BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 1 StR 378 /13 vom 22. August 2013 in der Strafsache gegen wegen bewaffneten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge u.a. - 2 - Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 22. August 2013 gemäß § 349 Abs. 2 und 4, § 357 Satz 1 StPO beschlossen : 1. Auf die Revision des Angeklagten S . wird das Urteil des Landgerichts Hof vom 16. April 2013 a) unter Erstreckung auf den Mitangeklagten P . da - hingehend abgeändert, dass die Angeklagten der b e- waffneten Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geri n- ger Menge in Tateinheit mit vorsätzlichem Führen eines verbotenen Gegenstandes schuldig sind, b) aufgehoben, aa) soweit es den Angeklagten S . betrifft , im Rechtsfolgenausspruch mit den daz u getroffenen Feststellungen, bb) bezüglich des Angeklagten P . mit den Fest - stellungen im Strafausspruch und im Ausspruch über den Vorwegvollzug. 2. Die weitergehende Revision wird verworfen . 3. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Ver han d- lung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmi t- tels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurüc k- verwiesen . - 3 - Gründe: I. Das Landgericht hat den Angeklagten und den nicht revidierenden Ang e- klagten P . jeweils wegen bewaffneten Handeltreibens mit Betäubungs - mitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit vorsätzlichem Besitz eines ve r- botenen Gegenstandes in Tateinheit mit vorsätzlichem Führen eines verbot e- nen Gegenstandes verurteilt. Den Angeklagten hat es deswegen mit einer Fre i- heit s strafe von sechs Jahren und sechs Monaten belegt. Gegen den Mitang e- klagten hat es eine solche von sieben Jahren verhängt sowie dessen Unte r- bringung in einer Entziehungsanstalt (§ 64 StGB) bei Vorwegvollzug der Fre i- heitsstrafe von einem Jahr und se chs Monaten angeordnet. Gegen dieses Urteil wendet sich der Angeklagte mit seiner auf Verfa h- rensrügen und die näher ausgeführte Sachrüge gestützten Revision. Das Rechtsmittel hat den aus dem Tenor ersichtlichen Teilerfolg. II. 1. Die Verfahrensrügen bl eiben aus den Gründen der Antragsschrift des Generalbundesanwalts vom 17. Juli 2013 ohne Erfolg. 2. Das Urteil hat allerdings keinen Bestand, soweit der Angeklagte w e- gen bewaffneten Handeltreibens von Betäubungsmitteln in nicht geringer Me n- ge verurteilt worden ist. Insoweit entbehrt der Schuldspruch einer ihn tragenden rechtsfehlerfreien Beweiswürdigung. 1 2 3 4 - 4 - a) Nach den Feststellungen des Landgerichts kam der Angeklagte mit dem Mitangeklagten P . überein, mit dem Pkw des Angeklagten von Erfurt aus nach Cheb (Tschechien) zu fahren, um dort Methamphetamin für den gewinnbringenden Weiterverkauf im Inland zu erwerben. In Umsetzung dieses Plans erstand P . dort 38,38 g Methamphetamin mit einer Wirkstoffmen - ge von 15,66 g Methamphetaminbase. Er füllte die Drogen in die Kunststoff - verpackungen von drei Überraschungseiern, zog darüber jeweils Kondome und führte sich die Verpackungen rektal selbst sein. Dieses Vorgehen von P . war dem Angeklagten bekannt. Bei der Wiedereinreise wurden die Angeklagten kontrolliert und die Drogen entdeckt. Auf dem Asia - Markt hatten beide Angeklagte zudem jeweils einen Schlagring erworben. Die Ringe ve r- wahrten sie während der Rückfahrt im Fahrzeuginneren in einer an der Rüc k- seite des Beifahrersitzes angebracht en Tasche. b) Seine in den Feststellungen zum Ausdruck