 247 261 Rdn. 176; Schoreit in KK 5. Aufl. 247 261 Rdn. 20). Inwieweit auch eine derartige R374ge erfolglos w344re, da f374r das Revisi-onsgericht das Einf374hren der Kurznachrichten durch Zeugenbeweis ohne Re-konstruktion der Beweisaufnahme nicht feststellbar ist (vgl. Senatsbeschluss vom 25. Januar 2006 - 1 StR 438/05 - Umdruck S. 6; Schoreit aaO Rdn. 52), braucht der Senat ebenfalls nicht zu entscheiden. II. 1. Folgendes ist - soweit im Rahmen der Revision von Bedeutung - fest-gestellt: 4 Der Zeuge S. erwarb von Mitte April bis zu seiner Festnahme am 14. Juni 2004 von einer unbekannten Person in drei F344llen Heroingemisch, und 5 - 5 - zwar zwischen Mitte April und Mitte Mai 2004 mindestens 20 g (entspricht Tat-vorwurf 1 der Anklage), einige Tage sp344ter nochmals mindestens 20 g (ent-spricht Tatvorwurf 2 der Anklage) sowie am 14. Juni 2004 weitere 48,06 g (ent-spricht Tatvorwurf 4 der Anklage). Kurz vor der ersten Tat hatte ihm die Person gesagt, sie sei unter einer von ihr bezeichneten Rufnummer erreichbar. Der Angeklagte und der Zeuge S. hatten sich Anfang 2003 in einer Justizvollzugsanstalt kennen gelernt. Der Angeklagte hatte gegen374ber dem Zeugen S. erkl344rt, dass er wegen Heroinhandels in Untersuchungshaft sei. 6 2. Das Landgericht hat den Angeklagten aus tats344chlichen Gr374nden frei-gesprochen. 7 Der Angeklagte hat in der Hauptverhandlung keine Angaben gemacht. Bei seiner polizeilichen Vernehmung hatte er ausgesagt, den Zeugen S. nicht zu kennen. 8 Der Zeuge S. hat die drei Taten - so wie vom Landgericht festge-stellt - in der Hauptverhandlung geschildert und angegeben, dass der Angeklag-te die Person sei, von der er das Heroingemisch erhalten habe. Was den Tat-vorwurf 3 der Anklage - ein weiteres Gesch344ft 374ber 25 g Heroingemisch eine Woche nach der zweiten Tat - anbelangt, der auf der polizeilichen Aussage des Zeugen S. beruhte, hat sich dieser in der Hauptverhandlung trotz Vorhalts nicht erinnern k366nnen. 9 Das Landgericht hat sich zwar davon 374berzeugt, dass sich der Angeklag-te und der Zeuge S. kennen, nicht aber, dass der Angeklagte der Heroinlie-ferant des Zeugen war und bereits vor Juni 2004 ein Mobiltelefon mit der be-zeichneten Rufnummer besa337. Im 334brigen hat es den Angaben des Zeugen zu 10 - 6 - den Taten, soweit er sich in der Hauptverhandlung hat erinnern k366nnen, Glau-ben geschenkt. III. Die Beschwerdef374hrerin beanstandet mit der Sachr374ge zu Recht die Be-weisw374rdigung. 11 Die Beweisw374rdigung ist Sache des Tatrichters. Kann er nicht die erfor-derliche Gewissheit gewinnen und spricht er den Angeklagten daher frei, so hat das Revisionsgericht dies regelm344337ig hinzunehmen. Demgegen374ber kann ein Urteil keinen Bestand haben, wenn die Beweisw374rdigung rechtsfehlerhaft ist (st. Rspr.; vgl. nur Senat NJW 2002, 2188, 2189; NStZ-RR 2005, 147). 12 1. Das Urteil l344sst besorgen, dass die Kammer der Reichweite des Grundsatzes "in dubio pro reo" nicht hinreichend Rechnung getragen hat. 13 Die Kammer hat festgestellt, dass der Heroinlieferant des Zeugen S. diesem kurz vor der ersten Tat zwischen Mitte April und Mitte Mai 2004 sagte, er sei unter einer von ihm bezeichneten Rufnummer erreichbar (UA S. 8). Diese Rufnummer wurde vom Mobiltelefon des Zeugen S. nach dessen Festnah-me infolge der Tat am 14. Juni 2004 ausgelesen (UA S. 16). Des Weiteren hat der Angeklagte in einem Beweisantrag vortragen lassen, dass er das Mobiltele-fon mit der bezeichneten Rufnummer erst am 1. oder 2. Juni 2004 gekauft ha-be. Dazu f374hrt das Urteil aus, dass die Kammer die Behauptung nicht habe wi-derlegen k366nnen, da die polizeilichen Ermittlungen Gegenteiliges nicht ergeben h344tten. Hieraus hat sie geschlossen: "Wenn der Angeklagte das Handy erst ab Anfang Juni 2004 hatte, konnte S. den Angeklagten im Mai 2004 nicht auf diesem Handy anrufen" (UA S. 17). 14 - 7 - Unbeschadet des Umstands, dass die Tatsachenbehauptung in dem Beweisantrag nicht ohne weiteres als Einlassung des Angeklagten angesehen werden kann (vgl. BGH NStZ 1990, 447; NStZ 2000, 495, 496), stellt es eine rechtsfehlerhafte Anwendung des Zweifelsatzes dar, dass die Kammer die be-hauptete Tatsache allein deswegen ihrer Entscheidung zugrunde gelegt hat, weil es f374r das Gegenteil keine unmittelbaren Beweise gab, mittels derer die Behauptung sicher widerlegt werden konnte. 