BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 1 StR 381/10 vom 20. Mai 2011 in der Strafsache gegen wegen Vorenthaltens und Veruntreuens von Arbeitsentgelt u.a. hier: Anhörungsrüge - 2 - Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 20. Mai 2011 b eschlo s sen: 1. Die Anhörungsrüge des Verurteilten gegen den Senatsb e- schluss vom 16. November 2010 wird auf seine Kosten als u n- zulässig zurückgewiesen. 2. Die Anträge des Verurteilten, ihm gegen die Versäumung der Frist (§ 45 Abs. 1 Satz 1 StPO) zur Antrag stellung auf Wiede r- einsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Frist des § 356a Satz 2 StPO und gegen die Versäumung der Frist des § 356a Satz 2 StPO Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren, sind gegenstandslos. Gründe: Mit Urteil des Landgerichts Landshut vom 19. März 2010 wurde C . wegen Vorenthaltens und Veruntreuens von Arbeitsentgelt in 31 Fä l len und wegen Erschleichens einer Aufenthaltsgenehmigung in elf Fällen zu der Gesamtgeldstrafe von 360 Tagessät di e ses Urteil legten sowohl der Angeklagte wie auch die Staatsanwaltschaft Revision ein. Das Rechtsmittel des Angeklagten verwarf der Senat mit B e- schluss vom 16. November 2010 als unbegründet gemäß § 349 Abs. 2 StPO. D ie Entscheidung wurde von der G e schäftsstelle des Senats am 18. November 2010 auch an den Angeklagten zur Übermittlung auf dem Postweg abgeschickt. Die Staatsanwal t schaft nahm ihre Revision zurück. Über die Kosten dieses Rechtsmittels entschied der Senat m it Beschluss vom 2. D e zember 2010. 1 - 3 - Mit Schriftsatz vom 3. Januar 2011 erhob der Verteidiger für den Ang e- klagten Gegenvorstellung gegen den Senatsbeschluss vom 2. Deze m ber 201 0 . Der Berichterstatter richtete dazu folgendes Schreiben an den Verteid i- ger: " Nach der Begründung der Gegenvorstellung soll sich diese wohl gegen den Senatsbeschluss vom 16. November 2010 richten, mit dem die Revision des Verurteilten verworfen wurde. Die Gegenvo r- stellung wäre dann in eine - bef ristete - Anhörungsrüge gemäß § 356a StPO umzudeuten (§ 300 StPO). Dies ist bei der Geltendm a- chung der Verletzung des Anspruchs auf Gewährung rechtliche n Gehör s bei Revisionsentscheidungen die speziellere Regelung. Die an keine Frist gebundene Gegenvorstellung ist deshalb daneben e benso wen ig statthaft wie die ebenfalls unbefristete Beanstandung der Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör gemäß § 33a StPO (vgl. BGH, B e schluss vom 16. September 2009 - 1 StR 444/08). Die Gehörsrüge dürfte aber verspätet sein (vgl. § 356a Satz 2 StPO). D er Zeitpunkt der Kenntnisnahme von der Senatsentsche i- dung (vgl. § 356a Satz 3) ist bislang auch nicht glaubhaft g e macht. Sollte eine über die Frage der Verletzung des Anspruchs auf rechtl i- ches Gehör hinausgehende nochmalige rechtliche Überpr ü fung des Verwe rfungsbeschlusses und dessen Abänderung begehrt werden, ist darauf hinzuweisen, dass dem Senat eine Abänderung seiner Entscheidung verwehrt ist. Die Rechtskraft kann nur unter den V o- r aussetzungen des § 356a StPO durchbrochen werden. Darüber h i nausgehende R echt s behelfe sind nicht statthaft. " Der Verteidiger reagierte hierauf mit Schreiben vom 25. Januar 2011. Er beantragte, seinem Mandanten Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Frist des § 356a Satz 