kommende Überzeugung, der Angeklagte habe gemeinschaftlich mit dem Mitangeklagten P . Methamphetamin erworben und in die Bundesrepublik Deutschland eingeführt, um damit gewinnbringend Handel zu treiben, stützt das Tatgericht einerseits auf die desolate wirtschaftliche Situation beider Angeklagter sowie andererseits auf die Preisspanne zwischen dem jeweils näher festgestellten Einkaufspreis des Methamphetamin s in Tschechien und dem in Erfurt e rzielbaren Verkaufspreis sowie der aus dieser Differenz folgenden Gewinnspanne (UA S. 15 f.). Wie der Generalbundesanwalt in seiner Antragsschrift zutreffend aufgezeigt hat , bieten diese vom Landgericht herangezogenen Indizien keine ausreichende Grundl a- ge für die Feststellung, der Erwerb der Drogen in Tschechien habe für den A n- geklagten dem gewinnbringenden Weiterverkauf und damit dem Handeltreiben mit Betäubungsmitteln gedient. 5 6 - 5 - Zwar muss das Revisionsgericht die subjektive Überzeugung des Tatrichters von dem Vorliegen eines bestimmten Sachverhalts grundsät zlich hinnehmen (Sander in Löwe/ Rosenberg, StPO, 26. Aufl., § 261 Rn. 177 mwN ). Ebenso ist es ihm verwehrt, seine eigene Überzeugung an die Stelle der tatg e- richtlichen Überzeugung zu setzen (st. Rspr. ; e twa BGH, Urteil vom 20. Juni 2007 - 2 StR 161/07). Allerdings kann und muss vom Revisionsgericht über - prüft werden, ob die Überzeugung des Tatrichters in den getroffenen Fest - stellungen und der ihnen zugrunde liegenden Beweiswürdigung eine ausre i- chende ob jektive Grundlage findet (vgl. BGH, Beschluss vom 24. Januar 2008 - 3 StR 486/07). Die entsprechenden Grundlagen müssen den Schluss erla u- ben, dass das festgestellte Geschehen mit hoher Wahrscheinlichkeit mit der Wirklichkeit übereinstimmt. Deshalb müssen die Urteilsgründe des Tatgerichts erkennen lassen, dass die Beweiswürdigung auf einer tragfähigen, versta n- desmäßig einsehbaren Tatsachengrundlage beruht und die vom Tatrichter g e- zogene Schlussfolgerung nicht etwa nur eine Annahme ist oder sich als bloße Ve rmutung erweist, die letztlich nicht mehr als einen Verdacht zu begründen vermag (BGH, Beschluss vom 12. Dezember 2001 - 5 StR 520/01, StV 2002, 235 mwN; siehe auch KMR/Stuckenberg, StPO, § 261 Rn. 26 und 166 jeweils mit zahlr. Nachw.). Diesen Anforderun gen wird die Beweiswürdigung des Tatgerichts im Hinblick auf die für das Vorliegen der Voraussetzungen des Handeltreibens erforderlichen Feststellungen nicht gerecht. Zwar können an sich schlechte wirtschaftliche Verhältnisse des Täters im Zusammenspiel m it der möglichen Gewinnspanne des Vertriebs von Betäubungsmitteln eine tragfähige Grundlage für die Annahme der Bestimmung erworbener Drogen für den gewinnbringe n- den Weiterverbrauch sein. Vorliegend trägt der vom Tatgericht gezogene Schluss angesichts der sonstigen vom ihm festgestellten Indizien als von einer 7 8 - 6 - n Denn das Tatgericht hat festgestellt, der Mitangeklagte P . konsumiere täglich selbst zwi schen 1 bis 1 ½ g Methampheta min. Dementsprechend hatte P . sich eingelassen, bei der transportierten Drogenmenge von etwas mehr als 38 g Methamphetamin handele es sich um den Monatsbedarf seines Eigenkonsums. Das Urteil ist, wie der Generalbundesanwalt ausgeführt hat, in si ch widersprüchlich, wenn einerseits die genannte Tageskonsummenge fes t- gestellt wird, andererseits aber die Einlassung des Mitangeklagten, es handele sich um Drogen für den Eigenkonsum, obwohl die Gesamtmenge gerade der