BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL 1 StR 378 /11 vom 22. Februar 2012 in der Strafsache gegen 1. 2. wegen Diebstahls u.a. - 2 - Der 1 . Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 22. Februar 2012 , an der teilgenommen haben: Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Nack und die Richter am Bundesgerichtshof Dr. Wahl , Dr. Graf , Prof. Dr. Jäger, Prof. Dr. Sander , Richter am Landgericht als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Rechtsanwalt als Verteidiger für den Angeklagten J . , Rechtsanwalt als Verteidiger für den Angeklagten P . , Justiz angestellte als Urkundsbeamt in der Geschäftsstelle, für Recht erkannt: - 3 - 1. Die Revision des Angeklagten P . gegen das Urteil de s Landgerich ts Bayreuth vom 13. April 2011 wird verworfen. Der Angeklagte hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen. 2. Auf die Revision des Angeklagten J . wird das vorbezeichnete Urteil, soweit es ihn betrifft, im Au s- spruch über die Dauer des Vorwegvol lzugs mit den Feststellungen aufgehoben. 3. Auf die Revisionen der Staatsanwaltschaft wird das vorbezeichnete Urteil aufgehoben a) in den Fällen II B 8, 10, 11, 13, 15, 19, 20, 23, 29 der Urteilsgründe unter Aufrechterhaltung der Feststellungen zum äuße ren Sachverhalt; b) im Ausspruch über die Gesamtstrafen. 4. Im Umfang der Aufhebungen wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen. Von Rechts we gen - 4 - Gründe : Die in Leipzig wohnenden Angeklagten finanzierten Lebensunterhalt und Drogenkonsum durch Einbrüche, vor allem in Pfarrhäuser, aber auch Zahnarz t- p raxen und andere Objekte in of t kleineren Orten vorwiegend in Oberfranken . Der Angeklagte P. steuerte den PKW zum Tatort und stand Schmiere, der An geklagte J. drang in die Häuser ein. Beide wurden wegen Diebstahls in 15 Fällen - meist in T ateinheit mit Sachbeschädigung - , versuchten Diebstahls in sechs Fällen sowie - im Zusammenhang mit ent wendeten EC - und Kreditka r- ten - Computerbetrugs in 18 Fällen und versuchten Computerbetrugs in drei Fällen verurteilt, P . zu zwei Jahren und sieben Monaten, der erheblich vo r- be strafte J. zu vier Jahren und neun Monaten Gesamtfreiheitsstrafe. J. wurde bei Anordnung eines Vorwegvollzugs von zwei Jahren und neun Monaten Strafe auch in einer Ent ziehungsanstalt untergebracht. Während die Revision des Angeklagten P . erfolglos bleibt (A.), hat die auf die Dauer des Vorwegvollzugs beschrän kte Revision des Angekl agten J . ebenso Erfolg (B.) wie die der Staatsanwaltschaft, die in den angefoc h- tenen Fällen eine Verurteilung wegen (versuchten) Wohnungseinbruchdie b- stahls (§ 244 Abs. 1 Nr. 3 StGB) anstrebt (C.). A. Revision des Angeklagte n P . : I. Zum Schuldspruch: 1. Zweimal wurden zwei erbeutete Karten jeweils fast zeitgleich eing e- setzt. Offenbar haben die Angeklagten jeweils gleichzeitig eingekauft. Anders 1 2 3 4 5 - 5 - als die Revision meint, war trotzdem jeder Angeklagte wegen sämtlicher E i n- käufe zu verurteilen, da sie gemeinsam geplant und im gemeinsamen Interesse arbeitsteilig, also mittäterschaftlich, durchgeführt wurden. 