BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 1 StR 386 /11 vom 11. Januar 2012 in der Strafsache gegen 1. 2. wegen Untreue u.a. - 2 - Der 1 . Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 11. Januar 2012 beschlo s- sen: 1. Auf die Revision des Angeklagten R . M . gegen das Urteil des Landgerichts Nürnberg - Fürth vom 10. Februar 2011 wird das Urteil, soweit es ihn betrifft, a) im Schuldspruch wie folgt abgeändert: Die bisherigen Fälle B.5 Ziffer 141 - 143; 144 - 150; 160 - 161; 164 - 165; 166 - 169; 171 - 173; 178 - 183; 184 - 187; 193 - 199; 200 - 209; 210 - 212; 213 - 217 und 219 - 221; 240 - 249; 263 - 266; 276 - 280; 281 - 285; 286 - 289; 290 - 291 und 293 - 294; 324 - 327; 333 - 336; 337 - 341; 342 - 347; 348 - 354; 375 - 380; 381 - 386 der Urteilsgründe werden zu jeweils einem Fall z u- sammengefasst. Der Senat stell t klar, dass der Angeklagte damit (1) der Untreue in Tateinheit mit Bestechlichkeit im geschäf t- lichen Verkehr in 796 Fällen, (2) der Urkundenfälschung in 49 Fällen, (3) der Steuerhinterziehung in acht Fällen schuldig ist. b) Im Strafausspruch wird das vorbezeichnete Ur teil wie folgt abgeändert: (1) In den bisherigen Fällen B.5 Ziff er 141 - 143; 164 - 165; 263 - 266; 276 - 280; 290 - 291 und 293 - 294; 324 - 327; 333 - - 3 - 336; 342 - 347; 348 - 354; 381 - 386 wird der Angeklagte zu einer Freiheitsstrafe von jeweils sechs Monaten, (2) in den bis herigen Fällen B.5 Ziffer 144 - 150; 166 - 169; 171 - 173; 178 - 183; 184 - 187; 200 - 209; 213 - 217 und 219 - 221; 281 - 285; 286 - 289; 337 - 341; 375 - 380 zu einer Fre i- heitsstrafe von jeweils sieben Monaten, (3) in den bisherigen Fällen B.5 Ziffer 160 - 161; 193 - 199; 210 - 212; 240 - 249 zu einer Freiheitsstrafe von jeweils acht Monaten verurteilt. Die in diesen Fällen darüber hinaus festgesetzten Einzelstrafen entfallen. 2. Auf die Revision der Angeklagten G . M . wird das vorbenannte Urteil, soweit es sie be trifft, dahingehend a b- geändert, dass diese der Beihilfe zur Untreue in T ateinheit mit Bestechlichkeit im geschäftlichen Verkehr in 31 Fällen und der Beihilfe zur Bestechlichkeit im geschäftlichen Verkehr schuldig ist. Soweit die Angeklagte der Beihilfe zur Bestechlichkeit im geschäftlichen Verkehr schuldig ist, wird eine Einzelstrafe von fünf Tagessätzen zu je einem Euro festgesetzt. 3. Die weitergehenden Revisionen der Angeklagten werden ve r- worfen. - 4 - 4. Die Beschwerdeführer haben die Kosten ihres jeweilige n Rechtsmittels zu tragen. Gründe: Das Landgericht ha t den Angeklagten R. M. wegen Untreue in Tateinheit mit Bestechlichkeit im geschäftlichen Verkehr in 900 Fällen, wegen Urkundenfälschung in 49 Fällen und Steuerhinterziehung in acht Fä llen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von fünf Jahren und drei Monaten verurteilt. Die Ang e- klagte G . M . hat es wegen 31 Fällen der Beihilfe zur Untreue in Tateinheit mit Bestechlichkeit im geschäftlichen Verkehr in 136 Fällen sowie wegen Beihilfe zur Bestechlichkeit im geschäftlichen Verkehr zu einer Gesam t- geldstrafe von 200 Tagessätzen zu jeweils 65 Euro verurteilt. Hiergegen richten sich die auf die Verletzung materiellen Rechts gestüt z- ten Revisionen der Angeklagten R . M . und G . M . . Von der Angeklagten G . M . wird darüber hinaus das Verfahren beanstandet. Die Rechtsmittel erzielen lediglich den aus der Entscheidung s- formel ersichtlichen Teilerfolg; im Übrigen sind die Revi sionen unbegründet