monatlich benötigten Menge entspricht , für nicht glaubhaft gehalten wird (UA S. 16). Dass P . sich die monatlich für den Eigenbedarf benötigten Dro - gen anderweitig als durch die verfahrensgegenständliche Tat beschafft hat, wurde vom Tatrichter nicht festgestellt. Vor diesem Hinterg rund bildet allein die Differenz zwischen Einkaufs - und Verkaufspreis keine tragfähige Grundlage für den Schuldspruch wegen durch den Angeklagten mittäterschaftlich betriebenen Handel s mit Betä u- bungsmitteln. Weitere Beweisanzeichen, die allein oder im Zusa mmenhang mit anderen tatsächlichen Umständen als objektive Grundlage aus rationalen Gründen den Schluss auf Handeltreiben zulassen würden, finden sich nicht. Die in den Urteilsgründen wiedergegebene Einlassung des Mitangeklagten P . ( ) trägt zwar den Schluss des Tatgerichts auf die Kenntnis des Angeklagten von dem Ankauf und dem Tran s- port der Drogen durch den Mitangeklagten, gibt aber für die Merkmale des Handeltreibens nichts her. 9 - 7 - Zudem fehlt es, wie der Gen eralbundesanwalt ebenfalls zutreffend au f- gezeigt hat, an Feststellungen, aus denen tragfähig auf den für das Handeltre i- ben erforderlichen Eigennutz des Angeklagten geschlossen werden kann. 3. Die im Übrigen auf einer rechtsfehlerfreien Beweiswürdigung b er u- henden Feststellungen über die Kenntnis des Angeklagten von dem Vorhaben des Mitangeklagten P . , Methamphetamin in Cheb zu erwerben und in die Bundesrepublik einzuführen, tragen allerdings einen Schuldspruch wegen (gemeinschaftlicher) bewaffnet er Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geri n- ger Menge. Der Senat vermag auszuschließen, dass durch einen neuen Tatrichter noch Feststellungen getroffen werden können, die die Voraussetzu n- gen des Handeltreibens tragen könnten. Er stellt den Schuldspruch daher auf bewaffnete Einfuhr mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge um. § 265 Abs. 1 StPO steht nicht entgegen. Der Angeklagte hätte sich nicht anders als geschehen verteidigen können. 4. Im Hinblick auf die Verurteilung wegen tateinheitlichen Fü hrens und Besitzes eines verbotenen Gegenstandes hat der Generalbundesanwalt in se i- ner Antragsschrift ausgeführt: Waffendelikte zu korrigieren. Zwar steht das Führen mit Besitz regel m ä- ßig in Tateinheit (vgl. nur Pauckstadt - Maihold in : Erbs/Kohlhaas, Stra f- rechtliche Ne bengesetze, 180. ErgLfg , WaffG § 52 , Rn. 95 m.w.N.). Wird die tatsächliche Gewalt über einen verbotenen Gegenstand aber wie hier nur außerhalb der eigenen Wohnung ausgeüb t, kommt nur eine Verurte i- lung wegen Führens in Betracht (vgl. BGH, Beschluss vom 13. August 2009 3 StR 226/0 9, BGHR WaffG § 52 Konkurrenzen 2). Die tateinhei t- liche Verurteilung wegen Besitzes eines verbotenen Gegenstandes muss daher entfallen. Dem s timmt der Senat zu. 10 11 12 13 - 8 - 5. Die vorgenommenen Änderungen im Schuldspruch ziehen die Aufh e- bung des Rechtsfolgenausspruchs nach sich. Dies bedingt hier gleichfalls die Aufhebung der Feststellungen, die von dem Mangel beeinflusst sind. 6. Die weitergehende R evision des Angeklagten hat aus den Gründen der Antrags schrift des Generalbundesanwalt s keinen Erfolg. III. Die Umstellung des Sch uldspruchs ist gemäß § 357 Satz 1 StPO auch auf den nicht revidierenden Mitangeklagten P . zu erstrecken. 