BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 1 StR 371/06 vom 29. August 2006 in der Strafsache gegen wegen unerlaubten Handeltreibens mit Bet344ubungsmitteln in nicht geringer Menge - 2 - Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 29. August 2006 beschlos-sen: Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts Landshut vom 6. M344rz 2006 wird als unbegr374ndet verworfen, da die Nachpr374fung des Urteils auf Grund der Revisionsrechtfertigung keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben hat (247 349 Abs. 2 StPO). Der Beschwerdef374hrer hat die Kosten des Rechtsmittels zu tra-gen. Gr374nde: Das Landgericht hat den Angeklagten wegen unerlaubten Handeltrei-bens mit Bet344ubungsmitteln in nicht geringer Menge zu einer Freiheitsstrafe von vier Jahren und sechs Monaten verurteilt. Die auf Verfahrensr374gen und die Sachr374ge gest374tzte Revision des Angeklagten hat keinen Erfolg. 1 N344herer Er366rterung bedarf lediglich die R374ge, an dem Urteil habe der Vorsitzende Richter L. mitgewirkt, nachdem ein gegen ihn gerichtetes Ab-lehnungsgesuch mit Unrecht verworfen worden sei (Versto337 gegen 247 338 Nr. 3 i.V.m. 247 24 Abs. 1 StPO). 2 - 3 - 1. Der Beschwerdef374hrer tr344gt folgendes Verfahrensgeschehen vor: 3 In die Hauptverhandlung wurden Erkenntnisse aus einer Telefon374berwa-chung eingef374hrt. Die Gespr344che wurden weitgehend in dem Sinti-Dialekt "Sinti-tikes" gef374hrt. Da der Angeklagte Zweifel an der Richtigkeit der im Ermittlungs-verfahren gefertigten 334bersetzung 344u337erte, wurde auf den dritten Verhand-lungstag eine Sprachsachverst344ndige geladen. Zur Vorbereitung des Termins hatte der Vorsitzende der Sachverst344ndigen vier aufgezeichnete Gespr344che in digitalisierter Form und die jeweiligen 334bertragungsprotokolle der Ermittlungs-beh366rden zur Verf374gung gestellt. 4 Mit der Beweiserhebung durch Abspielen einzelner Gespr344che aus der Telefon374berwachung und ihre 334bersetzung durch die Sachverst344ndige wurde nach 11.50 Uhr begonnen. Dabei erfolgte auch die Mitteilung an die Verfah-rensbeteiligten, dass der Sachverst344ndigen Aktenteile 374berlassen worden wa-ren. Um 12.32 Uhr wurde die Hauptverhandlung unterbrochen und um 13.36 Uhr fortgesetzt. 5 Der Verteidiger lehnte anschlie337end namens des Angeklagten den Vor-sitzenden wegen Besorgnis der Befangenheit ab. Das Ablehnungsgesuch be-gr374ndete er damit, der Vorsitzende habe die Verteidigung nicht dar374ber infor-miert, dass er der Sachverst344ndigen Aktenteile zur Vorbereitung des Termins zur Verf374gung gestellt habe; er habe auf ausdr374ckliche Nachfrage des Verteidi-gers ge344u337ert, die der Sachverst344ndigen 374berlassenen Gespr344che seien f374r den Tatnachweis nicht relevant, obwohl eins davon das "Kernst374ck" der Tele-fon374berwachung darstellen w374rde. Das Befangenheitsgesuch wurde mit Ge-richtsbeschluss unter Mitwirkung des abgelehnten Richters als unzul344ssig ver-worfen, da der Ablehnungsgrund nicht glaubhaft gemacht und das Gesuch ver-sp344tet eingebracht worden sei. 6 - 4 - Daraufhin brachte der Verteidiger ein zweites inhaltsgleiches Ableh-nungsgesuch an und bezog sich zur Glaubhaftmachung auf die noch einzuho-lenden dienstlichen Stellungnahmen des Vorsitzenden und des Sitzungsstaats-anwalts. Auch dieses zweite Gesuch wurde mit Gerichtsbeschluss unter Mitwir-kung des abgelehnten Richters als unzul344ssig verworfen, weil es sich um die unzul344ssige Wiederholung eines bereits abgelehnten Gesuchs handele. 