BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL 1 StR 385/05 vom 7. M344rz 2006 in der Strafsache gegen wegen Betruges - 2 - Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 7. M344rz 2006, an der teilgenommen haben: Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Nack und die Richter am Bundesgerichtshof Dr. Wahl, Dr. Kolz, die Richterin am Bundesgerichtshof Elf, der Richter am Bundesgerichtshof Dr. Graf, Bundesanwalt als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Rechtsanwalt - in der Verhandlung -, Rechtsanwalt als Verteidiger, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle, f374r Recht erkannt: - 3 - 1. Die Revisionen des Angeklagten und der Staatsanwaltschaft gegen das Urteil des Landgerichts W374rzburg vom 11. Mai 2005 werden verworfen. 2. Der Angeklagte hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen. 3. Die Kosten des Rechtsmittels der Staatsanwaltschaft und die dem Angeklagten hierdurch entstandenen notwendigen Ausla-gen tr344gt die Staatskasse. Von Rechts wegen Gr374nde: Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Betruges in zwei F344llen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und acht Monaten verurteilt. Gegen das Urteil haben der Angeklagte, gest374tzt auf Verfahrensr374gen und die Sachr374-ge, und die Staatsanwaltschaft, gest374tzt auf die Sachr374ge, Revision eingelegt. Beide Rechtsmittel bleiben ohne Erfolg. 1 - 4 - A. Das Landgericht hat festgestellt: 2 Der Angeklagte war f374r den anderweitig Verfolgten Dr. W. t344tig, der 374ber ein von ihm gesteuertes Firmengeflecht Fondsanlagen in der Rechtsform der KG anbot. In den Emissionsprospekten wurden den Interessen-ten und sp344teren Gesch344digten erhebliche Gewinne und Renditen in Aussicht gestellt, die langfristig aus der Vermietung und Wertsteigerung zu erwerbender Immobilien sowie aus Aktienanlagen erwirtschaftet werden sollten. Die anfal-lenden Kosten wurden als besonders g374nstig bezeichnet und detailliert ausge-wiesen. Tats344chlich sollten derartige Gewinne nicht erzielt werden; vielmehr beabsichtigte der anderweitig Verfolgte Dr. W. , zugunsten der Fondsinitia-toren dem Verm366gen der einzelnen Fonds durch Zahlung verdeckter Provisio-nen oder Manipulationen anderer Art Kapital zu entziehen. Dies sollte insbe-sondere dadurch bewirkt werden, dass erworbene Immobilien zu 374berh366hten und damit nicht marktgerechten Preisen an die Fondsgesellschaften verkauft werden. In die Emissionsprospekte wurden derartige "Initiatorengewinne", die durch die beabsichtigten Manipulationen erzielt werden sollten, bewusst nicht aufgenommen. Den Vertrieb der Fondsanteile 374bernahm eine von den ander-weitig Verfolgten D. und B. K. gef374hrte Gesellschaft. Im Zusam-menwirken mit Dr. W. und den Br374dern K. t344uschte der Angeklagte die Anleger. 3 Der Angeklagte war in das von Dr. W. entwickelte Gesamtkonzept eingeweiht und eingebunden. Er wirkte mit bei der Verwaltung bestehender Fondsgesellschaften und der Initiierung neuer Fondsanlagen; hierbei waren ihm umfangreiche Vollmachten, unter anderem zur Vertretung der Fondsgesell- 4 - 5 - schaften einger344umt. Insbesondere sollte der juristisch ausgebildete und als Rechtsanwalt zugelassene Angeklagte M366glichkeiten schaffen, den Fonds 374ber die in den Emissionsprospekten ausgewiesenen Gesch344ftsbesorgungskosten hinaus zum Nachteil der Anleger Kapital zu entziehen. Das Landgericht bewertet die jeweils dem Urteil zugrunde liegende Zeichnungssumme der Fonds als Gef344hrdungsschaden und die gezahlten Ein-lagen als tats344chlich entstandenen Schaden. 