2. Auch sonst ist der Schuldspruch ohne den Angeklagten beschwerende Rechtsfehler. II. Zum Strafausspruch: 1 . Die Revision hält § 267 Abs. 3 (Satz 4) StPO für verletzt. Ein Antrag auf Bewährung löst aber nur dann eine gesonderte Begründungspflicht aus, wenn eine aussetzungsfähige Strafe nicht zur Bewährung ausgesetzt wird. Bei einer höheren Strafe braucht nicht gesondert begründet zu werden, warum die beantragte Bewährungsstrafe nicht ausreicht (BGH, Beschluss vom 9. Februar 2012 - 1 StR 438/11 mwN). 2. Auch sonst ist der Strafausspruch nicht zu beanstanden. Die Revision beschränkt sich im Wesentlichen auf ein e eigene Gewichtung auch von der Strafkammer beachteter Gesichtspunkte. B. Revision des Angeklagten J. : Die Urteilsgründe behandeln die Dauer des Vorwegvollzugs nicht. Das Ergebnis widerspricht dem Gesetz: Ist teilweiser Vorwegvollzug bei mehr als drei Jahren Strafe nicht einze l- fallbedingt generell ausgeschlossen, so i s t er gemäß § 67 Abs. 2 Sätze 2 und 3 StGB in Verbindung mit § 67 Abs. 5 Satz 1 StGB so zu bemessen, dass d a- 6 7 8 9 10 11 12 - 6 - nach und nach einer anschließenden Unterbringung eine Halbstra fenentlassung möglich ist. Der Tatrichter hat insoweit keinen Beurteilungsspielraum. Erwägu n- gen dazu, ob eine Entlassung zum Halbstrafenzeitpunkt zu erwarten ist, sind also bei der Bemessung des Vorwegvollzug s nach gesetzlicher Wertung nicht möglich. Statt dessen ist, naheliegend mit sachverständiger Hilfe, die erforderl i- che Unterbringungsdauer genau zu prognostizieren. Der Zeitraum zwischen dem so bestimmten Ende der Unterbringung und dem Halbstrafenzeitpunkt ergibt den - ohne Beurteilungsspielraum zu errec hnenden - vorweg zu vollzi e- henden Teil der Strafe (vgl. BGH, Beschluss vom 20. Mai 2008 - 1 StR 233/08 mwN). Da die Anordnung, vor der Unterbringung über die Hälfte der Strafe zu vollziehen, keinesfalls zutreffen kann, ist hierüber neu zu befinden. C. Revisionen der Staatsanwaltschaft: Die Strafkammer hat die Annahme eines (gegebenenfalls versuchten) Wohnungseinbruchdiebstahls gemäß § 244 Abs. 1 Nr. 3 StGB in allen in Frage kommenden Fällen verneint, weil die Angeklagten nie in bewohnte Anwesen einb rechen wollten. Die gegen diese Annahme gerichteten Revisionen der Staatsanwaltschaft sind auf die Fälle beschränkt, in denen die Tatobjekte en t- weder bewohnt waren oder in denen dies offen bleibt. Nicht angefochten - etwa im Blick auf einen untauglichen Ve rsuch - sind die Fälle, in denen die Angekla g- ten in unbewohnte Pfarrhäuser eingebrochen sind. I. Im Umfang der Anfechtung haben die Revisionen der Staatsanwal t- schaft Erfolg. Die Annahme, die Angeklagten hätten nicht in bewohnte Anwesen einbrechen wolle n (im Ergebnis also die Annahme eines Tatbestandsirrtums, 13 14 15 - 7 - vgl. hierzu Vogel in LK - StGB , 12. Aufl., § 244 Rn. 76), ist nicht auf eine recht s- fehlerfreie Beweiswürdigung gestützt. 