7 2. Die Revision greift ausschlie337lich den auf das erste Befangenheitsge-such ergangenen Beschluss an; den zweiten Beschluss l344sst sie unbeanstan-det. Sie macht geltend, dass die Verwerfung des ersten Antrags rechtsfehler-haft gewesen sei, weil eine Glaubhaftmachung 374ber die anwaltliche Erkl344rung hinaus nicht erforderlich gewesen und er nicht versp344tet eingebracht worden sei. Dass der zweite Antrag verworfen wurde, r374gt der Beschwerdef374hrer hin-gegen nicht. 8 Dem Senat ist es demnach verwehrt, den zweiten Verwerfungsbeschluss zu pr374fen. Kommen nach den vorgetragenen Tatsachen mehrere Verfahrens-m344ngel in Betracht, ist vom Beschwerdef374hrer darzutun, welcher Verfahrens-mangel geltend gemacht wird, um somit die Angriffsrichtung der R374ge deutlich zu machen (BGH NStZ 1998, 636; 1999, 94; Cirener/Sander JR 2006, 300). Die Angriffsrichtung bestimmt den Pr374fungsumfang seitens des Revisionsgerichts. 9 3. Die R374ge ist unbegr374ndet, da die nach Beschwerdegrunds344tzen vor-genommene Pr374fung durch den Senat ergibt, dass beim Vorsitzenden die Be-sorgnis der Befangenheit nicht bestand. 10 a) Die Entscheidung der Strafkammer, das erste Ablehnungsgesuch als im Sinne von 247 26a Abs. 1 Nr. 1, 2 Alt. 2 StPO unzul344ssig zu verwerfen, war rechtsfehlerhaft. Der Antrag bedurfte nicht der weiteren Glaubhaftmachung (247 26 Abs. 2 StPO), da der Verteidiger seine eigenen Wahrnehmungen mitteilte; 11 - 5 - dass er die Richtigkeit seiner Angaben anwaltlich versicherte, war nicht erfor-derlich (BayObLG StV 1995, 7; OLG Schleswig MDR 1972, 165; Pfeiffer in KK 5. Aufl. 247 26 Rdn. 5; Maul in KK 5. Aufl. 247 45 Rdn. 11; a.A. OLG Koblenz OLGSt StPO 247 45 Nr. 5). Auch war der Antrag nicht versp344tet eingebracht (247 25 StPO), weil die ma337geblichen Vorg344nge, auf die er sich gr374ndete, "unmittelbar" vor der Mittagspause - so die Revision - erfolgten und das Ablehnungsgesuch als erster protokollierter Vorgang danach gestellt wurde. b) Bei zutreffender rechtlicher Beurteilung h344tte daher der Vorsitzende nach 247 27 Abs. 1 StPO an der Entscheidung 374ber den ersten - zul344ssigen - An-trag nicht mitwirken d374rfen. Hat das Gericht 374ber ein Ablehnungsgesuch in fal-scher Besetzung entschieden, so ist in dem Fall, dass das Recht auf den ge-setzlichen Richter nach Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG verletzt worden ist, allein deswegen der absolute Revisionsgrund des 247 338 Nr. 3 StPO gegeben, und zwar unabh344ngig davon, ob tats344chlich die Besorgnis der Befangenheit be-stand. Denn im Fall eines Versto337es gegen Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG ist es dem Revisionsgericht verwehrt, nach Beschwerdegrunds344tzen dar374ber zu ent-scheiden, ob das Ablehnungsgesuch begr374ndet war (BVerfG NJW 2005, 3410, 3413 f.; StraFo 2006, 232, 236; BGHSt 50, 216, 219; BGH, Beschluss vom 13. Juli 2006 - 5 StR 154/06 - Umdr. S. 9 f.). Ein derartiger Fall liegt hier aller-dings nicht vor. 12 c) Ein Versto337 gegen die Zust344ndigkeitsregelungen der 247247 26a, 27 StPO f374hrt nur dann zu einer Verletzung von Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG, wenn diese Vorschriften willk374rlich angewendet werden oder die richterliche Entscheidung Bedeutung und Tragweite der Verfassungsgarantie verkennt (BVerfG NJW 2005, 3410, 3411; StraFo 2006, 232, 235 f.; BGHSt 50, 216, 218; BGH, Be-schluss vom 27. Juli 2006 - 5 StR 249/06 - Umdr. S. 3). Willk374r liegt vor, wenn der abgelehnte Richter sein eigenes Verhalten wertend beurteilt, sich gleichsam 13 - 6 - zum "Richter in eigener Sache" macht (BVerfG NJW 2005, 3410, 3412; StraFo 2006, 232, 235; Beschluss vom 2. August 2006 - 2 BvR 1518/06 - Umdr. S. 