5 Es hat folgende Einzelf344lle festgestellt: 6 I. Im Fall des von dem Angeklagten und den anderweitig Verfolgten Dr. W. , D. K. und B. K. entworfenen "Rentenverm366gens-plan Albert Fonds Nr. 1" (Fall III. 1. der Urteilsgr374nde; nachfolgend: RVP 1) wurde den Anlegern eine j344hrliche Aussch374ttung von rund 10 % der Einlagen-h366he f374r die Dauer von 19 Jahren nach einer renditelosen Ansparphase von 15 Jahren in Aussicht gestellt. Nach den Angaben der Emissionsprospekte soll-te ein Gesamtkostenbeitrag von 14,8 % des Zeichnungsvolumens zur Abde-ckung aller entstehenden Aufwendungen dienen und nicht zur Anlage gelangen. 7 Nach dem Willen der anderweitig Verfolgten Dr. W. und Br374der K. sollte die Vertriebsgesellschaft weitere 10 % des Zeichnungsvolumens als verdeckte Innenprovision erhalten. Dem Angeklagten R. oblag es, die Provisionszahlung in rechtlicher und tats344chlicher Hinsicht zu realisieren. Zu diesem Zweck manipulierte er den Ankauf der als Anlageobjekte vorgesehenen Eigentumswohnungen. In Absprache mit dem Verk344ufer wurden die Immobilien durch einen Nachtrag zum Kaufvertrag zu einem erh366hten Kaufpreis an die Fondsgesellschaft ver344u337ert. Diese wurde hierbei von dem Angeklagten R. 8 - 6 - vertreten. Von dem Kaufpreis leitete der Verk344ufer 1,12 Mio. DM (= 10 % des Zeichnungsvolumens) an die Vertriebsgesellschaft aufgrund einer fingierten Rechnung weiter. II. In dem Fall des von dem Angeklagten und dem anderweitig Verfolgten Dr. W. konzipierten "SP Sachwert-Plus Fonds Nr. 08" (Fall III. 2. der Ur-teilsgr374nde; nachfolgend: SP 08) wurde den Anlegern eine R374cknahme der Ge-sellschaftsanteile zu einem Kurswert von 115 bis 125 % nach 25 bzw. 30 Jahren garantiert und dar374ber hinaus ein erheblich h366herer Gewinn in Aus-sicht gestellt. Besonders betont und beworben wurde in dem Emissionspros-pekt die Sicherheit der Anlageform. Der als niedrig bezeichnete Gesamtkosten-beitrag belief sich auf 13 %. Die Beitrittserkl344rung enthielt zudem die Verpflich-tung, ein weiteres Aufgeld von 5 % des Beteiligungsbetrages f374r die Vertriebs-gesellschaft zu zahlen. Die Einlage zuz374glich des Aufgeldes war von den Anle-gern sofort nach Beitritt zur Fondsgesellschaft in voller H366he zu erbringen. Sie wurde 374ber ein durch Verpf344ndung der Gesellschaftsanteile abgesichertes Dar-lehen bei der von dem Angeklagten gegr374ndeten, mittlerweile insolventen "Bank f374r Immobilieneigentum" (nachfolgend: BFI Bank) finanziert. 9 Unter Mitwirkung des Angeklagten wurde dem Fondsverm366gen auf ver-schiedene Weise Kapital entzogen. Das Anlageobjekt, die in Dresden gelegene "Villa Elvira", wurde von einer zwischengeschalteten GmbH erworben und zu einem um 3,32 Mio. DM erh366hten Kaufpreis an die Fondsgesellschaft weiter-ver344u337ert. Die von dem Angeklagten R. vertretene Fondsgesellschaft schloss dar374ber hinaus mit einer von dem anderweitig Verfolgten Dr. W. kontrollierten Baugesellschaft einen Generalunternehmervertrag 374ber die Sa-nierung der "Villa Elvira" ab, welcher "Garantievereinbarungen" umfasste, die allein dazu dienten, Zahlungsanspr374che gegen die Fondsgesellschaft zu fingie- 10 - 7 - ren. Der Fondsgesellschaft wurden auf diesem Weg weitere 3,21 Mio. DM ent-zogen, ohne dass dem Betrag eine Gegenleistung zuzuordnen war. Als Kosten f374r die Sanierung und Ausstattung der Immobilie wurden gesondert 6,62 Mio. DM gezahlt. Den Verkehrswert des Objektes hat das Landgericht nicht selbst festgestellt, jedoch eine von dem Insolvenzverwalter der BFI Bank veranlasste Wertermittlung herangezogen, wonach das sanierte Objekt im Juli 2003 einen Verkehrswert von nur 3,25 Mio. DM hatte. Die Mehrzahl der Anleger schloss mit dem Insolvenzverwalter der BFI Bank einen Vergleich dahingehend, dass die Anleger aus den mit der BFI Bank geschlossenen Darlehensvertr344gen entlassen werden, im Gegenzug ihrer Ge-sellschaftsanteile verlustig gehen und die bereits erbrachten Zahlungen auf die Darlehensverpflichtung bei der Masse verbleiben. 