1. Die Strafkammer hält die Einlassung der Angeklagten, sie hätten ke i- nesfa lls in bewohnte Anwesen einbrechen wollen, für nachvollziehbar. Sie stützt dies unter anderem auf folgende Erwägungen: a) In fünf der Pfarrhäuser, in die die Angeklagten eingebrochen waren, befanden sich - - nur Büros. Daraus folgert die Strafkammer, die Angeklagten hätten sich offensichtlich d a- von überzeugt, dass diese Pfarrhäuser nicht bewohnt waren. b) Hinzu komme, dass die Angeklagten in einem dieser Pfarrhäuser (Himmelkron) eine Innentür aufgebrochen hatten, die zu einer ungenutzten Wohnung führte. Diese haben sie nicht betreten, was ebenfalls, so die Stra f- kammer, die Absicht belege, nicht in Wohnungen einzubrechen. c) Die Angeklagten haben die Versuche, in das bewohnte Pfarrhaus von Neuhaus und in das ebenfalls bewohnte Pfarrzentrum von Ahorntal einzubr e- chen, abgebrochen und sind geflohen, nachdem sie von Zeugen gestört wu r- b- j 2. Diese Erwägungen halten rechtlicher Überprüfung nicht stand. a) - noch in Leipzig oder nach der Ankunft am jeweili gen Tatort - und wie die A n- geklagten die Überzeugung gewonnen haben könnten, das s die genannten fünf Pfarrhäuser unbewohnt waren. 16 17 18 19 20 21 - 8 - b) Es ist fraglich, wie der Aufbruch der Tür im nicht angefochtenen Fall des Einbruchs in das Pfarrhaus von Himmelkron mit der Annahme vereinbar ist, die Angeklagten hätten sich zuvor über die Verhältn isse im jeweiligen Tatobjekt informiert. Unabhängig hiervon lä ss t dieser Fall Schlussfolgerungen auf andere Fälle nicht zu. Die Absicht eines Einbrechers, nicht aus bewohnten Häusern zu stehlen, wird nicht dadurch belegt, dass er eine unbewohnte Wohnung ni cht betritt. c) Auch für die übrigen vier Einbrüche in unbewohnte Pfarrhäuser gilt im Ergebnis nichts anderes: Selbst wenn die Angeklagten wussten, dass diese unbewohnt sind, kann dies nicht belegen, dass sie in bewohnte Pfarrhäuser nur einbrachen, wei l sie sie für unbewohnt hielten. d) Auch der Umstand, dass die Angeklagten flohen, als sie in Neuhaus und Ahorntal beim Einbruch gestört wurden, kann ihre Absicht, nicht in bewoh n- te Häuser einzubrechen, nicht tragfähig belegen. Einen Erfahrungssatz, das s ertappte Einbrecher nicht flüchten, wenn sie in ein bewohntes Haus einbrechen wollten, gibt es - ohne dass di es weiterer Darlegung bedürfte - nicht. 3. Darüber hinaus sind Gesichtspunkte, die sich aus einigen abgeurtei l- ten Taten ergeben, nicht erörte rt, obwohl nicht ohne Weiteres klar ist, wie sie mit der Einlassung der Angeklagten zu vereinbaren sind, dass sie niemals in bewohnte Anwesen einbrechen wollten. a) - em Raum des Hauses sich diese befunden hatten, ist nicht mitgeteilt. Schmuck wird aber typischerweise nicht in Büros, sondern in Wohnungen verwahrt. 22 23 24 25 26 - 9 - b) Vergleichbares gilt für das Pfarrhaus von Hassfurt. Es ist nicht erörtert, ob es bewohnt war. Hierf ür spricht aber die Beute, die z. B. aus einer Tasche n- uhr, einer Handtasche und Silbertalern bestand. c) Es ist auch weder dargelegt noch ersichtlich, warum die Angeklagten bei dem Einbruch in das Pflegeheim König David in Naila dieses für ein unb e- wohnt es (Büro - )Gebäude gehalten haben sollten. d) Gleiches gilt für den Einbruch in ein bewohntes privates Wohnhaus in Berg. Hier kommt hinzu, dass Garage und Keller durchsucht wurden. Die A n- nahme, dass die Angeklagten geglaubt hätten, in Garage oder Keller eines u n- bewohnten Hauses würden stehlenswerte