5; BGHSt aaO 219; BGH, Beschluss vom 25. April 2006 - 3 StR 429/05 - Umdr. S. 4; Beschluss vom 13. Juli 2006 - 5 StR 154/06 - Umdr. S. 7 f.), oder ein Ver-sto337 von vergleichbarem Gewicht gegeben ist. Demgegen374ber gibt es auch Fallgestaltungen, in denen sich ein Verfassungsversto337 nicht feststellen l344sst, vielmehr die 247247 26a, 27 StPO "nur" schlicht fehlerhaft angewendet wurden (BVerfG StraFo 2006, 232, 236; vgl. ferner BGH StV 2005, 587, 588; Beschluss vom 25. April 2006 - 3 StR 429/05 - Umdr. S. 6). Erfolgt die Verwerfung nur aus formalen Erw344gungen, wurden die Ableh-nungsgr374nde aber nicht inhaltlich gepr374ft, ist im Einzelfall danach zu differenzie-ren, ob die Entscheidung des Gerichts auf einer groben Missachtung oder Fehlanwendung des Rechts beruht, ob also Auslegung und Handhabung der Verwerfungsgr374nde nach 247 26a Abs. 1 StPO offensichtlich unhaltbar oder aber lediglich schlicht fehlerhaft sind (BGHSt 50, 216, 219 f.). In letzterem Fall entscheidet das Revisionsgericht weiterhin nach Beschwerdegrunds344tzen sach-lich 374ber die Besorgnis der Befangenheit (zur bisherigen Rspr. vgl. BGHSt 18, 200, 203; 23, 265; BGHR StPO 247 26a Unzul344ssigkeit 1, 3, 9). 14 d) Die Ablehnung des Befangenheitsgesuchs nach 247 26a Abs. 1 StPO erfolgte hier nicht willk374rlich. Es ist auch nicht ersichtlich, dass die Strafkammer Bedeutung und Tragweite von Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG verkannt hat. 15 Das mit dem Befangenheitsgesuch beanstandete Verhalten des Vorsit-zenden war f374r die Verwerfung des Ablehnungsgesuchs als unzul344ssig nicht relevant, sodass er bei der Mitwirkung am Verwerfungsbeschluss sein eigenes Verhalten nicht wertend beurteilen musste. Vielmehr wurde die Verwerfung nur 16 - 7 - mit formalen M344ngeln des Gesuchs - Form und Frist, d.h. fehlende Glaubhaft-machung und Versp344tung - begr374ndet. Die Entscheidung, das erste Ablehnungsgesuch wegen fehlender Glaub-haftmachung nach 247 26a Abs. 1 Nr. 2 Alt. 2 StPO als unzul344ssig zu verwerfen, war zwar rechtsfehlerhaft; denn der von einem Verteidiger verfasste Antrag ge-n374gt schon dann den gesetzlichen Anforderungen, wenn die Tatsachen, mit denen die Besorgnis der Befangenheit begr374ndet wird, gerichtsbekannt sind (vgl. BGH bei Dallinger MDR 1972, 17; Wendisch in L366we/Rosenberg, StPO 25. Aufl. 247 26 Rdn. 16) oder der Antrag Wahrnehmungen des Verteidigers enth344lt, wobei das Fehlen einer anwaltlichen Versicherung grunds344tzlich unsch344dlich ist (vgl. BayObLG StV 1995, 7; OLG Schleswig MDR 1972, 165; Pfeiffer in KK 5. Aufl. 247 26 Rdn. 5; Maul in KK 5. Aufl. 247 45 Rdn. 11). 17 Die Bewertung des Landgerichts ist aber nicht offensichtlich unhaltbar. Die Erkl344rungen des Vorsitzenden in der Hauptverhandlung mussten zwar als gerichtsbekannt vorausgesetzt werden. Das gilt jedoch nicht f374r die unterblie-bene Information bez374glich des 334berlassens von Aktenteilen im Vorfeld der Sachverst344ndigenvernehmung. Insoweit teilt die Revision nicht mit, ob dieser von der Verteidigung erhobene Vorwurf gerichtsbekannt, insbesondere Ge-genstand der Hauptverhandlung war. Auch diesbez374glich gen374gt zwar die in dem Befangenheitsgesuch enthaltene anwaltliche Erkl344rung, da es sich um eine eigene Wahrnehmung - gegebenenfalls auch au337erhalb der Hauptverhandlung - handelte. Indem die Kammer jedoch insgesamt nicht die schlichte Erkl344rung ausreichen lie337, sodass zumindest die anwaltliche Versicherung von deren Richtigkeit erforderlich gewesen w344re, wandte sie den Verwerfungsgrund des 247 26a Abs. 1 Nr. 2 Alt. 2 StPO nicht grob