11 B. Die Revision des Angeklagten 12 Die Verfahrensr374gen sind aus den in der Antragsschrift des Generalbun-desanwaltes genannten Gr374nden unzul344ssig. Die erhobene Sachbeschwerde ist unbegr374ndet. Die Feststellungen des Landgerichts tragen den Schuldspruch wegen mitt344terschaftlich begangenen Betruges in zwei F344llen und belegen den in Ansatz gebrachten Schuldumfang. 13 I. Die Anleger wurden durch die Angaben in den Emissionsprospekten in mehrfacher Hinsicht get344uscht. Ihnen wurde nicht nur - wie das Landgericht in seiner rechtlichen W374rdigung darlegt (UA S. 28 f.) - durch die detaillierte Auf- 14 - 8 - schl374sselung des Gesamtkostenanteiles vorgespiegelt, dass weitere Kosten nicht entstehen und die Fondseinlagen in der verbleibenden H366he vollst344ndig als Anlagekapital Verwendung finden w374rden. Die verdeckten Innenprovisionen sind nur ein Bestandteil des nach au337en anders dargestellten Fondskonzepts. Wenn das Landgericht bei jedem einzelnen Fonds feststellt, dass die Fondsini-tiatoren von Anfang an nicht die Absicht hatten, den Anlegern die in Aussicht gestellten Gewinne zu erwirtschaften (UA S. 12, 21), so ist dem Gesamtzu-sammenhang der Urteilsgr374nde zu entnehmen, dass die Anleger 374ber Art, Zweck und Qualit344t der prospektierten Anlageform schlechthin get344uscht wur-den. Dies wird durch eine Vielzahl von Tatsachen belegt. Den Anlegern wurde nach den Angaben der Emissionsprospekte eine si-chere, kosteng374nstige und langfristig hochrentable Geldanlage versprochen, die durch wertbest344ndige Anlageobjekte unterlegt werden sollte. Im Fall des SP 08 wurde dies bereits durch die Fondsbezeichnung ("Sachwert-Plus") herausge-stellt; im Fall des RVP 1 suggerierte die Bezeichnung "Rentenverm366gensplan" zudem eine besondere Eignung zur Altersvorsorge. Angesichts der langfristi-gen, teilweise mit einer entsprechenden Darlehensverpflichtung verbundenen Ansparleistungen, der aussch374ttungslosen Ansparphase, der Gesamtlaufzeiten von 34 Jahren (RVP 1) und 25 bzw. 30 Jahren (SP 08) sowie der ausdr374cklich betonten Sicherheit der Einlagen (SP 08) und Kalkulierbarkeit einer konkreten Dividende (RVP 1) boten sich alle Fonds auch ihrem Inhalt nach in besonderer Weise als Instrumente zur Alterssicherung an. Dass die Mehrzahl der Anleger hierauf tats344chlich abzielte, unterliegt nach den Feststellungen keinem Zweifel. 15 - 9 - Die bestehende Absicht des Angeklagten, f374r die Anleger die verspro-chenen Gewinne nicht zu erzielen, sondern unter Ausnutzung des von den Fondsinitiatoren installierten Systems von Treuhand-, Vertriebs-, Bank- und Baugesellschaften noch innerhalb der aussch374ttungslosen Anspar- und Investi-tionsphase den Fondsgesellschaften Kapital in hohem Umfang zu entziehen, setzte er durch Verschleierung der Mittelverwendung um. Die langfristige Bin-dung der Anleger und die renditelose Anfangslaufzeit dienten tats344chlich nicht dem Aufbau des Fondsverm366gens. Das Entziehen des Kapitals zugunsten der Initiatoren erfolgte insbesondere durch die Kaufpreisaufschl344ge beim Erwerb der Anlageobjekte, die sich nicht - wie von der Revision geltend gemacht - durch Vorgaben des Immobilienmarktes oder besondere Gesch344ftst374chtigkeit der Fondsbegr374nder rechtfertigen, sondern auf Absprachen beruhten, welche marktwirtschaftliche Regeln au337er Kraft setzen sollten. Der Fall verh344lt sich nicht anders, als wenn die Aufschl344ge unmittelbar von der Fondsgesellschaft ohne Umweg 374ber den Voreigent374mer oder den Zwischenaufk344ufer an die Be-g374nstigten ausgekehrt worden w344ren (vgl. BGH NStZ 2000, 46, 47 - nachteilige Zwischengesch344fte im Falle der Untreue). 