Gegenstände aufbewahrt, liegt nicht nahe. 4. In den in Rede stehenden Fällen war das Urteil daher aufzuheben. Dies führt zugleich zur Aufhebung der Gesamtstrafen, während die von der Staatsanwaltschaft nic ht gesondert angefochtene Unterbringungsentscheidung ( vgl. hierzu BGH, Urteil vom 20. September 2011 - 1 StR 120/11) von der durch deren Revision bewirkten (nur) teilweisen Aufhebung des Schuldspruchs unb e- rührt bleibt. Die bisher getroffenen Feststellungen zum äußeren Geschehensa b- lauf können bestehen bleiben, weil sie rechtsfehlerfrei getroffen sind. II. Der Senat sieht Anla ss zu folgenden Hinweisen: 1. Die Strafkammer hat ihre Annahme, die Angeklagten hätten nicht in bewohnte Anwesen einbrechen wol len, ergänzend auch darauf gestützt, es sei - Staatsanwaltschaft meint demgegenüber, zumindest auf dem Land di ene das Pfarrhaus einheitlich als Arbeits - und Wohnraum. Dem geht der Senat nicht n ä- 27 28 29 30 31 32 - 10 - her nach, da die Beweiswürdigung der Strafkammer zur inneren Tatseite schon aus den dargelegten Gründen keinen Bestand haben kann. Er bemerkt jedoch, dass ein Erfahrungssat z über eine regelhafte Nutzungsstruktur von Pfarr - häusern nicht zum allgemein verbreiteten Wissen gehört. Bevor ein solcher E r- fahrungssatz einem Urteil zu Grunde gelegt wird, müssen die Beteiligten Gel e- genheit zur Äußerung und zur Anbringung von Beweisantr ägen gehabt haben (vgl. Gollwitzer in Löwe/Rosenberg StPO, 25. Aufl., § 261 Rn. 24, 25; Alsberg/Nüse/Meyer, Der Beweisantrag im Strafprozess , 5. Aufl., S. 570, 571 jew. mwN). 2. Da die Strafkammer Wohnungseinbruchdiebstahl schon aus subjekt i- ven Gründe n abgelehnt hat, ist sie seinen objektiven Voraussetzungen nicht näher nachgegangen. Dies wird gegebenenfalls nachzuholen sein, nicht jeder Einbruch in ein bewohntes Haus ist Wohnungseinbruchdiebstahl: a) Wohnungseinbruchdiebstahl ist - zusamm engefasst - wegen der damit verbundenen Verletzung der Privatsphäre des Opfers ein eigener Tatbestand mit erhöhter Straf drohung (BGH, Beschluss vom 24. April 2008 - 4 StR 126/08, Wohnung eingebr ochen (bzw. eingestiegen, eingedrungen oder in ihr verborgen - fas send Vogel in LK - StGB , 12. Aufl., § 244 Rn. 76 mwN). b) Für die auch hier (möglicherweise) einschlägigen Fragen n ach der Bewertung von Einbrüchen in gemischt genutzte Gebäude und/oder in Nebe n- räume von Wohnhäusern ergibt sich daher nach dem Schutzzweck des Ge - setzes und seinem Wortlaut - der die Grenze einer Gesetzesauslegung zum Nachteil des Angeklagten bil det - Fol gendes: 33 34 35 - 11 - (1) Der Bundesgerichtshof hat bei gemischt - also zugleich zu Wohn - und Geschäftszwecken - genutzten Gebäuden Wohnungseinbruchdiebstahl bejaht, wenn der Täter nur deshalb in einen privaten Wohnraum einbrach, um von dort ungehindert in Geschäft sräume zu gelangen und dort zu stehlen. Bei einem Einbruch in einen Geschäftsraum gilt dagegen die Annahme eines Wohnungseinbruchdiebstahls auch dann als mit dem Gesetzeswortlaut unvereinbar, wenn es dem Täter nur darum geht, von dort ohne weitere Hind e r- nisse in den Wohnbereich vorzudringen und dort zu stehlen (BGH aaO mwN), jedoch nur soweit