BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 1 StR 373 /11 vom 12. Januar 2012 in der Strafsache gegen wegen Betruges u.a. - 2 - Der 1 . Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 12. Januar 2012 beschlo s- sen: Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgeri chts Potsdam vom 24. September 2010 wird als unbegründet verwo r- fen, da die Nachprüfung des Urteils auf Grund der Revision s- rechtfertigung keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angekla g- ten ergeben hat (§ 349 Abs. 2 StPO). Der Beschwerdeführer hat die Kosten d es Rechtsmittels zu tr a- gen. Gründe: Das Landgericht hat den Angeklagten, einen Rechtsanwalt, wegen B e- truges in zwei Fällen, Subventionsbetruges und versuchter Steuerhinterziehung - unter Einbeziehung einer zur Bewährung ausgesetzten rechtskräftigen Fre i- heitsstrafe von zehn Monaten wegen Veruntreuung von Mandantengeldern - zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von fünf Jahren verurteilt. Zur Kompensation einer konventionswidrigen Verfahrensverzögerung hat es hiervon sechs Monate für vollstreckt erklärt. Die auf mehrere Verfahrensrügen und die ausgeführte Sachrüge g e- stüt z te Revision des Angeklagten ist aus den in der Antragsschrift des Gen e- ralbundesanwalts vom 30. August 2011 dargelegten Gründen unbegründet im Sinne von § 349 Abs. 2 StPO. Ergänzend bemerkt der Senat zu den nachfo l- gend näher bezeichneten Verfahrensrügen Folgendes: 1 2 - 3 - 1. Rüge eines Verstoßes gegen § 229 Abs. 2 i.V.m. Abs. 3 StPO (RB Zi f- fer VI) a) Die Revision macht einen Verstoß gegen § 229 Abs. 2 i.V.m. Abs. 3 StPO geltend, der darin liege, s- e- chung der Hauptverhandlung wegen einer vom Angeklagten behaupteten E r- krankung im Bereich der Lendenwirbelsäule. Die Revision stützt den von ihr angenommenen Verstoß auf einen Alternativsachverhalt. Entweder sei der A n- geklagte zum Zeitpunkt der Fortsetzung der Hauptverhandlung noch nicht g e- sund oder aber sei er gar nicht krank gewesen, und habe seine Krankheit nur vorgetäuscht (RB S. 267). b) Die Rüge entspricht nicht den Voraussetzungen des § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO und ist deshalb bereits unzulässig, denn mit ihr wird kein bestim m- ter Verfahrensverstoß behauptet. Wie der Generalbundesanwalt zutreffend ausgeführt hat, schließen sich beid e Sachverhaltsvarianten gegenseitig aus. Letztlich wird das Revisionsgericht lediglich aufgefordert zu prüfen, ob in i r- gendeiner Richtung ein Verstoß gegen die Vorschrift des § 229 StPO vorliege. Damit lässt das Revisionsvorbringen eine bestimmte Angriffsr ichtung nicht e r- kennen. Der Angeklagte war auch in der Lage, klar anzugeben, ob er seine Krankheit lediglich vorgetäuscht hatte oder nicht. Er wusste selbst am besten, welche Krankheitssymptome er verspürte, als er - wie im Observationsbericht und im d araufhin gegen ihn ergangenen Haftbefehl festgestellt - Müllsäcke mit einem Gewicht von 25 kg eine Treppe hinuntertrug, Einkaufs - , Schul - und 3 4 5 6 - 4 - Sporttaschen zwischen Auto und Haus hin - und herschleppte, täglich mit einem Porsche Carrera am Straßenverkehr tei lnahm und über drei Stunden in gebüc k- ter Haltung den Garagenvorplatz reinigte. 