BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 1 StR 377/06 vom 10. Oktober 2006 in der Strafsache gegen wegen unerlaubten Handeltreibens mit Bet344ubungsmitteln in nicht geringer Menge u.a. - 2 - Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 10. Oktober 2006 beschlos-sen: 1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landge-richts Augsburg vom 9. Februar 2006 aufgehoben a) im Fall II 2 g der Urteilsgr374nde; insoweit wird der Angeklagte freigesprochen; b) im Ausspruch 374ber die Gesamtstrafe mit der Ma337gabe, dass eine nachtr344gliche gerichtliche Entscheidung 374ber die Ge-samtstrafe gem344337 247247 460, 462 StPO zu treffen ist. 2. Die weitergehende Revision wird verworfen. 3. Der Angeklagte ist damit schuldig des unerlaubten Handeltrei-bens mit Bet344ubungsmitteln in nicht geringer Menge, des uner-laubten Besitzes von Bet344ubungsmitteln in nicht geringer Men-ge in 14 F344llen und des unerlaubten Erwerbs von Bet344ubungs-mitteln. 4. Soweit der Angeklagte freigesprochen wurde, hat die Staats-kasse die Kosten des Verfahrens und die notwendigen Ausla-gen des Angeklagten zu tragen. 334ber die verbleibenden Kosten des Rechtsmittels ist zugleich mit der Entscheidung 374ber die Gesamtstrafe zu befinden. - 3 - Gr374nde: Der Angeklagte wurde wegen zwei F344llen des Handeltreibens mit Bet344u-bungsmitteln in nicht geringer Menge, 14 F344llen des Besitzes von Bet344ubungs-mitteln in nicht geringer Menge und einem Fall des Erwerbs von Bet344ubungs-mitteln zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von sechs Jahren und neun Monaten verurteilt. Seine auf die n344her ausgef374hrte Sachr374ge gest374tzte Revision hat hin-sichtlich einer Verurteilung wegen Handeltreibens mit Bet344ubungsmitteln in nicht geringer Menge (Fall II 2 g der Urteilsgr374nde = Fall 6 der Anklage) Erfolg (247 349 Abs. 4 StPO). Insoweit hat der Senat, wie auch von der Generalbundes-anw344ltin beantragt, den Angeklagten freigesprochen (247 354 Abs. 1 StPO). Mit dem Wegfall der hierf374r ausgeworfenen Einzelstrafe entf344llt zugleich die Ge-samtstrafe (247 349 Abs. 4 StPO). Im 334brigen bleibt die Revision erfolglos (247 349 Abs. 2 StPO). 1 I. 1. Der Angeklagte konsumierte jedenfalls ab 1997/98 bis 2003 und wie-der ab 2004 regelm344337ig Kokain, 2041 bis maximal 2mal w366chentlich in sich stei-gernder Dosierung, ab 2001/2002 2-3 g, gelegentlich auch 5 g223. 2 Die Strafkammer hat festgestellt, dass er zwischen 1998 und 2004 re-gelm344337ig jedenfalls in 15 F344llen Kokain erworben hat, einmal 3 g, sonst zwi-schen 10 g und 100 g, oft 50 g, so allein im Fr374hjahr 2001 innerhalb von maxi-mal vier Wochen vier Mal. In diesen F344llen konnte die Strafkammer Zweifel daran, dass dieses Kokain auch zum Weiterverkauf bestimmt war, nicht 374ber-winden, selbst nicht insoweit, als der Angeklagte innerhalb von h366chstens vier Wochen bei einem maximalen w366chentlichen Eigenverbrauch von 10 g insge- 3 - 4 - samt 200 g kaufte. Sie verkennt zwar nicht, dass die Umst344nde des Falles auf die Absicht gewinnbringender Weiterver344u337erung hindeuten. Konkrete Umst344n-de, die gegen diese Annahme sprechen k366nnten, f374hrt sie nicht an. Sie h344lt je-doch die getroffenen Feststellungen f374r nicht tragf344hig genug, um auf die ge-nannte Absicht schlie337en zu k366nnen. 2. Der Senat braucht der Frage, ob die genannten Erw344gungen der Strafkammer die Anforderungen an die richterliche 334berzeugungsbildung 374ber-spannt haben k366nnten (vgl. K366rner BtMG 5. Aufl. 247 29 Rdn. 282, 284 m. w. N.), nicht n344her nachzugehen, weil der Angeklagte hierdurch nicht beschwert sein kann. 4 Den Angeklagten beschwerende Rechtsfehler sind hinsichtlich des Schuldspruchs in allen diesen F344llen nicht zu erkennen, wie dies auch die Ge-neralbundesanw344ltin zutreffend ausgef374hrt hat. 5 II. Ebenso h344lt der Schuldspruch rechtlicher 334berpr374fung stand, soweit der Angeklagte im Fall II 2 e der Urteilsgr374nde wegen Handeltreibens mit Bet344u-bungsmitteln in nicht geringer Menge verurteilt wurde. 