i.S.d. § 349 Abs. 2 StPO. I. Das Landgericht hat folgende Feststellungen und Wertungen getroffen: 1. Der Angeklagte R . M . war ein Redaktionsleiter bei der Firma S . AG. In dieser Funktion war er u.a. in die externe Vergabe von Auftr ä- o- 1 2 3 4 - 5 - gen und Broschüren eingebunden. Die in Aussicht genommenen Lieferante n- firmen richteten ihre Angebote an die S . AG. Der Angeklagte R . M . so rgte für die Erteilung der Aufträge auf der Grundlage dieser Angebote und nach Leistungserbringung für die Bezahlung der Rechnungen der Liefera n- ten. Zum Zwecke der eigenen Bereicherung hatte er unter Ausnutzung unz u- reichender Kontrollmechanismen das folgen de System entwickelt, in das im Zeitraum von April 2005 bis Februar 2010 vier Lieferanten eingebunden waren: Er f orderte die Lieferanten auf, ih m per Telefax die Angebote vorab privat na ch Hause zu übermitteln. Auf ih m so übermittelte Angebote setzte er na ch eig e- nem Gutdünken einen Aufschlagsbetrag und übermittelte die so modifizierten Angebote an den jeweiligen Lieferanten zurück. Die Lieferanten richteten s o- Angebote an die S . AG. Einem der Lieferanten, der früheren Angeklagten A . , teilte er seit dem 9. April 2009 die Aufschlagsbeträge teilweise mit Hilfe seiner Ehefrau, der Angeklagten G . M . , in 31 von dieser verfassten E - Mails mit. In den Fällen B.5 Ziffer 141 - 143; 144 - 150; 160 - 161; 164 - 165; 166 - 169; 171 - 173; 178 - 183; 184 - 187; 193 - 199; 200 - 209; 210 - 212; 213 - 217 und 219 - 221; 240 - 249; 263 - 266; 276 - 280; 281 - 285; 286 - 289; 290 - 291 und 293 - 294; 324 - 327; 333 - 336; 337 - 341; 342 - 347 ; 348 - 354; 375 - 380; 381 - 386 der Urteil s- gründe teilte die Angeklagte G . M . den Aufschlagsbetrag für mehrere Angebote in jeweils einer E - Mail mit. Ziel des Angeklagten R . M . war es, sämtliche durch die Beau f- tragung un t- s- beträge in zusammengefassten größeren Geldbeträgen ab. Die Zahlungen e r- folgten seitens der Lieferanten durch Überweisun g auf ein Konto des früheren 5 6 - 6 - Angeklagten Sp . , der die eingegangenen Geldbeträge meist zeitnah an den Angeklagten R . M . transferierte. Den Zahlungen war vora n- gegangen, dass der Angeklagte R . M . den Lieferanten 4 9 fingierte Sp . , Druckvermittlung, a- Sp . nten übermittelt hatte. Über die Erstellung der Rechnungen und deren Fälschung war der frühere A n- geklagte Sp . nicht informiert. Weitere Aufschlagsbeträge schöpfte der Angeklagte R . M . bei den Lieferanten durch Sachleistungen ab. Bei der Lieferantenfirma T . GmbH ging er darüber hinaus so vor, dass er in Absprache mit deren G e- schäftsführerin ein Arbeitsverhältnis zwischen einer von deren Sohn geführten Gesellschaft und der Angeklagten G . M . fingierte und monatl i- che Gehaltszahlungen auf deren privates Girokonto bezahlen ließ. Die Ang e- klagte G . M . unterstützte ihn in näher bezeichneter Weise bei der Begründung des fingierten Arbeitsverhältnisses und stellte ihr Girok onto für die Gehaltszahlungen bereit. Der S. AG entstand durch die Vorgehensweise des Angeklagten R . M . ein Schaden von insgesamt mindestens rund 470.000 Euro. Von dem Angeklagten R . M . e r- zielte Einkünfte verschwieg dieser in seinen Einkommensteuererklärungen für die Jahre 2005 bis 2008. Darüber hinaus gab er keine Umsatzsteuererkläru n- gen ab. Hierdurch wurden Einkommensteuer und Solidaritätszuschlag sowie Umsatzsteuer in einer Gesamthöhe von etwa 220.000 Euro verkürzt. 