BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL 1 StR 387/13 vom 5. November 2013 in der Strafsache gegen wegen Betruges - 2 - Der 1 . Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 5. Novem - ber 2013 , an der teilgenommen haben: Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Dr. Raum , die Richter am Bundesgerichtshof Dr. Wahl , Rothfuß , die Richterin am Bundesgerichtshof Cirener und der Richter am Bundesgerichtshof Prof. Dr. Radtke , Erster Staatsanwalt als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Rechtsanwalt als Verteidiger, Justiz angestellte als Urkundsbeamt in der Geschäftsstelle, für Recht erkannt: - 3 - 1. Die Revision der Staatsanwaltschaft gegen das Urteil des Landgerichts Amberg vom 22. März 2013 wird als unbegrü n- det verworfen. 2. D ie Kosten des Rechtsmittels und die der Angeklagten dadurch entstanden Auslagen trägt die Staatskasse. Von Rechts wegen Gründe: Die Angeklagte wurde wegen 34 Fällen des ( gewerbsmäßig begang e- nen ) Betrugs zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren ver urteilt, die zur Bewährung ausgesetzt wurde. Die höchste Einzelstrafe (Einsatzstrafe) beträgt ein Jahr und vier Monate Freiheitsstrafe, die niedrigste Einzelstrafe beträgt zwei Monate Freiheitsstrafe. Die auf die Sachrüge gestützte Revision der Staatsanw altschaft ist auf die Höhe der Gesamtfreiheitsstrafe und die Strafaussetzung zur Bewährung beschränkt. Sie bleibt im Ergebnis erfolglos. 1. Die Angeklagte und ihre (hier als Gehilfin rechtskräftig abgeurteilte) Schwester waren Anteilseigner und Geschäf tsführer einer GmbH. Seit 2007 1 2 3 4 - 4 - Mittelstand über den Ankauf von Forderungen - Factoring aus Warenlieferu n- gen und Dienstleistungen - i- schen Gmb H - Gesamtumsatz 2008 noch 4 Mio. - und Bank entwickelten sich t- , verschaffte sich die Angeklagte zwischen Feb ruar und Juli 2009 durch in 34 Fällen er folgte Vorlage von insgesamt 86 R ech nungen über fingierte, verrechnete, begli chene oder einredebehaftete For derungen zwischen 105 Bank um insgesamt rund 700.000 n- g eklagte zunächst durch ein näher beschriebenes Versehen der Bank geko m- men. Unmittelbar nachdem die Taten entdeckt waren, erfolg ten Ersatzleistu n- gen wie z. B. durch die Abtretung von For derungen der GmbH, eines Pkw s, Lebensversicherungen, den - noch im Stre it befindlichen - Ansprüchen gegen die Brandversiche rung. Nachdem diese Bemühungen (ohne etwaige Ansprüche gegen die Brandversicherung) zwar zu einer Schadensverminderung von rund 300.000 hatten, erstattete die Bank nach etwa einem Jahr Strafan zeige. Die durch ihre Selbständigkeit erheblich verschuldete Angeklagte, die z u- letzt in einem Büro tätig war, lebt seither von dem Ve rdienst ihres Ehemannes. Zum Zeitpunkt der Hauptverhandlung vor dem Landgericht stand die Geburt ihres zweiten Kindes unmittelbar be vor. 2. Das gegen die Gesamtstrafenbildung gerichtete Vorbringen der Staatsanwaltschaft beschränkt sich in seinem Kern let ztlich auf die Darlegung, die aus den - nicht angefochtenen - Einzelstrafen gebildete Gesamtstrafe sei unangemessen niedrig, weil die Strafkammer einige - von ihr nicht übersehene - Strafzu messungsgesichtspunkte anders hätte gewichten müssen. Revisible 5 6 - 5 - Rec htsfehler zeigt die Staatsanwaltschaft, die letztlich eine eigene Wertung an die Stelle der tatri chterlichen Beurteilung setzt, damit jedoch nicht auf. Dies hat der Generalbundesanwalt, auch schon in sei nem Termins antrag, zutreffend näher dargelegt. Ergä nzend ist lediglich Folgendes zu bemerken: a) Die Staatsanwaltschaft bemängelt, die Strafkammer habe nicht b e- rücksichtigt, dass die Angeklagte die Bank n icht auf deren Versehen (vgl. oben 1.) hingewiesen, sondern stattdessen die abgeurteilten Taten began gen hat. Damit ist verkannt, dass der Umstand, dass ein Angeklagter straffällig g e- worden ist, statt sich gesetzestreu zu verhalten, Voraussetzung für seine Stra f- barkeit , aber kei n schulderhöhender Umstand ist (BGH, Beschluss vom 9. No - vember 2010 - 4 StR 5 32/10 mwN). b) - damit dürfte wohl die Höhe sonst verhängter Strafen gemeint sein - bei vergleichbar hohen Schäden und vergleichbar angewandter krimineller Energie heranzuzieh en. Dies verkennt, dass für Vergleiche mit der Strafz u- messung in anderen Urteilen bei Tatbeteiligten - etwa den Mitgliedern derse l- ben Bande - regelmäßig kein Raum ist (BGH, Beschluss vom 28. Juni 2011 - 1 StR 282/11 , BGHSt 56, 262 , 263 ). Für allgemeine V ergleiche mit nur g e- dachten Fällen gegen unbekannte Angeklagte wegen unbekannter Taten kann ers t recht nichts anderes gelten. 