die Räumlichkeiten, in die eingebrochen wurde, vom Woh n- bereich völlig getrennt untergebracht sind (BGH aaO). Dagegen liegt Wohnungseinbruchdiebstahl vor, wenn d er Täter in einen Raum einbricht, der zwar aus s chließlich beruflich genutzt, aber so in den Wohnbereich integriert ist, dass insgesamt eine in sich geschlossene Einheit vorliegt (offen gelassen b. BGH aaO). Ein Raum in einer Wohnung bleibt auch dann Teil d er Wohnung, wenn der Bewohner ihn zu seinem Arbeitsraum b e- stimmt hat. Dies gilt nicht nur für das Büro eines Rechtsanwalts in dessen Wohnung (vgl . hierzu BGH aaO; Vogel aaO), sondern auch für das Amtszi m- mer in der Wohnung eines Pfarrers. Die Verletzung der Privatsphäre wiegt nicht weniger schwer, wenn der Täter in diesen Raum der Wohnung einbricht. Greift aber der Schutzzweck des Gesetzes in gleicher Weise ein wie bei einem Ei n- bruch in einen anderen Wohnungsteil und steht der Wortlaut des Gesetzes nicht ent gegen, so führt dies in derartigen Fällen zur Annahme eines Wo h- nungseinbruchdiebstahls (im Ergebnis ebenso Vogel aaO). (2) Vergleichbares gilt für Einbrüche in Nebenräume wie z. B. Keller oder Garagen. Auch hier wird Wohnungseinbruchdiebstahl verneint, w enn diese, 36 37 38 39 - 12 - auch bei räumlicher Nähe zur Wohnung, abgeschlossen oder selb ständig sind (vgl. näher Vogel aaO mwN). Jedoch liegt aus den genannten Gründen Wohnungseinbruchdiebstahl vor, wenn der Täter in Räume einbricht, die dem Begriff des Wohnens typ i- sc herweise zuzuordnen sind, wie z.B. den Keller eines Einfamilienhauses. Dies gilt sowohl, wenn er sich von dort ungehindert Zugang zum ohne Weiteres e r- reichbaren Wohnbereich im Erd - oder Obergeschoß verschafft (Vogel aaO; o f- fen geblieben bei BGH aaO, in der Tendenz aber ebenso) als auch dann, wenn er aus derartigen Räumen stie h lt (Vogel aaO). a) Auf dieser Grundlage bemerkt der Senat zu den einzelnen, von der Revision betroffenen Fällen: (1) Fall II B 8 der Urteilsgründe, Pfarrhaus in Streitau: Hier wurde (auch) Schmuck gestohlen (vgl. oben C. I . 3 . a)), die Anna h- me, dass aus einer Wohnung gestohlen wurde, liegt nahe. Feststellungen da r- über, wo eingebrochen wurde, werden nachzuholen sein. (2) Fall II B 10 der Urteilsgründe, Pflegeheim König David in Naila: Hier ist nur festgestellt, dass aus dem Inneren des Pflegeheims gesto h- len wurde. Ein Wohnungseinbruchdiebstahl läge zweifelsfrei vor, wenn in ein Zimmer des Pflegeheims eingebrochen worden wäre (vgl. zum insoweit ve r- gleichbaren Einbruch in e in Ho telzimmer BGH, Beschluss vom 3. Mai 2001 - 4 StR 59/01). Für den Fall eines Einbruchs in den Flur und/oder den Em p- fangsbereich des Heims käme es darauf an, ob diese Räumlichkeiten als N e- benräume der Zimmer der Heimbewohner (also deren Wohnungen) zu be w e r- ten sind (BGH, Beschluss vom 20. Mai 2005 - 2 StR 129/05, NStZ 2005, 631 ). 