2. Das Landgericht hat bei dem Angeklagten R . M . jeden Ei n- s r- 7 8 9 10 - 7 - derns Untreue gewertet. Wegen der teilweisen Überschneidung der Ausführung s- handlungen ist es im Verhältnis der Untreue zur Bestechlichkeit im geschäftl i- chen Verkehr von Tatein heit ausgegangen. In der durch die spätere Annahme von Geld - und Sachleistungen ebenfalls erfüllten Tatbestandsalternative des t- bestrafte Nachtaten erblickt. Die durch die Nichta bgabe von Umsatzsteuere r- klärungen und die Abgabe unvollständiger Einkommensteuererklärungen he r- beigeführten Steuerverkürzungen hat es als Steuerhinterziehung in acht Fällen gewertet. 3. Bei der Angeklagten G . M . hat das Landger icht jede ihrer E - Mails als eigenständige Beihilfehandlung zu 136 Straftaten des Ang e- klagten R . M . der Untreue in Tateinheit mit Bestechlichkeit im g e- schäftlichen Verkehr gewertet. Die Anzahl der Haupttaten hat es anhand der beaufschlagten Angebote bestimmt. Die im Zusammenhang mit dem fingierten Arbeitsverhältnis erbrachten Tatbeiträge hat das Landgericht als Beihilfe zur Bestechlichkeit im geschäftlichen Verkehr angesehen. II. Zur Revision des Angeklagten R . M . : In den bisherigen Fällen B. 5 Ziffer 141 - 143; 144 - 150; 160 - 161; 164 - 165; 166 - 169; 171 - 173; 178 - 183; 184 - 187; 193 - 199; 200 - 209; 210 - 212; 213 - 217 und 219 - 221; 240 - 249; 263 - 266; 276 - 280; 281 - 285; 286 - 289; 290 - 291 und 293 - 294; 324 - 327; 333 - 336; 337 - 341; 342 - 347; 348 - 354; 375 - 380; 381 - 386 (insgesamt 129 Fälle) der Urteilsgründe hält die konkurrenzrechtliche Bewertung durch das Landgericht sachrechtlicher Überprüfung nicht stand. Dies führt zu der aus dem 11 12 13 - 8 - Tenor ersichtlichen Änderung des Schuldspruchs, den der Senat ins gesamt klarstellend neu fasst, und zur Festsetzung jeweils neuer Einzelstrafen. 1. Die Annahme von Tatmehrheit hinsichtlich der Untreue - und Bestec h- lichkeitsvorwürfe ist in den vorgenannten Fällen rechtsfehlerhaft. a) Der Tatbeitrag des Angeklagten R . M . bestand in diesen Fällen darin, seine Ehefrau 25 E - Mails, die jeweils mehrere Aufschlagsbeträge (insgesamt 129) enthielten, an die frühere Angeklagte A . schreiben zu lassen. Damit bildete für ihn jede der 2 5 E - Mails den Beginn einer einheitlichen Treupflichtverletzungshandlung (zum Beginn der Treupflichtverle t- zung vgl. BGH, Urteil vom 11. Februar 2009 - 2 StR 339/08 Rn. 21; BGH, Urteil vom 11. Mai 2001 - 3 StR 549/00 Rn. 10). Au ch das Fordern eines Vorteils i. S . d . § 299 Abs. 1, 1. Alt. StGB ging auf die jeweilige E - Mail zurück. b) Der Angeklagte R . M . ist daher insoweit - ohne dass der Schuldumfang verändert ist - lediglich wegen 25 begangener Straftaten der U n- treue und Bestechlichkeit im ges chäftlichen Verkehr schuldig. Der Schul d- spruch ist deshalb entsprechend zu ändern (§ 354 Abs. 1 StPO analog). § 265 Abs. 1 StPO steht dem nicht entgegen, weil sich der Angeklagte R . M . nicht anders als geschehen hätte verteidigen können. Der S enat fasst den Schuldspruch klarstellend neu, wobei er gemäß § 260 Abs. 4 Satz 5 StPO im Interesse der Klarheit und Verständlichkeit der Urteilsformel davon absieht, die gleichartige Tateinheit im Tenor zum Ausdruck zu bringen (vgl. BGH, B e- schluss vom 4. M ärz 2008 - 5 StR 594/07 Rn. 1 1 mwN). 