rechtsfehlerhaft an. Zwar setzt die Glaubhaftmachung nach zutreffender Auffassung insoweit eine anwaltliche Ver-sicherung nicht voraus. Die der Entscheidung der Kammer zugrunde liegende 18 - 8 - Auslegung, die sich auch auf obergerichtliche Rechtsprechung berufen kann (vgl. OLG Koblenz OLGSt StPO 247 45 Nr. 5), ist jedoch vertretbar. Sie kann das Argument f374r sich beanspruchen, dass dem Verteidiger, der ein Ablehnungsge-such stellt, mit der anwaltlichen Versicherung Bedeutung und Tragweite seiner Erkl344rung f374r das Ablehnungsverfahren, in dem keine Beweisaufnahme 374ber den Ablehnungsgrund stattfindet, vor Augen gef374hrt werden. e) Die demnach nach Beschwerdegrunds344tzen vorgenommene Pr374fung des Sachverhalts ergibt, dass das auf die 334berlassung von Aktenteilen bez374gli-che Verhalten einem verst344ndigen Angeklagten keinen Anlass geben konnte, an der Unparteilichkeit des Vorsitzenden zu zweifeln. Ma337stab hierf374r ist, ob der Richter den Eindruck erweckt, er habe sich in der Schuld- und Straffrage bereits festgelegt. Dies ist grunds344tzlich vom Standpunkt des Angeklagten aus zu beur-teilen. Misstrauen in die Unparteilichkeit eines Richters ist dann gerechtfertigt, wenn der Ablehnende bei verst344ndiger W374rdigung des ihm bekannten Sachver-halts Grund zu der Annahme hat, der Richter nehme ihm gegen374ber eine innere Haltung ein, die seine Unvoreingenommenheit st366rend beeinflussen kann (Se-nat, Urteil vom 9. August 2006 - 1 StR 50/06 - Umdr. S. 23; Meyer-Go337ner, StPO 49. Aufl. 247 24 Rdn. 6, 8 m.w.N.). 19 Die umfangreichen Bem374hungen des Vorsitzenden um einen Sprach-sachverst344ndigen f374r den Sinti-Dialekt "Sintitikes" erfolgten im Interesse des Angeklagten, der Zweifel an der Richtigkeit der im Ermittlungsverfahren gefer-tigten 334bersetzung 344u337erte. Dass es der Vorsitzende dabei unterlie337, die Ver-teidigung davon zu informieren, dass er der schlie337lich beauftragten Sachver-st344ndigen zu ihrer Vorbereitung bestimmte Aktenteile zur Verf374gung gestellt hatte, konnte von vornherein kein Misstrauen gegen seine Unparteilichkeit be-gr374nden, weil eine Verpflichtung hierzu nicht bestand (vgl. zu 247 33 Abs. 2, 3 StPO; Maul aaO 247 33 Rdn. 2; Wendisch aaO 247 33 Rdn. 7). Weiterhin war die 20 - 9 - Frage des Verteidigers nach der Tatrelevanz der 374berlassenen digitalisierten Gespr344che mit 334bersetzungsprotokollen sachwidrig. Denn es war notwendig, der Sachverst344ndigen den f374r ihre 334bersetzungst344tigkeit jedenfalls auch be-deutsamen fremdsprachlichen Akteninhalt zur Kenntnis zu bringen (247 80 Abs. 2 StPO). Welches Interesse der Angeklagte daran haben konnte, ihr nur f374r den Tatvorwurf nicht relevante Gespr344che zur Verf374gung zu stellen, ist weder von der Revision vorgetragen noch sonst ersichtlich, zumal sich der Auftrag an die Sachverst344ndige naturgem344337 (auch) auf die relevanten Gespr344che bezog. Die Frage des Verteidigers zielte ferner auf eine vorl344ufige Bewertung der in der Hauptverhandlung erhobenen Beweise und des Akteninhalts. Hierauf haben die Verfahrensbeteiligten grunds344tzlich keinen Anspruch (BGHSt 43, 212); im 334bri-gen obliegt die W374rdigung des Beweisstoffs ohnehin nicht dem Vorsitzenden allein, sondern dem gesamten Spruchk366rper. Die vom Vorsitzenden auf diese sachwidrige Frage gegebene Antwort konnte, zumal die Verfahrensbeteiligten sie ohne weiteres 374berpr374fen konnten, vom Standpunkt eines verst344ndigen An-geklagten die Besorgnis der Befangenheit nicht begr374nden. Wahl Boetticher Kolz Hebenstreit Elf
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