BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 1 StR 386/05 vom 13. Oktober 2005 in der Strafsache gegen wegen Vergewaltigung - 2 - Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 13. Oktober 2005 beschlos-sen: Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts Kempten vom 13. Mai 2005 wird verworfen. Der Beschwerdeführer hat die Kosten des Rechtsmittels und die der Nebenklägerin im Revisionsverfahren entstandenen notwen-digen Auslagen zu tragen. Gründe: Der Angeklagte hat die Nebenklägerin, seine frühere Lebensgefährtin, gewaltsam auf das Bett gedrückt und sich auf sie gesetzt. Als sie äußerte, sie wolle lieber sterben, als mit dem Angeklagten Sex zu haben, zog er zwei zu-sammengebundene Kabelbinder aus der Hosentasche und sagte: Wenn du sterben willst, machen wir das gleich. Unter dem Eindruck dieses Geschehens ließ die Nebenklägerin mehrfachen Geschlechtsverkehr mit dem Angeklagten über sich ergehen. Deshalb hat das Landgericht den Angeklagten wegen (schwerer) Verge-waltigung gemäß § 177 Abs. 1 Nrn. 1 und 2, Abs. 2 Satz 2 Nr. 1, Abs. 3 Nr. 2 StGB zu Freiheitsstrafe verurteilt. Seine auf mehrere Verfahrensrügen und die Sachrüge gestützte Revision bleibt erfolglos (§ 349 Abs. 2 StPO). 1. Schon in der unverändert zugelassenen Anklage hieß es, der Ange-klagte habe in der genannten Situation der Nebenklägerin gedroht, sie mit den - 3 - Kabelbindern zu erdrosseln. Jedoch war § 177 Abs. 3 Nr. 2 StGB dort bei der Aufzählung der anzuwendenden Vorschriften (§ 200 Satz 1 StPO) nicht genannt. Im Hauptverhandlungsprotokoll ist festgehalten, dass ein Hinweis erteilt wurde, wonach auch eine Verurteilung nach der dabei auch verlesenen Bestimmung des § 177 Abs. 1 Nr. 2 StGB in Betracht käme. Im weiteren Verlauf der Haupt-verhandlung wurde, wie ebenfalls im Protokoll festgehalten ist, der genannte Hinweis dahin erläutert, dass mit dem Werkzeug i.S.d. § 177 Abs. 1 Nr. 2 StPO, mit dem der Widerstand gebrochen werden sollte,
die
Kabelbinder ge-meint seien. Hierauf gestützt behauptet die Revision, der Angeklagte sei nicht auf den von der Strafkammer im Urteil angewendeten § 177 Abs. 3 Nr. 2 StGB hingewie-sen worden. a) Dies trifft nicht zu. (1) Nach Eingang der Revisionsbegründung wurde das Hauptverhand-lungsprotokoll ordnungsgemäß dahin berichtigt, dass in den genannten Verfah-renssituationen weder § 177 Abs. 1 Nr. 2 StGB genannt und verlesen noch § 177 Abs. 1 Nr. 2 StPO erläutet wurde, sondern dass § 177 Abs. 3 Nr. 2 StGB genannt, verlesen und erläutert wurde. Die Verteidigung, der diese Protokollberichtigung bekannt gemacht wur-de, hat hierzu keine Erklärung abgegeben. (2) Ein Hinweis gemäß § 265 Abs. 1 oder (hier) Abs. 2 StPO ist eine we-sentliche Verfahrensförmlichkeit. Dabei ist jedenfalls die Bestimmung in ihrer ziffernmäßigen gesetzlichen Bezeichnung im Protokoll aufzuführen, inwieweit dies auch für tatsächliche Erläuterungen (hier die Kabelbinder könnten das Werkzeug sein) gilt, kann hier dahinstehen, weil eine entsprechende Protokollie- - 4 - rung erfolgt ist (vgl. zusammenfassend Meyer-Goßner StPO 48. Aufl. § 265 Rdn. 33; Hänlein/Moos, NStZ 1990, 481, 482 jew. m. Rechtsprechungsnachwei-sen). (3) Nach der bisherigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (seit BGHSt 2, 125; w. N. b. Schäfer in FS 50 Jahre BGH 707, 716 f. in Fußn. 62 bis 64) ist eine Berichtigung des Hauptverhandlungsprotokolls vom Revisionsgericht nicht zu berücksichtigen, wenn sie, wie hier, erst nach erhobener Verfahrensrü-ge vorgenommen wurde und dieser die Grundlage entzieht. Allerdings