3. Dennoch ist die Gesamtstrafenbildung nicht rechtsfehlerfrei. 7 8 9 10 - 6 - a) Gegen die Angeklagte war am 4. April 2011 ein (rechtskräf tig gewo r- de ner) Strafbefehl über 90 Tagessätze zu je 15 s- tens seit 10. Dezember 2009 gewusst hatte, dass die oben genannte GmbH zahlungsunfähig war, hatte sie erst am 5. März 2010 die Eröffnung des Inso l- venzverfahrens be antragt. Die Geldstrafe war zum Zeitpunkt des vorliegenden Urteils vollständig vollstreckt, eine nachträgliche Gesamtstrafenbildung also nicht mehr möglich. Deshalb wurde der Angeklagten bei der Gesamtstrafenbi l- dung ein sog. Härteausgleich zugebilligt. b) Wäre die Geldstrafe noch nicht vollstreckt gewesen, so hätte die Straf kammer zwei Möglichkeiten gehabt: (1) Sie hätte die Geldstrafe gesondert neben der hier verhängten Fre i- heitss trafe bestehen lassen können (§ 55 Abs. 1 Satz 1 StGB i . V . m . § 53 Abs. 2 Satz 2 StGB). Es bedarf keiner Darlegung, dass es keine Härte darstellt, dass diese Möglichkeit nicht mehr bestand. (2) Andernfalls hätte die nachträgliche Einbeziehung der Geldstrafe in die Freiheitsstrafe diese erhöht, § 55 Abs. 1 Satz 1 StGB i . V . m . § 53 Abs. 2 Satz 1 StGB und § 54 Abs. 1 Satz 2 StGB. Eine Freiheitsstrafe ist jedoch gegenüber einer Geldstrafe da s schwerere Strafübel. Es ist regelmäßig keine Härte, wenn deshalb, weil eine Geldstrafe bereits vollstreckt ist, eine Freiheitsstrafe nicht erhöh t wird (vgl. BGH, Urteil vom 2. Mai 1990 - 3 StR 59/89). An deres gilt nur dann, wenn die Geldstrafe durch Vollzug der Ersatzfreiheitsstrafe vollstreckt wurde (BGH aaO; BGH, Beschluss vom 30. Januar 2001 - 4 StR 587/00; 11 12 13 14 15 - 7 - Rissing - van Saan in LK - StGB , 12. Auf l., § 55 Rn. 27 mwN). Dies ergibt sich hier aus den Feststellun gen nicht. 4. Ergibt eine Revision der Staatsanwaltschaft zum Nachteil des Ang e- klagten einen diesen begünstigenden Rechtsfehler bei der Festsetzung der Strafhöhe, so entfällt auch eine Straf aussetzung zur Bewährung; ein neuer Tatrichter wäre nicht an das Verschlechte rungsverbot (§ 358 Abs. 2 Satz 1 StPO) ge bunden. Daher kann an sich auf sich beruhen, ob die Entscheidung über die Strafaussetzung zur Bewährung hier auch für sich genommen die A n- geklagte begünstigende Rechtsfehler aufweist. In Übereinstimmung mit den Ausführungen des Generalbundesanwalts bemerkt der Senat je doch, dass die Staatsanwaltschaft derartige Rechtsfehler weder zu § 56 Abs. 2 StGB noch zu § 56 Abs. 3 StGB aufzeigt. 5. Gleichwohl (vgl. oben 3.) hat das Urteil hier gemäß § 354 Abs. 1a Satz 1 StPO Bestand. Diese Bestimmung ist auch anwendbar, wenn eine Rev i- sion der Staatsanwaltschaft zum Nachteil des Angeklagten ihn begünstigen de Rechtsfehler ergibt (BGH, Urteil vom 16. März 2006 - 4 StR 536/05, BGHSt 51, 18). Der Senat hält die hier ausgesprochene Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren zur Bewährung in Übereinstimmung auch mit dem Generalbundes - anwalt unter Berücksichtigung der dargelegten Feststellungen zu Taten und Tät er und aller sonst aus den Urteilsgründen ersichtlichen für die Rechtsfolgen - ent scheidung bedeutsamen Umstände trotz des aufgezeigten Fehlers (vgl. 16 17 - 8 - oben 3.) für angemessen. Sonstige Gründe, die dies in Frage stellen könnten, sind weder geltend gemacht no ch sonst erkennbar. VRiBGH Dr. Raum ist w e- gen Urlaubsabwesenheit an der Unterschrift gehindert. Wahl Wahl Rothfuß Cirener Radtke
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