6 1. Hier war der Angeklagte mit weiteren Tatbeteiligten, darunter C. C. , der in gro337em Umfang mit Rauschgift handelte, 2001 nach Hamburg gefahren und war nach einem gemeinsamen Probekauf 374ber Kokain im Wert von insgesamt fast 1.000.- DM mit einem Rauschgifth344ndler 374ber den Erwerb von 500 g Kokain f374r 40.000.- DM 204handelseinig223 geworden. Aus nicht n344her 7 - 5 - mitgeteilten Gr374nden sagte der Angeklagte dieses Gesch344ft allerdings sp344ter wieder ab. 2. Unter Berufung auf die Beweisw374rdigung der Strafkammer in den ge-schilderten F344llen, in denen der Angeklagte nicht wegen Handeltreibens mit Bet344ubungsmitteln verurteilt wurde, h344lt die Revision die Urteilsgr374nde im Fall II 2 e f374r l374ckenhaft. Sie vermisst die Er366rterung der M366glichkeit, dass es dem Angeklagten auch in diesem Fall nicht um Weiterverkauf ging. Dar374ber hinaus habe die Strafkammer nicht einmal ausdr374cklich festgestellt, dass es dem An-geklagten 374berhaupt darum ging, diese 500 g (gewinnbringend) umzusetzen, obwohl sie diese Annahme ihrem Schuldspruch wegen Handeltreibens offenbar zu Grunde gelegt habe. 8 3. Der Senat sieht keinen Rechtsfehler. Der Angeklagte hatte 1996 die eidesstattliche Versicherung abgegeben. 2003 wurde hinsichtlich der von ihm beantragten Restschuldbefreiung das Insolvenzverfahren er366ffnet. Seine Schulden beliefen sich auf mindestens 80.000.- Euro. Unter Ber374cksichtigung dieser und aller sonstiger Umst344nde des Falles erscheint es auch unter Beach-tung der Zweifel der Strafkammer in den anderen F344llen nicht als nahe liegende und deshalb er366rterungsbed374rftige M366glichkeit, dass der Angeklagte 2001 f374r 40.000.- DM Kokain kaufen wollte, um seinen Eigenbedarf f374r mindestens je-denfalls rund ein Jahr im Voraus zu decken, oder dass es ihm aus - wie auch immer beschaffenen - sonstigen Gr374nden nicht um gewinnbringenden Weiter-verkauf ging (vgl. auch BGH StraFo 2004, 180 m. w. N.). 9 - 6 - III. Keinen Bestand haben kann dagegen der Schuldspruch wegen Handel-treibens mit Bet344ubungsmitteln in nicht geringer Menge im Fall II 2 g der Ur-teilsgr374nde. 10 1. Gegenstand der Verurteilung sind Verhandlungen, die der Angeklagte insbesondere mit H. C. 374ber den Erwerb gro337er Mengen von Kokain in Kolumbien gef374hrt hatte. C. sollte als Finanzier die Kaufgelder bereitstel-len, der Angeklagte zusammen mit einem Kurier das Rauschgift in Kolumbien beschaffen. Der Angeklagte und C. hatten Ende 2004 vereinbart, dass sie gemeinsam im Januar 2005 nach Kolumbien fliegen wollten, 204um sich die Sache anzusehen, insbesondere die Lieferanten kennen zu lernen223. Hierzu kam es nicht, nachdem sich der Angeklagte, so die Feststellung der Strafkammer, nach einem Gespr344ch mit seiner Schwester anders besonnen und dies C. mitge-teilt hatte. Anhaltspunkte daf374r, dass der Angeklagte zuvor in Verfolgung des geschilderten Tatplans mit der Verk344uferseite in Kolumbien Kontakt aufgenom-men h344tte oder gar mit ihr in ernsthafte Verhandlungen eingetreten sei, sind nicht ersichtlich. 