hat nun-mehr der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs mit gewichtigen Gründen Be-denken gegen diese Rechtsauffassung erhoben; er neigt zu der Auffassung, dass ein ordnungsgemäß berichtigtes Protokoll bei der Frage, ob ein behaupte-ter Verfahrensfehler tatsächlich vorliegt, auch dann berücksichtigt werden kann, wenn dadurch einer vor der Berichtigung erhobenen Verfahrensrüge der Boden entzogen wird (StV 2005, 256, 257 m. w. N.). Der Senat neigt dieser Auffassung ebenfalls zu. Er hält es nicht für eine ungerechte Benachteiligung eines Be-schwerdeführers, wenn er nicht gegen eine nachträgliche Beseitigung eines aus dem Protokoll ersichtlichen - in Wirklichkeit nicht vorliegenden - Man-gel(s)
durch Protokollberichtigung gesichert (so BGHSt 2, 125, 127) ist (vgl. auch Schäfer aaO 717 f.). Die Aufhebung eines Urteils und die damit verbunde-ne Zurückverweisung einer Sache führen notwendig zu einer, erfahrungsgemäß oft erheblichen, Verzögerung des Verfahrensabschlusses. Dies mit allen Konse-quenzen hinzunehmen kann schwerlich geboten sein, wenn die Aufhebung al-lein darauf beruht, dass das Revisionsgericht aus Gründen, die sich jedenfalls nicht ausdrücklich aus dem Gesetz ergeben, einen formalen Fehler fingieren muss, der zu seiner Überzeugung in Wahrheit nicht vorliegt. Soweit schließlich bei der Bewertung einer nachträglichen Protokollberichtigung ein gewisses Misstrauen gegen die Redlichkeit der Urkundspersonen spürbar (Schäfer aaO - 5 - 717) wird, gibt es jedenfalls nach den Erfahrungen des Senats keine Anhalts-punkte, die dies rechtfertigen würden (vgl. demgegenüber z. B. BGH StV 1988, 45, wo der Vorsitzende in einer dienstlichen Erklärung zum Revisionsvorbringen dieses bestätigte, sich damit vom Protokollinhalt distanzierte und so den Erfolg einer Verfahrensrüge erst ermöglichte). (4) Einer abschließenden Entscheidung bedarf es hier aber nicht. Nach gefestigter Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs gilt die Beweiswirkung des § 274 Satz 1 StPO nicht, wenn das Protokoll Fehler hat, die die Eindeutigkeit seines Inhalts in Frage stellen. Das ist namentlich der Fall, wenn es Widersprü-che, Lücken oder sonstige offensichtliche Mängel, insbesondere Unklarheiten enthält (vgl. zusammenfassend Schäfer aaO 712; Meyer-Goßner StPO 48. Aufl. § 274 Rdn. 17 jew. m.N.) So verhält es sich hier. Ein Hinweis, wonach auch eine Verurteilung wegen einer bereits in der Anklage aufgeführten Norm in Betracht käme, ist weder rechtlich geboten noch ergibt er einen erkennbaren Sinn. Eine Erläuterung, was ein Werkzeug im Sinne von § 177 Abs. 1 Nr. 2 StPO ist - § 177 StPO betrifft Kosten des Klageerzwingungsverfahrens und besteht nur aus ei-nem nicht untergliederten Satz - wäre nicht nachvollziehbar. Entfaltet das Proto-koll aber keine Beweiskraft, hat das Revisionsgericht im Freibeweisverfahren den Sachverhalt zu ermitteln. Die inhaltlich von der Revision nicht bestrittene Protokollberichtigung ergibt, dass entgegen der Behauptung der Revision § 265 Abs. 2 StPO im Blick auf § 177 Abs. 3 Nr. 2 StGB nicht verletzt wurde. b) Der Senat bemerkt, dass eine Gegenerklärung der Staatsanwaltschaft (§ 347 Abs. 1 Satz 2 StPO), die auf die Protokollberichtigung hingewiesen hätte, die Überprüfung des Revisionsvorbringens hinsichtlich der angeblichen Verlet-zung von § 265 StPO im Blick auf § 177 Abs. 3 Nr. 2 StGB nicht unerheblich er-leichtert hätte (Nr. 162 Abs. 2 RiStBV; vgl. auch BGH StraFo 2003, 379, 380; - 6 - BGH Beschluss vom 26. November 2003 - 1 StR 407/03; Drescher, NStZ 2003, 296 ff. m. w. N.). 