2. Einer weitergehenden Änderung des Schuldspruchs bedurfte es nicht. a) Soweit die Revision vorbringt, das Gericht habe den räumlichen und situativen Zusammenhang in den Fällen übersehen, in denen der Angeklagte 14 15 16 17 18 - 9 - R . M . an einem Tag mehrere Angebotserhöhungen vornahm, we s- e- des Angebot als eigene Tat wertete, vermag sie nicht durchzudringen. Eine natürliche Handlungseinhe it verlangt neben weiteren Vorausse t- zungen jedenfalls auch, dass die einzelnen Betätigungen auf einer einzigen Willensentschließung beruhen (st. Rspr.; vgl. nur BGH, Urteil vom 1. Septe m- ber 1994 - 4 StR 259/94, NStZ 1995, 46 , 47 mwN). Hier ist schon nicht erken n- bar, dass den an einem Tag vorgenommenen Angebotserhöhungen eine über eine allgemeine Tatgeneigtheit hinausgehende einheitliche Willensentschli e- ßung zugrunde lag, da der Angeklagte nicht jedes ihm in das Haus gefaxte A n- ufschlag versah. Vielmehr musste er hinsich t- lich jedes Angebots nach dessen Überprüfung eine gesonderte Entscheidung darüber treffen, ob ein Angebot überhaupt mit einem Aufschlag erhöht werden sollte und, wenn ja, in welcher Höhe (UA S. 128). b) Auch di e Auffassung, die ausgeurteilten Untreuestraftaten würden durch Bestechungstaten miteinander verklammert, teilt der Senat nicht; für eine über den dargestellten Umfang hinausgehende Schuldspruchänderung ist d a- her kein Raum. Voraussetzung für die sog. K lammerwirkung ist, dass zwischen wenig s- tens einem der an sich selbständigen Delikte und dem sie verbindenden, sich über einen gewissen Zeitraum hinziehenden (Dauer - )Delikt zumindest ann ä- hernde Wertgleichheit besteht (vgl. BGH, Beschluss vom 19. April 2011 - 3 StR 230/10 Rn. 17 mwN). Die Klammerwirkung bleibt daher aus, wenn das (Dauer - )Delikt in seinem strafrechtlichen Unwert, wie er in der Strafandrohung seinen Ausdruck findet, deutlich hinter den während seiner Begehung zusät z- 19 20 21 - 10 - lich verwirklichten Gesetzes verstößen zurückbleibt (vgl. BGH, Beschluss vom 10. November 2010 - 5 StR 464/10 Rn. 3 ). Danach scheidet vorliegend eine Verklammerung mehrerer jeweils durch eine Angebotserhöhung verwirklichter Untreuestraftaten durch Delikte der B e- stechlichkeit im ge schäftlichen Verkehr aus. Die Obergrenze des Strafrahmens für die Straftaten der Bestechlichkeit im geschäftlichen Verkehr bleibt deutlich hinter derjenigen der Untreuestraftaten zurück. Gründe, die eine nicht von den Strafrahmen bestimmte Gewichtung gebie ten könnten, sind nicht ersichtlich. Die Taten der Untreue stehen deshalb - jeweils in Tateinheit mit B e- stec h lichkeit im geschäftlichen Verkehr - in Realkonkurrenz (vgl. BGH, Urteil vom 8. November 2007 - 3 StR 320/07; weitere Nachweise zur Rspr. bei Rissing - van Saan in LK, 12 . Aufl. § 52 Rn. 30). c) Der Senat sieht im Ergebnis auch keinen Wertungsfehler darin, dass das Landgericht die Urkundenfälschungen als gegenüber der Bestechlichkeit im geschäftlichen Verkehr rechtlich selbständige Straftaten gewertet hat. Die tatbestandlichen Ausführungshandlungen der Urkundenfälschungen in Form der Erstellung und Übermittlung der unechten Rechnungen waren nicht, auch nicht in Teilbereichen, identisch mit Empfangnahmen der Rechnungsbeträge auf dem Konto des fr üheren Angeklagten Sp . . Diese Zahlungsei n- gänge erscheinen auch nicht als ein mit dem Versenden der dazugehörigen Rechnungen einheitliches, zusammengehöriges Tun des Angeklagten R . M . . Die Annahme natürlicher Handlungseinhei ten (vgl. hierzu nur Fischer, StGB, 59. Aufl., vor § 52 Rn. 3 m. zahlr. wN) scheidet damit von vorneherein aus. 3. Die Änderung des Schuldspruchs zieht eine Änderung der Einzelstr a- fen nach sich; der Gesamtstrafenausspruch hat Bestand. 