11 2. Revision und Generalbundesanw344ltin legen im Wesentlichen 374berein-stimmend zutreffend dar, dass diese Feststellungen eine Verurteilung wegen (vollendeten oder auch nur versuchten) Handeltreibens mit Bet344ubungsmitteln nicht tragen. Zwar ist der Tatbestand des Handeltreibens mit Bet344ubungsmitteln schon dann erf374llt, wenn der T344ter bei einem beabsichtigten Ankauf von zum gewinnbringenden Weiterverkauf bestimmten Bet344ubungsmitteln in ernsthafte Verhandlungen mit dem potentiellen Verk344ufer eintritt (BGHSt 50, 252 - Gro337er Senat -). Hier waren die Verhandlungen aber nur innerhalb der (potentiellen) K344uferseite gef374hrt, es ging darum, wie mit einem k374nftigen Verk344ufer in Kon- 12 - 7 - takt zu treten sei, welche Mengen gekauft werden sollten, wie der Kauf zu fi-nanzieren sei, und von wem das Rauschgift im Falle des Kaufes zu transportie-ren sei. Einen Kontakt mit einem (potentiellen) Verk344ufer gab es dagegen noch nicht. In einem solchen Fall liegt auch dann noch kein Handeltreiben vor, wenn die Beteiligten auf der (potentiellen) K344uferseite ihr Verhalten f374r den Fall der Aufnahme und des Erfolges der geplanten Verhandlungen mit einem (potentiel-len) Verk344ufer schon abgestimmt haben. Es fehlt in einem solchen Fall zwar nicht an jeder Konkretisierung der beabsichtigten Tat (vgl. hierzu BGH aaO 265 f. m. w. N.), wohl aber an der Konkretisierung hinsichtlich der Aufnahme von Verhandlungen zwischen (potentieller) Verk344ufer- und (potentieller) K344uferseite, die f374r den Tatbestand des Handeltreibens kennzeichnend sind. 3. Freilich haben der Angeklagte und C. , durch ihren gemeinsamen Plan, gro337e Mengen Rauschgift einzukaufen, die Begehung eines Verbrechens verabredet (247 30 Abs. 2 StGB). Wie die Revision und die Generalbundesanw344l-tin 374bereinstimmend darlegen, ist der Angeklagte hiervon jedoch zur374ckgetre-ten. 13 Die Generalbundesanw344ltin hat hierzu im Einzelnen ausgef374hrt: 14 204 205 der Angeklagte (hat) die Tat jedoch verhindert, indem er C. er-kl344rte, von dem geplanten Gesch344ft Abstand zu nehmen. Aus den 205 Feststellungen ergibt sich 205, dass der vom Angeklagten nunmehr ver-weigerte Tatbeitrag (Schaffen der Kontakte nach Kolumbien) unerl344ssli-che Voraussetzung f374r die Durchf374hrung der Tat gewesen w344re. An-haltspunkte daf374r, dass 205 C. auf Grund ihm vom Angeklagten be-reits erteilter Detailinformationen in der Lage gewesen w344re, die Rauschgiftgesch344fte in eigener Regie durchzuf374hren, enth344lt das Urteil nicht. - 8 - Wei337 der Zur374cktretende, dass die Tat ohne ihn gar nicht begangen wer-den kann, gen374gt f374r einen R374cktritt nach 247 31 Abs. 1 Nr. 3 StGB blo337es Unt344tigbleiben (vgl. Joecks in M374nchKomm StGB 247 31 Rdn. 21; Roxin in LK StGB 11. Aufl. 247 31 Rdn. 20; Lackner/K374hl StGB 25. Aufl. 247 31 Rdn. 5 jew. m. RsprNachw).223 Dem stimmt der Senat zu (vgl. auch BGHSt 32,133; BGH NStZ 1999, 395, 396). 15 4. Der Senat kann keine Anhaltspunkte daf374r erkennen, dass ein neuer Tatrichter zu diesem Komplex noch Feststellungen treffen k366nnte, die eine Verurteilung des Angeklagten tragen k366nnten. Entsprechend auch dem Antrag der Generalbundesanw344ltin spricht der Senat daher den Angeklagten im Punkt II 2 g der Urteilsgr374nde (= Fall 6 der Anklage) frei (247 354 Abs. 1 StPO). 16 IV. Zu den Strafausspr374chen: 17 1. Der Freispruch im Fall II 2 g der Urteilsgr374nde f374hrt zum Wegfall der hierf374r verh344ngten Einzelstrafe von vier Jahren, der Einsatzstrafe, und damit zugleich zum Wegfall der Gesamtstrafe. 18 2. Die 374brigen Einzelstrafen k366nnen bestehen bleiben. 