2. Soweit die Revision wegen der Kabelbinder auch die Verletzung von § 265 Abs. 3 StPO rügt, ist verkannt, dass die Drohung mit den Kabelbindern bereits in der Anklageschrift genannt und daher kein im Sinne von § 265 Abs. 3 StPO neu hervorgetretener Umstand ist. Die Revision hat auch insoweit keinen Erfolg, als sie in diesem Zusammenhang zusätzlich darauf hinweist, dass die Äußerung der Geschädigten, sie wolle lieber sterben als mit dem Angeklagten Sex haben (vgl. oben vor 1), in der Anklage nicht genannt sei. Bei dieser Äuße-rung der Geschädigten handelt es sich nicht um einen Umstand, der die Anwen-dung eines schwereren Strafgesetzes zulässt, wie dies § 265 Abs. 3 StPO erfor-dert. 3. Auch die Rüge, § 265 Abs. 4 StPO sei verletzt, greift nicht durch. a) Die Revision teilt einen entsprechenden Antrag an die Strafkammer mit, in dem es heißt, die Angaben der Geschädigten in der Hauptverhandlung entsprächen nicht ihren Angaben bei der Polizei. Weiter teilt sie den darauf er-gangenen Beschluss der Strafkammer mit, wonach die Geschädigte im Wesent-lichen die gleichen Angaben wie bei der Polizei gemacht habe. Dieses Vorbrin-gen entspricht nicht den Anforderungen von § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO. Zwar waren der Verteidigung ebenso wie der Strafkammer sowohl der Akteninhalt als auch die Angaben der Geschädigten in der Hauptverhandlung bekannt. Ausfüh-rungen hierzu waren daher weder in dem genannten Antrag noch in dem darauf ergehenden Beschluss erforderlich. Das Revisionsgericht prüft dagegen die Schlüssigkeit von Verfahrensrügen nur anhand des Revisionsvorbringens. Die genannten Darlegungen der Revision vermitteln dem Senat jedoch nicht die Er-kenntnisse, die erforderlich wären, um zu beurteilen, ob (entgegen der Auffas- - 7 - sung der Strafkammer) im Hinblick auf die Aussagen der Geschädigten eine we-sentliche Änderung des Sachverhalts im Sinne des § 265 Abs. 4 StPO eingetre-ten ist. Hinsichtlich der in anderem Zusammenhang von der Revision vorgetra-genen Differenz bezüglich der Äußerung der Geschädigten kurz vor der Dro-hung mit den Kabelbindern ist dies jedenfalls nicht der Fall. Auch sonst ergeben die Urteilsgründe keine Differenzen in zentralen Punkten zwischen den früheren Angaben der Geschädigten und ihren Angaben in der Hauptverhandlung. b) Hinsichtlich des Inhalts der SMS fehlt es an der Darlegung einer etwai-gen - ausweislich des Beschlusses der Strafkammer nicht vorliegenden - Diffe-renz zwischen dem diesbezüglichen Akteninhalt (bzw. der hierauf gestützten Anklage) einerseits und dem Ergebnis der Hauptverhandlung andererseits. Die Auffassung der Revision, unabhängig von solchen Differenzen sei ein Ausset-zungsanspruch auf jeden Fall gegeben, solange der Verteidigung das in ihrer Anwesenheit angefallene Ergebnis der Beweisaufnahme nicht schriftlich vorlie-ge, geht fehl, ohne dass dies näherer Ausführung bedürfte. 4. Auch die Rüge der Verletzung von § 261 StPO hinsichtlich der genann-ten SMS geht ins Leere. Zwar trifft es zu, dass Urkunden durch Verlesung in die Hauptverhandlung einzuführen sind (§ 249 StPO). Dies ist jedoch durch die - von - 8 - der Revision als neutral bewertete - Übersetzung durch die Dolmetscherin ge-schehen, die insoweit als Gutachterin tätig wurde (vgl. BGH NJW 1965,643; BGH NStZ 1985, 466; Gollwitzer in Löwe/Rosenberg StPO 25. Aufl. § 249 Rdn. 32 jew. m. w. N.). 5. Auch die nicht näher ausgeführte Sachrüge ist unbegründet. Wahl Kolz He-benstreit Elf Graf
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