2 StPO, als auch gegen die Ve r- sä umung der Frist zur Stellung des Antrags auf Wiedereinsetzung in den vor i- gen Stand gegen die Versäumung der Frist des § 45 Abs. 1 Satz 1 StPO zu gewähren. Den Ma n danten treffe an der Säumnis keine Schuld. Der Verteidiger 2 3 4 - 4 - trage hierfür die Verantwortung, wi e von ihm im Einzelnen dargelegt wird. Wann der Beschluss des Senats vom 16. November 2010 bei ihm eingegangen sei, wisse er nicht, da er versehentlich keinen Eingangsstempel angebracht habe und der Poste i n gang bei ihm auch nicht anderweitig erfasst werde. Am 29. November 2010 habe er den Senatsbeschluss seinem Mandanten per E - mail übersandt und da r über auch mit diesem telefoniert. Wann sein Mandant die an diesen von der Geschäftsstelle des Senats am 18. November 2010 a b- geschic k te Entscheidung erhalten hat , teilt der Verteidiger nicht mit und wird demen t sprechend auch nicht glaubhaft gemacht. Er sei von der Möglichkeit einer fristunabhängigen Gegendarstellung ausgegangen; so habe er seinen Mandanten auch informiert. Die Regelung des § 356a StPO habe er über s e- hen. Das Schreiben des Senats vom 7. Januar 2011 habe er am 10. Januar 2011 erha l ten. Aus nicht mehr nachvollziehbaren Gründen habe er weder die Wiedereinsetzungsfrist des § 45 Abs. 1 Satz 1 StPO, noch eine Wiedervorlag e- frist notiert. Die Gehörsrüge i st schon deshalb unzulässig, weil nicht mitgeteilt s o wie nicht glaubhaft gemacht wird und auch sonst nicht ersichtlich ist, wann der Ve r- urteilte vom Verwerfungsbeschluss des Senats vom 16. November 2010, der an diesen am 18. November 2010 a b geschickt wurde , Kenntnis e r langt hat. Auf die Wiedereinsetzungsanträge wegen eventueller Fristversäumni s se kommt es daher nicht mehr an. Sie sind gegenstandslos. Ein etwaiges Verschulden des Verteidigers an der Versäumung einer Frist wäre seinem Mandanten im Verfah ren über die Gehörsrüge allerdings z u- zurechnen. Zwar sind im Strafverfahren schwerwiegende Ve r teidigerfehler, wie etwa die Unkenntnis von der Möglichkeit der Einlegung eines Rechtsmi t tels, die 5 6 7 - 5 - zur Fristversäumung führen, dem Beschuldigten in aller Regel ni cht anzulasten. Dies gilt jedoch entspr e chend § 93 Abs. 2 Satz 6 BVerfGG nicht bei der Frage, ob die Versäumung der Wochenfrist des § 356a Satz 2 StPO unve r schuldet war (vgl. BGH, Beschluss vom 13. August 2008 - 1 StR 162/08, Rn. 17 f . ). Sollte der Verur teilte - wofür allerdings nichts spricht - doch erst am 29. November 2010 über seinen Verteidiger von der Erfolglosigkeit seines Rech t mittels Kenntnis erlangt haben, wäre die in einen Antrag nach § 3 56 a StPO umzudeutende (§ 300 StPO) Gegenvorstellung seine s Verteidigers noch innerhalb der Frist des § 356a Satz 2 StPO beim Senat eingegangen. Die Wi e- de r einsetzungsanträge wären deshalb auch dann gegenstandslos. Der Anhörungsrüge bliebe aber gleichwohl der Erfolg versagt. Denn e i ne Verletzung des rechtlichen Gehörs liegt nicht vor. Der Senat hat bei seiner En t- scheidung zum Nachteil des Verurteilten weder Tatsachen oder Beweiserge b- nisse verwertet, zu denen dieser nicht gehört wo r den wäre, noch hat er bei d er Entscheidung zu berücksichtigendes Vorbringen des Verurteilten überga n gen. Wahl Rothfuß Hebenstreit Elf Jäger 8 9
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