19 a) F374r sich genommen enthalten sie keine Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten. Auch insoweit teilt der Senat die auch durch die Erwiderung der Revision (247 349 Abs. 3 Satz 2 StPO) nicht entkr344ftete Auffassung der General-bundesanw344ltin. 20 - 9 - b) Der Senat hat erwogen, ob der Wegfall der Strafe im Fall II 2 g der Ur-teilsgr374nde gleichwohl zur Aufhebung der 374brigen Einzelstrafen f374hren kann. 21 Dies kann insbesondere in Betracht kommen, wenn die h366chste Einzel-strafe (Einsatzstrafe) keinen Bestand haben kann oder wenn s344mtliche abgeur-teilte Taten in einem engen inneren Zusammenhang stehen (vgl. BGH, Urteil vom 16. Mai 1995 - 1 StR 117/95). Beides ist hier der Fall. Andererseits ist bei der Bemessung der in Rede stehenden Einzelstrafen in keiner Weise auf die unter II 2 g der Urteilsgr374nde abgeurteilte Tat oder die deshalb verh344ngte Strafe Bezug genommen. 22 Letztlich braucht der Senat der Frage eines m366glichen Zusammenhangs zwischen der Strafe im Fall II 2 g der Urteilsgr374nde und den 374brigen Strafen aber nicht zu entscheiden, weil er die 374brigen Einzelstrafen jedenfalls f374r ange-messen i. S. d. 247 354 Abs. 1a Satz 1 StPO h344lt (vgl. BGH, Beschluss vom 26. Januar 2006 - 1 StR 407/05; vgl. auch Senge in FS f374r Hans Dahs 2005, 475, 486 m. w. N.). 23 c) Besonderheiten des Einzelfalls, die einer Entscheidung gem344337 247 354 Abs. 1a Satz 1 StPO hier entgegenstehen k366nnten (vgl. hierzu zusammenfas-send BGH, Beschluss vom 22. August 2006 - 1 StR 293/06 m. w. N., zur Ver366f-fentlichung in BGHSt bestimmt) sind nicht ersichtlich. 24 d) Bei seiner Entscheidung konnte der Senat auch Folgendes nicht au-337er Acht lassen: Der Angeklagte war innerhalb des Zeitraums, in dem er die hier abgeurteilten Taten begangen hat, auch sonst wiederholt straff344llig gewor-den. 2001 wurde er wegen Betr374gereien zu elf Monaten Freiheitsstrafe verur-teilt, 2002 wegen Verkehrsunfallflucht zu drei Monaten Freiheitsstrafe. Beide Strafen wurden zur Bew344hrung ausgesetzt und sp344ter erlassen. Die Strafkam-mer sieht in diesem Verfahrensgang eine besondere H344rte f374r den Angeklag- 25 - 10 - ten, und hat ihm deshalb - ersichtlich schon bei der Bemessung der Einzelstra-fen - einen sog. H344rteausgleich zugebilligt. Der Angeklagte stellt sich mit dem Erlass der fr374heren Strafe(n) jedoch besser, als wenn deren Einbeziehung in eine erst noch zu vollstreckende nach-tr344gliche Gesamtfreiheitsstrafe diese nahe liegend erh366ht h344tte. Eine wie auch immer beschaffene H344rte liegt jedenfalls nicht vor, dementsprechend ist ein H344rteausgleich nicht veranlasst (BGH NStZ-RR 2004, 330 m. w. N.). 26 e) Unter Ber374cksichtigung dieses Gesichtspunkts, aller f374r die Strafzu-messung bedeutsamer Urteilsfeststellungen und des gesamten auf die Straf-zumessung bezogenen Vorbringens der Verfahrensbeteiligten h344lt der Senat die von der Strafkammer ausgeworfenen Einzelstrafen f374r angemessen. 27 3. Die nach alledem hinsichtlich des Strafausspruchs allein gebotene Aufhebung der Gesamtstrafe erfolgt mit der Ma337gabe, dass die nunmehr nur noch gebotene Entscheidung 374ber die Gesamtstrafe durch Beschluss gem344337 247247 460, 462 StPO zu erfolgen hat, 247 354 Abs. 1b S344tze 1 und 2 StPO. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist eine Gesetzesverletzung bei der Bildung einer Gesamtstrafe i. S. d. 247 354 Abs. 1b StPO auch dann gegeben, und dementsprechend eine Verweisung auf das Beschlussverfahren auch dann m366glich, wenn im Revisionsverfahren eine Einzelstrafe durch Verfahrenseinstel-lung wegf344llt (vgl. BGH NStZ 2005, 223; BGH, Beschluss vom 9. August 2006 - 1 StR 252/06). F344llt, wie hier, eine Einzelstrafe infolge Freispruchs weg, kann nichts anderes gelten. 28 - 11 - Die Entscheidung 374ber die Gesamtstrafe aus den nunmehr rechtskr344fti-gen Einzelstrafen obliegt dem gem344337 247 462a Abs. 3 StPO zust344ndigen Gericht (BGH aaO; Senge aaO 493). 29 Herr RiBGH Dr. Kolz befindet sich in Urlaub und ist deshalb an der Unterschrift verhindert. Nack Wahl Nack Hebenstreit Graf
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