1. Die vorstehend unter II.2. dargelegten rechtlichen Erwägungen, die zu der Schuldspruchänderung und der Aufhebung im Rechtsfolgenausspruch in Bezug auf den Angeklagten geführt haben, müssen auch bei dem Mitangekla g- ten zu der entsprechenden Änderung des Schulds pruchs führen (zu diesem Maßstab Franke in Löwe/Rosenberg, StPO, 26. Aufl., § 357 Rn. 17; SK - StPO/ Wohlers, 38. Lfg., Stand: 2004, § 357 Rn . 34 jeweils mwN). Da ersichtlich auch gegen den Mitangeklagten keine anderweitigen Erkenntnismöglichkeiten vo r- handen sind, beruht die Annahme von Handeltreiben auf keiner hinreichend sicheren Tatsachengrundlage. Die ansonsten rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen tragen aber auch hier die Verurteilung des Mitangeklagten wegen (gemeinschaftlicher) b e- waffneter Ei nfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge und wegen Führens eines verbotenen Gegenstandes. 2. Dies bedingt gleichfalls die Aufhebung des Strafausspruchs mit den Feststellungen. 14 15 16 17 18 19 - 9 - Die Anordnung der Unterbringung des Mitangeklagten in einer Ent zi e- hungsanstalt gemäß § 64 StGB weist dagegen keinen Rechtsfehler auf. Diese bleibt daher bestehen. Um dem neuen Tatrichter eine auf die neu festzulegende Strafe abgestimmte Anwendung von § 67 Abs. 2 Satz 1 i.V . m. Abs. 5 Satz 1 StGB zu ermöglichen, bedarf es allerdings der Aufhebung der bisherigen En t- scheidung über die Dauer des Vorwegvollzugs der Freiheitsstrafe vor dem Vol l- zug der Maßregel gemäß § 64 StGB. 3. Einer Erstreckung gemäß § 357 Satz 1 StPO auf den Mitangeklagten P . , in Bezug auf den die Gründe des angefochtenen Urteils gemäß § 267 Abs. 4 StPO abgekürzt sind, steht die Rechtsprechung des 5. Strafsenats des Bundesgerichtshofs nicht entgegen. Dieser hat z war in seinem Beschluss vom 25. Juni 2013 (5 StR 276/13) die Auffassung vertreten, eine Erstreckung auf einen nicht revidierenden Angeklagten komme nicht in Betracht, wenn ihn betreffend gemäß § 267 Abs. 4 StPO abgekürzte Urteilsgründe verfasst worden sind. Dem lag aber eine andere Sachverhaltskonstellation zugrunde. Abges e- hen davon, da ss abgekürzte Urteilsgründe bei einem nicht revidierenden Ang e- klagten gemäß § 267 Abs. 4 StPO stets rechtlich zulässig sind und schon de s- halb einer Anwendung von § 357 StPO nicht grundsätzlich entgegenstehen können, weil anderenfalls die Vorschrift in ihre m Anwendungsbereich unang e- messen eingeschränkt wäre, ist es ausgeschlossen, dass bezüglich des nicht revidierenden Mitangeklagten Gesichtspunkte denkbar sind, die den Schul d- spruch stützen könnten. IV. Für die neue Hauptverhandlung gibt der Senat zu bede nken, dass ang e- sichts der vom ersten Tatrichter getroffenen Feststellungen über den eigenen Betäubungsmittelkonsum des Angeklagten eine nähere Beschäftigung mit den 20 21 22 - 10 - Voraussetzungen der Unterbringung gemäß § 64 StGB in Betracht kommen dürfte. Wie der Genera lbundesanwalt in seiner Antragsschrift zu Recht ausg e- führt hat, lässt sich der vom Tatgericht angenommene, lediglich sporadische Konsum des Angeklagten von THC und Amphetamin nicht ohne Weiteres mit den im Urteil mitgeteilten Ergebnissen der Haaranalyse de s Angeklagten in Einklang bringen. Vor diesem Hintergrund hat der Senat auch die zum Recht s- folgenausspruch getroffenen Feststellungen aufgehoben, um dem neuen Tat - richter die Möglichkeit zu geben, über den Rechtsfolgenausspruch vollständig neu und ohne Bin dung an die bisherigen - partiell widersprüchlichen - Festste l- lungen zu entscheiden. Raum Wahl Jäger Radtke Mosbacher
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