16 II. Die T344uschung der Anleger 374ber den tats344chlichen Inhalt der Anlage-modelle begr374ndet einen Schaden im Umfang der gesamten vertraglichen Bin-dung und Leistung. Die Bewertung des Landgerichtes, wonach als Gef344hr-dungsschaden die von den Anlegern gezeichneten Anteile und als tats344chlich entstandener Schaden die geleisteten Zahlungen anzusehen sind, ist daher rechtlich nicht zu beanstanden. 17 1. Allerdings entspricht es gefestigter Rechtsprechung, dass eine Ver-m366gensbesch344digung nicht schon dann vorliegt, wenn jemand infolge eines durch T344uschung hervorgerufenen Irrtums eine Verm366gensverf374gung getroffen 18 - 10 - hat, die er bei Kenntnis der tats344chlichen Umst344nde nicht getroffen haben w374r-de (BGHSt 3, 99; 16, 222; 16, 321; 30, 388; BGH NStZ 1999, 555). Ma337geblich ist grunds344tzlich der objektive Vergleich der Verm366genswerte vor und nach der irrtumsbedingten Verm366gensverf374gung. An einem Schaden fehlt es, soweit die Verm366gensminderung durch den wirtschaftlichen Wert des Erlangten ausgegli-chen wird (Tr366ndle/Fischer, StGB 53. Aufl. 247 263 Rdn. 70 ff. m.w.N.). Dass die Anleger 374ber die wahren Absichten des Angeklagten get344uscht worden sind, f374hrt daher nicht ohne weiteres zur Annahme eines Verm366gensschadens in H366he der gesamten gezeichneten Anlagesumme oder s344mtlicher erbrachter Zahlungen, soweit ihren Einlagen ein werthaltiges Fondsverm366gen gegen374ber-steht oder - entsprechend der Vorstellung des Angeklagten - gegen374bergestellt werden sollte. Demgegen374ber kann die gesamte Leistung des Tatopfers als Schaden anzusehen sein, wenn es die Gegenleistung nicht zu dem vertraglich vorausge-setzten Zweck oder in anderer zumutbarer Weise verwenden kann. In F344llen der betr374gerischen Vermittlung von Warenterminoptionsgesch344ften hat der Bundesgerichtshof dies angenommen, wenn der Anleger 374ber Eigenart und Ri-siko des Gesch344ftes derart get344uscht worden ist, dass er etwas v366llig anderes erwirbt, als er erwerben wollte ("aliud"), die empfangene Gegenleistung f374r ihn mithin in vollem Umfang unbrauchbar ist (BGHSt 30, 177, 181; 32, 22; BGH NStZ 1983, 313; NJW 1992, 1709; NStZ 2000, 479; NJW 2003, 3644, 3645). Ein in dem Erlangten verk366rperter Gegenwert bleibt hier regelm344337ig au337er An-satz; er ist nur dann schadensmindernd zu ber374cksichtigen, wenn das Tatopfer imstande ist, ihn ohne finanziellen und zeitlichen Aufwand, namentlich ohne Mitwirkung des Angeklagten zu realisieren (vgl. BGHSt 47, 148, 154; BGH NStZ-RR 2000, 331). 19 - 11 - 2. Auch im vorliegenden Fall ist der betrugsrelevante Schaden nach der eingegangenen Verpflichtung der Anleger und den hierauf geleisteten Zahlun-gen zu bemessen. Zwar rechtfertigt sich dies nicht bereits aus der Erw344gung des Landgerichts, dass die Gesellschaftsanteile der Anleger nicht den prospek-tierten Gegenwert gehabt h344tten, weil nur ein um verdeckte Innenprovisionen verminderter Anteil als Kapitalanlage Verwendung finden sollte. Die Urteilsfest-stellungen in ihrer Gesamtheit belegen jedoch, dass das tats344chliche Konzept der Fondsmodelle von dem in den Anlageprospekten dargestellten und von den Anlegern verfolgten Zweck derart abwich, dass die Anleger hieraus keinen Nut-zen ziehen konnten. 20 Die Anlage war zu dem vertraglich vorausgesetzten Zweck - langfristige Rentenzahlungen aus einem 374ber Jahrzehnte akkumulierten Fondsverm366gen - f374r die Anleger unbrauchbar. Die Anleger erhielten nicht die in den Emissions-prospekten beschriebene und von ihnen gew374nschte wertbest344ndige Kapitalan-lage, sondern wurden zu langfristigen Investitionen in eine der Bereicherung der Initiatoren dienende, daher h366chst risikoreiche Beteiligung gebracht. Angesichts der H366he des unberechtigt entzogenen Kapitals und der hinzutretenden offen gelegten Kosten zwischen 14,8 % und 18,8 % (inklusive Aufgeld) lag es objektiv fern, dass mit den Anlagemodellen tats344chlich Renditen h344tten erwirtschaftet werden k366nnen (vgl. Schmid in: M374ller-Gugenberger/Bieneck, Wirtschaftsstraf-recht 3. Aufl. 247 28 Rdn. 56). Vielmehr barg die Anlageform bereits im Zeitpunkt der Zeichnung durch die Anleger die konkrete Gefahr des endg374ltigen Verlustes der zu leistenden Einlagen; diese Gefahr hat sich f374r jene Anleger, die nach den mit der BFI Bank abgeschlossenen Vergleichen ihre erbrachten Leistungen vollst344ndig verloren, letztlich auch realisiert. 