2. Rüge der Verletzung des § 244 Abs. 3 StPO im Hinblick auf die Z u- rückweisung eines Beweisantrages wegen Prozessverschleppung (RB Ziffer II 3) Die Beanstandung der Rev ision, das Landgericht habe den Antrag auf Einholung eines Gutachtens eines Schriftsachverständigen, mit dem bewiesen werden sollte, der Zeuge C . habe bestimmte Schriftstücke eigenhändig unterschrieben, zu Unrecht wegen Prozessverschleppungsabsicht gemäß § 244 Abs. 3 StPO abgelehnt, dringt nicht durch. Ergänzend zu den Ausführu n- gen des Generalbundesanwalts zum Vorliegen eines Beweisermittlungsa n- trags, zur Reichweite der Aufklärungspflicht und zum jedenfalls fehlenden B e- ruhen bemerkt der Senat Folgen des: Die Erwägungen der Strafkammer tragen auch die von ihr gezogenen Schlüsse, der Antrag auf Einholung eines Schriftsachverständigengutachtens sei allein zum Zweck der Prozessverschleppung im Sinne von § 244 Abs. 3 Satz 2 Var. 6 StPO gestellt worden u nd die beantragte Beweiserhebung habe nichts Sachdienliches zu Gunsten des Angeklagten erbringen können. Die Strafkammer konnte hierbei dem Umstand, dass der Angeklagte zunächst ve r- sucht hatte, das Erscheinen des Zeugen C . - als sachnäheres Beweis mi t- tel - und dessen Aussage vor Gericht zu verhindern, und den Zeugen dazu s o- gar persönlich in Italien aufgesucht hatte, maßgebliche Bedeutung beimessen. Nachdem dieser Verdunkelungsversuch gescheitert war und als nach einer Hauptverhandlung mit einer Daue r von über einem Jahr eine insgesamt erdr ü- 7 8 9 - 5 - ckende Beweislage gegen den Angeklagten bestand, durfte die Strafkammer den Antrag auf Einholung eines Gutachtens eines Schriftsachverständigen als allein zum Zwecke der Verfahrensverzögerung gestellt ansehen. Dabe i konnte sie in ihre Bewertung einbeziehen, dass keiner der hierzu bisher vernommenen Zeugen - danach angefallene abweichende Erkenntnisse sind weder von der Revision behauptet worden noch aus den Urteilsgründen ersichtlich - Angaben im Sinne der Beweisbeh auptung gemacht hatte und sowohl der Zeuge C . als auch der Zeuge V . vehement bestritten hatten, dass die Firma T . Vertragsverhältnisse mit deutschen Firmen bezüglich des Vorhabens der P . GmbH eingegangen waren. Hinzu komm t, dass der vom Beweisantrag umfasste Generalunternehmervertrag zwischen der Firma T . und der Firma Z . in der Ausfertigung des Zeugen Z . gerade keinen Firmenstempel der Firma T . und keine Untersch rift des Zeugen C . aufwies. Nicht zu beanstanden ist auch die Überzeugung der Strafkammer, die Wahlverteidigerin - auf die es bei dem von ihr gestellten Antrag ankommt - h a- be die Nutzlosigkeit der beantragten Beweiserhebung sowie die damit ver bu n- dene Verfahrensverzögerung erkannt und sie habe mit ihrem Antrag auch au s- schließlich die Verzögerung des Verfahrensabschlusses bezweckt (vgl. dazu BGH, Beschluss vom 9. Mai 2007 - 1 StR 32/07 Rn. 16 , BGHSt 51, 333, 336). Die Strafkammer durfte bei ihrer Würdigung den bisherigen Verfahrensverlauf berücksichtigen (BGH aaO Rn. 16). 10 - 6 - 3. Rüge eines Verstoßes gegen § 258 Abs. 1 StPO (RB Ziffer V) a) Die Rüge, der Wahlverteidigerin sei keine Gelegenheit gegeben wo r- den, einen Schlussvortrag zu halten (§ 258 Abs. 1 StPO), greift nicht durch. Wie die Revision selbst vorträgt, war die Wahlverteidigerin, Rechtsa n- wä l tin R . , an dem Hauptverhandlungstag, für den die Plädoyers der Verte i- digung geplant waren, erkrankt. Damit scheidet ein Verstoß gegen § 2 58 Abs. 1 StPO aus; denn einem in der Hauptverhandlung nicht anwesenden Verteidiger kann keine Gelegenheit zum Schlussvortrag gegeben werden (vgl. auch BayObLG - Urteil vom 20. März 1981 - RReg. 1 St 13/81, VRS 61, 128 ; Gollwi t- zer in Löwe/Rosenberg, StPO, 26. Aufl., § 258 Rn. 12 ). b) Die Verfahrensbeanstandung bleibt auch dann ohne Erfolg, wenn mit ihr zugleich ein Verstoß gegen § 338 Nr. 8 StPO geltend gemacht werden sol l- te, der darin liegen soll, dass der im Hinblick auf die Erkrankung der Wahlve r- teid iger in gestellte Antrag der Pflichtverteidigerin auf Unterbrechung der Haup t- verhandlung durch Gerichtsbeschluss zurückgewiesen wurde. aa) Die Rüge wäre mit dieser Angriffsrichtung bereits unzulässig, weil sie dann den Anforderungen des § 344 Abs. 2 Sat z 2 StPO nicht entspräche. Es fehlen jegliche Angaben zu Art, Umfang und tatsächlicher Dauer der Erkrank ung der Wahlverteidigerin sowie dazu, ob innerhalb der Unterbr e- chungsfrist des § 229 Abs. 1 StPO eine Fortsetzung der Hauptverhandlung noch möglich gewesen wäre. Auch wird nicht mitgeteilt, aus welchem Grund der weitere Wahlverteidiger des Angeklagten, Rechtsanwalt Dr. E . , nicht 11 12 13 14 15 16 - 7 - an der Stelle der er krankten Wahlverteidigerin R. an der Hauptverhandlung hätte teilnehmen und einen Schlussv ortrag halten können. bb) Die Rüge wäre jedenfalls unbegründet, denn der Beschluss der Strafkammer, die Hauptverhandlung trotz der Erkrankung der Wahlverteidigerin nicht zu unterbrechen, hält rechtlicher Nachprüfung stand. Ein Zuwarten mit dem Abschlus s der Hauptverhandlung, bis eine Sitzung mit der Wahlverteidig e- rin hätte durchgeführt werden k önnen , war nicht geboten. Der Angeklagte war durch die anwesende Pflichtverteidigerin, die auch einen Schlussvortrag gehalten hat, ordnungsgemäß verteidigt. D ie Pflichtverte i- digerin hatte, von wenigen Ausnahmen abgesehen, den Angeklagten an säm t- lichen Hauptverhandlungstagen verteidigt, was für die Wahlverteidigerin gerade nicht zutrifft, denn sie war bereits vorher an mehr als der Hälfte der Hauptve r- handlungsta ge nicht anwesend gewesen. Entgegen der Auffassung der Revis i- on lässt sich weder aus der Länge des von der Pflichtverteidigerin gehaltenen Schlussvortrags noch aus dem von ihr gestellten Unterbrechungsantrag schli e- ßen, die Pflichtverteidigerin sei zu einem ordnungsgemäßen Schlussvortrag nicht in der Lage gewesen. Auch werden keine Gründe vorgetragen und sind auch sonst nicht ersichtlich, die einer Wahrnehmung dieses Sitzungstages und einem Schlussvortrag durch den weiteren Wahlverteidiger des Angeklagten, R ech tsanwalt Dr. E. , entgegengestanden hätten. Dieser Verteidiger g e- noss, wie dem Revisionsvortrag zu entnehmen ist, ebenfalls das umfassende Vertrauen des Angeklagten. Auch sonst lässt die vom Landgericht vorgenommene Abwägung zw i- sc hen dem In teresse des Angeklagten an einem Zuwarten und dem Beschle u- nigungsgrundsatz (vgl. Artikel 6 Abs. 1 Satz 1 MRK) bei der Ablehnung einer 17 18 19 - 8 - Unterbrechung der Hauptverhandlung bis zur Genesung der Wahlverteidigerin Rechtsfehler nicht erkennen. Das Landgericht wei st in dem Ablehnungsb e- schluss ausdrücklich darauf hin, dass es bereits die Unterbrechung bis zu dem Tag, an dem die Wahlverteidigerin wegen einer Erkrankung nicht teilnehmen konnte, mit Rücksicht auf deren Verhinderung am vorherigen Verhandlungstag vorgeno mmen hatte. Ein weiteres Zuwarten war dem Landgericht angesichts der ordnungsgemäßen Verteidigung durch die Pflichtverteidigerin auch schon deshalb nicht zumutbar, weil nicht absehbar war, wann ein neuer Hauptve r- handlungstag mit der Wahlverteidiger i n durch führbar sein würde (vgl. auch BGH, Beschluss vom 9. November 2006 - 1 StR 474/06, wistra 2007, 228). 