40 41 42 43 44 45 - 13 - (3) Fall II B 11 der Urteilsgründe, Pfarrhaus in Joditz: Das Pfarrhaus war bewohnt, gestohlen wurde aus einem Büro. Entsche i- dend ist daher, wo genau eingebrochen wurde. (4) Fall II B 13 der Urteilsgründe, privates Wohnhaus in Berg: Das Haus war bewohnt. Eingedrungen wurde in die Kellerräume, (ve r- geblich) durchsucht wurden die Räume im Keller und die Garage (vgl. C. I. 3 . d)). Es kommt also darauf an, ob Keller und/oder Garage unmittelbar mit dem Wohnbereich verbunden oder hiervon baulich getrennt waren. (5) Fall II B 15 der Urteilsgründe, Pfarramt in Neuhaus: Hier ist nur festgestellt, dass J . gerade versuchte, ein Fenster au f- zubrechen, als der im Haus woh nende Pfarrer kam (vgl. C. I . 2 . d)). In welchen Raum J. im Erfolgsfalle eingedrungen wäre, ist nicht festgestellt. (6) Fall II B 19 der Urteilsgründe, Pfarramt in Hollfeld: Ob das Pfarramt bewohnt war, ist nicht festgestellt. Hier könnte gege n einen Wohnungseinbruchdiebstahl sprechen, dass im Urteil nur von dem Pfarrsaal, den Jugendräumen und dem Büro des Pfarrers die Rede ist. Eine abschließende Beurteilung ist jedoch nicht möglich, da auch hier nicht festg e- stellt ist, wo genau eingebrochen w urde. (7) Fall II B 20 der Urteilsgründe, Pfarramt in Altenkunstadt: Hier ist weder festgestellt, ob das Pfarramt bewohnt war, noch , wo genau h- sucht wurden, erscheint ein Wohnungsei nbruchdiebstahl möglich. 46 47 48 49 50 51 52 53 54 55 - 14 - (8) Fall II B 23 der Urteilsgründe, Pfarrhaus in Hassfurt: Feststellungen darüber, ob das Objekt bewohnt war, fehlen ebenso wie Feststellungen darüber, wo genau ei ngebrochen wurde. Die Beute, u. a. eine Taschenuhr, eine Handta sche und Silbertaler, spricht dagegen, dass au s- schließlich aus einem Büro gestohlen wurde (vgl. C . I . 3 . b)), wenngleich nur (9) Fall II B 29 der Urteilsgründe, Pfarrzentrum in Ahorntal: J. hatte sic h durch Ei nschlagen eines Kellerfensters schon Zutritt zum bewohnten Pfarrzentrum verschafft. Als er von einer Zeugin überrascht wurde, entfernte er sich ohne Beute (vgl. oben C. I. 2. d)). Für die Annahme eines versuchten Wohnungseinbruchdiebstahls kommt es auch hi er auf die g e- nauen örtlichen Verhältnisse an. 3. Sollten aus den dargelegten Gründen ergänzende Feststellungen no t- wendig werden, wären hierfür noch erforderliche Ermittlungen zweckmäßige r- weise schon vor der neuen Hauptverhandlung nachzuholen. Damit könn te en t- spre chend § 202 StPO auch die Staatsanwaltschaft betraut werden (vgl. näher Lindemann, Ermittlungsrechte und - pflichten der Staatsanwaltschaft nach B e- ginn der Hauptver handlung S. 221 f . mwN). 4. Würde festgestellt, dass die Angeklagten billigend in Kauf nahmen, in ei nen von § 244 Abs. 1 Nr. 3 StGB umfassten Raum einzubrechen, der dann diese Voraussetzungen nicht erfüllte, käme untauglicher Versuch in Betracht. 5. Im Blick auf § 2 Abs. 3 StGB wird gegebene nfalls zu beachten sein, dass § 244 Abs . 3 StGB nF einen minder schweren Fall vorsieht (vgl. Artikel 1 Ziffer 5 des Vierundzwanzigsten Gesetzes zur Änderung des Strafgesetzbuchs vom 1. November 2011, BGBl. I S. 2130). 56 57 58 59 60 61 62 - 15 - 6. Werden, wie hier, i m Urteil Feststellungen gemäß § 111i Abs. 2 Satz 1 S tPO getroffen, sollten diese tunlichst auch in die Urteilsformel aufgenommen werden (Nack in KK - StPO , 6. Aufl., § 111i Rn . 14). Nack Wahl Graf Jäger Sander 63
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