21 3. Vor diesem Hintergrund war es nicht geboten, Feststellungen zum ob-jektiven Verkehrswert der von den Fondsgesellschaften erworbenen Immobilien 22 - 12 - zu treffen. Die Kammer war auch nicht gehalten, stichtagsbezogen den Wert der Fondsverm366gen zu ermitteln und anteilig der Einlagenh366he jedes Anlegers gegen374berzustellen. Nachdem der Fondszweck angesichts des Umfanges der unberechtigten Kapitalentnahmen durch die Initiatoren nicht mehr erreicht wer-den konnte, w344re es hierauf nur angekommen, wenn den Beteiligungen der An-leger ein solcher Wert nicht nur rechnerisch, sondern auch wirtschaftlich unmit-telbar zukommen w374rde und die Anleger ihn ohne weiteres realisieren k366nnten. Dies ist hier nicht der Fall. Einer unmittelbaren Verteilung des verbliebenen Fondsverm366gens auf die Anleger steht bereits entgegen, dass es gro337teils in den erworbenen Grundst374cken gebunden ist, die Anleger als Kommanditisten der Fondsgesellschaften zudem gesellschaftsrechtlichen Vorgaben unterliegen, die eine Verm366gensaufteilung regelm344337ig an eine f374r die Einzelanleger nur un-ter erheblichem Aufwand durchzusetzende Liquidation der Gesellschaft kn374pft. Auch eine Ver344u337erung oder Beleihung der aufgrund des betr374gerischen Anla-gekonzeptes nicht kapitalmarktf344higen Beteiligung scheidet aus. 4. Dass diejenigen Anleger, welche eine Darlehensfinanzierung ihrer Ein-lagen durch die BFI Bank in Anspruch genommen haben, durch die mit dem Insolvenzverwalter abgeschlossenen Vergleiche aus ihren Darlehensverpflich-tungen entlassen wurden, w344hrend f374r die verbleibenden Anleger eine R374cker-langung zumindest eines Teiles ihrer Einlagen bei Auseinandersetzung der Ge-sellschaft m366glich erscheint, bleibt damit allein f374r die Strafzumessung bedeut-sam. Die Strafkammer hat diese Umst344nde ausdr374cklich ber374cksichtigt und dem Angeklagten strafmildernd zugute gehalten. 23 III. Zu beanstanden schlie337lich ist auch nicht, dass das Landgericht die nach den Feststellungen umfangreichen Tatbeitr344ge des Angeklagten als mitt344-terschaftliches Handeln angesehen hat. Der Mitwirkung des Angeklagten in der 24 - 13 - Organisation des Firmengef374ges kam bereits deshalb herausgehobene Bedeu-tung zu, weil der verdeckte Abzug von Fondskapital im Wesentlichen von dem Angeklagten konzipiert und umgesetzt wurde. C. Die Revision der Staatsanwaltschaft 25 Die Staatsanwaltschaft wendet sich mit der Sachr374ge entgegen dem Re-visionsantrag nur gegen den Schuldumfang im Fall III. 2. der Urteilsgr374nde (Fonds SP 08) und damit gegen den Einzelstrafausspruch in diesem Fall sowie den Ausspruch 374ber die Gesamtstrafe. Insoweit ist die Revision der Staatsan-waltschaft beschr344nkt. 26 - 14 - Die R374ge versagt. Der Schuldumfang ist vom Landgericht in dem ange-griffenen Fall zutreffend bestimmt. Die Kaufpreis374berh366hung durch Zwischen-erwerb f374r die "Villa Elvira" ist vom angesetzten Schaden - sowohl hinsichtlich der Gef344hrdung als auch hinsichtlich des tats344chlichen Eintritts - umfasst, da die Feststellungen des Landgerichts die v366llige Wertlosigkeit der Anteile f374r die Anleger ergeben. Von den Darlegungen der Kammer unter VIII. des angefoch-tenen Urteils (UA S. 35, 36) bleibt der Schuldumfang in dem angegriffenen Fall unber374hrt. 27 Nack Wahl Kolz Elf Graf
Full & Egal Universal Law Academy