4. Rüge eines Verstoßes gegen §§ 338 Nr. 8 i.V.m . § 141 StPO (RB Zi f- fer IV) Die Rüge, das Landgericht habe dem Angeklagten zu Unrecht entgegen sei nem ausdrücklichen Willen nicht seine beiden Wahlverteidiger, Rechtsa n- wältin R. und Rechtsanwalt Dr. E . , sondern Rechtsanwältin Dr. S . als Pflichtverteidigerin beigeordnet, versagt ebenfalls. a) Die Verfahrensrüge genügt aus den zutreffenden Erwägungen in der Antragsschrift des Generalbundesanwalts bereits nicht den Anforderungen des § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO und ist deshalb unzulässig. b) Die Rüge könnte auch in der Sache keinen Erfolg haben. Denn die Beiordnung von Rechtsan wältin Dr. S . als Pflichtverteidigerin hatte nicht zur Folge, dass die Wahlverteidiger ihr Mandat niederlegten. Vielmehr wurde der Angeklagte nunmehr sogar durch drei Verteidiger, nämlich zwei Wahlve r- 20 21 22 23 - 9 - teidiger und eine Pflichtverteidigerin , verteid igt. Es ist nicht ersichtlich, dass die Verteidigung des Angeklagten durch drei statt eine n Verteidiger für den Ang e- klagten von Nachteil gewesen sein könnte. Vielmehr bestätigen bereits die vi e- len Abwesenheitszeiten der beiden Wahlverteidiger, die während der von Juli 2009 bis September 2010 dauernden Hauptverhandlung jeweils von Frankfurt am Main nach Potsdam zu den Hauptverhandlungsterminen reisen mussten, dass die Beiordnung von Rechtsanwältin Dr. S . neben diesen beiden Wahlverteidigern sachgerec ht war. 5. R üge eines Verstoßes gegen § 222b S tPO i.V.m. § 338 Nr. 1 Buchst. b StPO (RB Ziffer IV) Die Revision rügt, es liege ein Verstoß gegen § 222b StPO i.V.m. § 338 Nr. 1 Buchst. wu Gerichts liege bereits deswegen vor, weil der Einwand der vorschriftsmäßigen Besetzung im Sinne des § 338 Nr. 1 Buchst. b 1. Alt. StPO übergangen worden sei. Mit dieser Angrif fsrichtung versagt die Rüge, worauf der Generalbunde s- anwalt in seiner Antragsschrift zutreffend hinweist, bereits im Ansatz. Denn das Übergehen eines Besetzungseinwandes stellt lediglich eine Zulässigkeitsv o- raussetzung der Besetzungsrüge nach § 338 Nr. 1 S tPO dar. Eine solche Rüge kann aber nur dann Erfolg haben, wenn die Besetzung tatsächlich vorschrift s- widrig war. Dies wird hier indes gerade nicht behauptet. Vielmehr macht die Revision allein geltend, ein absoluter Revisionsgrund liege deshalb vor, weil ü ber den erhobenen Besetzungseinwand nicht entschieden worden sei. 24 25 26 - 10 - Etwaige Zweifel an der Angriffsrichtung dieser Rüge hat die Revision spätestens in ihrer Gegenerklärung zur Antragsschrift des Generalbundesa n- walts ausgeräumt. Dort stellt die Revision n ochmals klar, dass es in dem vorli e- genden Fall, in dem das Gericht einen Besetzungseinwa nd übergangen habe (§ 338 Nr. 1 Buchst. b Überprüfung der Entsche i- t- zu ngseinwand übergangen worden sei. Die Revision vertritt dabei die (unzutre f- sei dem Revisionsgericht hier verwehrt, weil eine solche nur erfolgen könne, wenn die erkennende Strafkamme r eine Entscheidung getroffen habe. Herr RiBGH Hebenstreit befindet sich auf Dienst - reise und ist deshalb an der Unterschrift gehindert. Nack Wahl Nack Jäger Sander 27
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