15 Der Grundsatz "in dubio pro reo" ist keine Beweis-, sondern eine Ent-scheidungsregel, die das Gericht erst dann zu befolgen hat, wenn es nach ab-geschlossener Beweisw374rdigung nicht die volle 334berzeugung vom Vorliegen einer f374r den Schuld- und Rechtsfolgenausspruch unmittelbar entscheidungser-heblichen Tatsache zu gewinnen vermag (vgl. BGHR StPO 247 261 Beweisw374rdi-gung 24, 27). Es ist daher verfehlt, ihn isoliert auf einzelne Indizien anzuwen-den; er kann erst bei der abschlie337enden Gesamtw374rdigung zum Tragen kom-men (vgl. BGHSt 49, 112, 122 f.; BGHR StPO 247 261 Beweisw374rdigung 20; BGH NStZ 2001, 609; NStZ-RR 2004, 238, 239). 16 Der Senat kann nicht ausschlie337en, dass die Kammer die Glaubhaftigkeit der Angaben des Zeugen S. anders beurteilt h344tte, wenn sie bei der Ge-samtw374rdigung aller Indizien nicht von vornherein ausgeschlossen h344tte, dass der Angeklagte das Mobiltelefon mit der bezeichneten Rufnummer bereits vor Juni 2004 besa337. Dies gilt insbesondere vor dem Hintergrund, dass das Urteil nicht mitteilt, was der Zeuge S. zur Vorbereitung oder Abwicklung des Ge-sch344fts vom 14. Juni 2004 mittels Mobiltelefon ausgesagt hat. 17 2. Das Urteil weist zudem insoweit einen Er366rterungsmangel auf, als es die Aussage des Zeugen S. nicht ersch366pfend w374rdigt. Das Urteil schweigt nicht nur dazu, aus welchen Gr374nden das Landgericht die Aussage des Zeugen 18 - 8 - S. - unter Ausklammerung der Person des Lieferanten - f374r glaubhaft erachtet hat, soweit er in der Hauptverhandlung die Erwerbsvorg344nge als solche schil-derte. Es fehlt auch an einer Beweisw374rdigung zu dem Erwerbsvorgang, an den sich der Zeuge S. in der Hauptverhandlung trotz Vorhalts nicht hat erinnern k366nnen (Tatvorwurf 3), zumal das Landgericht selbst festgestellt hat, dass der Zeuge S. Erinnerungsl374cken oft vorgeschoben und sp344ter damit begr374ndet hat, er habe bef374rchtet, dass "er dann auch verraten werde" (UA S. 13). Das Urteil teilt nicht mit, warum die Kammer den polizeilichen Angaben des Zeugen S. zum Tatvorwurf 3 keinen Glauben geschenkt hat. Eine Er366rterung war insbesondere deshalb geboten, weil der Zeuge aufgrund seines Gest344ndnisses auch wegen dieser Tat selbst rechtskr344ftig verurteilt wurde (UA S. 11). Das Schweigen der Urteilsgr374nde hierzu l344sst besorgen, dass die Kammer die fr374-heren Aussagen des Zeugen S. bei der Polizei und in seiner eigenen Haupt-verhandlung nicht in dem hier gebotenen Umfang gew374rdigt hat. Vor dem Hin-tergrund, dass die Kammer seine Angaben zu den drei in der Hauptverhand-lung geschilderten Erwerbsvorg344ngen f374r glaubhaft erachtet hat, versteht es sich nicht von selbst, dass die fr374heren Aussagen, aufgrund derer der Zeuge seine eigene Verurteilung hinnahm, schon f374r sich gesehen unglaubhaft waren (vgl. Senat, Urt. vom 21. Februar 2006 - 1 StR 278/05 - Umdruck S. 6). 3. Eine Gesamtschau der Urteilsgr374nde l344sst besorgen, dass das Land-gericht an die zur Verurteilung erforderliche 334berzeugungsbildung 374berspannte Anforderungen gestellt hat (vgl. BGHR StPO 247 261 Beweisw374rdigung 16; Scho-reit in KK 5. Aufl. 247 261 Rdn. 4 m.w.N.). 19 IV. F374r die neue Hauptverhandlung weist der Senat auf Folgendes hin: Die neun Kurznachrichten, deren Verwertung die Beschwerdef374hrerin mit der Ver- 20 - 9 - fahrensr374ge begehrt, sind, soweit sie - dem Revisionsvortrag zufolge - vom Mo-biltelefon des Zeugen S. ausgelesen und durch Zeugenbeweis in die Haupt-verhandlung eingef374hrt wurden, nach der neuesten Rechtsprechung des Bun-desverfassungsgerichts nicht durch einen Eingriff in das Fernmeldegeheimnis erlangt; ein darauf gest374tztes Verwertungsverbot k344me daher nicht in Betracht (vgl. BVerfG, Urt. vom 2. M344rz 2006 - 2 BvR 2099/04 [= StraFo 2006, 157]; die Kammerentscheidung vom 4. Februar 2005 - 2 BvR 308/04 [= NStZ 2005, 337] ist insoweit 374berholt). Die Rechtm344337igkeit der Telekommunikations-334berwachungsma337nahmen aus dem ermittlungsrichterlichen Beschluss vom 4. Juni 2004 ist diesbez374glich ohne Bedeutung. Nack Wahl Kolz Elf Graf
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