22 23 24 25 - 11 - a) Soweit der Senat mehrere von der Strafkammer als rechtlich sel b- ständig gewertete Taten zu jeweils einer Tat zusammengefasst hat, hat er die höchste der von der Strafkammer hierfür verhängten Einzelstrafen als Strafe für die neue einheitliche Tat bestätigt (§ 354 Abs . 1 StPO analog); denn es ist au s- geschlossen, dass das Landgericht bei zutreffender rechtlicher Würdigung g e- ringere Einzelstrafen verhängt hätte. b) Der Ausspruch über die Gesamtstrafe hat trotz des Wegfalls der vom Landgericht ausgesprochenen Einzelst rafen Bestand. Der Senat schließt aus, dass das Landgericht die Gesamtstrafe, in die fast 800 weitere Einzelfreiheit s- strafen zwischen sechs und elf Monaten für weitere Fälle der Untreue in Ta t- einheit mit Bestechlichkeit im geschäftlichen Verkehr, darüber h inaus Ei n- zelfreiheitsstrafen von jeweils sechs Monaten für 49 Fälle der Urkundenfä l- schung sowie Geldstrafen für die Steuerhinterziehungsdelikte eingeflossen sind, milder bemessen hätte, wenn es die Konkurrenzverhältnisse in den o.g. Fällen richtig beurteil t hätte. Allein durch die geänderte rechtliche Würdigung wird der Schuldumfang jeweils nicht entscheidend berührt. 4. Die weitergehende Revision des Angeklagten R . M . wird aus den zutreffenden Gründen der Antragsschrift des Generalbund esanwalts verworfen, § 349 Abs. 2 StPO. Die Verurteilung des insoweit geständigen A n- geklagten wegen Steuerhinterziehung wird von den hierzu (noch) ausreiche n- den Feststellungen getragen (vgl. hierzu BGH, Urteil vom 12. Mai 2009 - 1 StR 718/08; BGH, Beschlus s vom 25. Oktober 2000 - 5 StR 399/00). III. Zur Revision der Angekla gten G. M. : Die Verfahrensrügen sind aus den vom Generalbundesanwalt zutreffend dargelegten Gründen unbegründet. Die Prüfung des Urteils auf Grund der Sachrüge e rgibt keine durchgreifenden Rechtsfehler (§ 349 Abs. 2 StPO). 26 27 28 29 30 - 12 - Ergänzend bemerkt der Senat: a) Zutreffend hat das Landgericht jede von der Angeklagten G . M . geschriebene E - Mail, in der sie der früheren Angeklagten A . Aufschlagsbeträge mitteilte, als eigenständige Beihilfehandlung zu den Straftaten des Angeklagten R . M . , hier in Form der Untreue in Tateinheit mit Bestechlichkeit im geschäftlichen Verkehr, gewertet, denn mit jeder E - Mail w urde jeweils eine selbständige Haupttat des Angeklagten R . M . gefördert. Dass die Angeklagte G . M . nicht, wie vom Landgericht angenommen, 136 , sondern lediglich 31 Haupttaten des Angeklagten R . M . för derte, wirkt sich bei ihr nicht auf die Anzahl der verwirklichten Beihilfetaten aus. Jedoch war der Schuldspruch dahingehend zu berichtigen, dass sie insoweit in 31 Fällen der Beihilfe zur Untreue in Tateinheit mit Bestechlichkeit im geschäftlichen Verkehr schuldig ist. b) Soweit das Landgericht verabsäumt hat, für die Tat der Beihilfe zur Bestechlichkeit im geschäftlichen Verkehr (Unterstützungshandlungen hinsich t- lich des fingierten Arbeitsverhältnisses) eine Einzelstrafe festzusetzen, setzt der Senat diese entsprechend § 354 Abs. 1 StPO auf das gesetzliche Mindestmaß 31 32 33 - 13 - (§ 40 Abs. 1 Satz 2, Abs. 2 Satz 2 StGB) von fünf Tagessätzen zu je einem E u- ro fest. Hierdurch ist die Beschwerdeführerin nicht beschwert. Nack Wahl Hebenstreit Jäger Sander
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