ECLI:DE:BGH:2017:081117B1STR387.17.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 1 StR 387/17 vom 8. November 2017 in der Strafsache gegen wegen Betrugs - 2 - Der 1 . Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbu n- desanwalts und des Beschwerdeführers am 8. November 2017 gemäß § 3 49 Abs. 4 StPO beschlossen: Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landg e- richts Aschaffenburg vom 9. März 2017 mit den Feststellungen aufgehoben. Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, a n eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen. Gründe: Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Betrugs zu einer Freiheit s- strafe von einem Jahr und neun Monaten verurteilt und davon sechs Monate wegen überlanger Verfahrensdauer für vollstr eckt erklärt. Die hiergegen gerichtete und auf die Verletzung materiellen Rechts g e- stützte Revision des Angeklagten hat Erfolg (§ 349 Abs. 4 StPO). Der Schul d- spruch hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Die der Verurteilung zugrunde liegende Beweisw ürdigung weist Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten auf. 1. Das Landgericht hat folgende Feststellungen und Wertungen getro f- fen: Der Angeklagte und der geschädigte Zeuge H . vereinbarten im Jahr 2005, dass der Angeklagte einen Betrag von 250. . 1 2 3 4 - 3 - zinsgünstig in der Schweiz anlegen sollte. Den Betrag hatte der Geschädigte H . zuvor als Darlehen von der Sparkasse S . in Österreich erhalten. Weiter wurde vereinbart, dass der Angeklagte dem Zeugen H . zu Be ginn damit der Zeuge H . bei der Sparkasse S . Zins und Tilgung leisten konnte. Ferner sollte der Zeuge H. das Geld vollständig zurückfordern können, wenn er es benötigte. Der Zeuge H. überwies am 13. . or . G im Folgenden: o . GmbH). Alleingesellschafterin der o . GmbH war die Ehefrau des Angeklagten; faktische Geschäftsfüh rer der o. GmbH waren der Angeklagte und seine Ehefrau. Der Angeklagte wollte von Anfang an die an die o. GmbH überwies e- nen Beträge vollständig für sich, seine Ehefrau und die o. GmbH vereinna h- men, so dass die Beträge nach den Feststellungen des Landgerichts im Zei t- punkt der Überweisung bereits verloren waren. Sicherheiten waren nicht b e- stellt. Der Angeklagte wusste, dass der Zeug e H. den Betrag von 250.000 e- kla g ten gekannt hätte. In der Folgezeit kam es zu folgenden Zahlungen an den Geschädigten H . : Die o . zudem übergab der Angeklag te dem Geschädigten H . im Januar 2007 und am 14. 2. Der Angeklagte hat ein betrügerisches Handeln bestritten. Das Lan d- gericht stützt seine Ü berzeugung, der Angeklagte habe von Anfang an keinen 5 6 7 8 - 4 - Rückzahlungswillen gehabt, auf ein Schreiben des Zeugen B . , eines Rechtsanwalts, vom 16. Juni 2008, das den Inhalt eines anwaltlichen Erstber a- tungsgesprächs am 11. Juni 2008 wiedergibt (UA S. 30 f.) . In dem Schreiben ist ausgeführt, der Angeklagte habe in dem Beratungsgespräch angegeben, dem Zeu gen H. sei bereits am 13. - rück - )gezahlt worden und er der Angeklagte habe dem Zeugen H . mit den Zahlungen in den Jahren 2006 und 2007 sowie im Januar 2008 in Höhe ung gestellt. Daraus sei so die Strafkammer nich t gewillt war, dem Zeugen H. a- be, dass von vornherein keine Ansprüche des Zeugen H . bestanden (UA S. 31). Auf dieser Grundlage hat das Landgericht sowohl den Eintritt eines Ve r- e- chenden Betrugsvorsatz und eine Bereicherungsabsicht bejaht. 3. Die Beweiswürdigung ist Sache des Tatrichter s (§ 261 StPO). Ihm o b- liegt es, das Ergebnis der Hauptverhandlung festzustellen und zu würdigen. Seine Schlussfolgerungen brauchen nicht zwingend zu sein, es genügt, dass sie möglich sind (st. Rspr.; vgl. BGH, Urteil vom 12. Februar 2015 4 StR 420/14, NS tZ - RR 2015, 148 mwN). Das Revisionsgericht hat die tatrichterliche Beweiswürdigung selbst dann hinzunehmen, wenn eine andere Beurteilung näher gelegen hätte oder überzeugender gewesen wäre (vgl. BGH, Urteil vom 24. März 2015 5 StR 521/14, NStZ - RR 2015, 1 78, 179). Die revisionsgerich t- liche Prüfung erstreckt sich allein darauf, ob dem Tatrichter Rechtsfehler unte r- laufen sind. Dies ist in sachlich - rechtlicher Hinsicht der Fall, wenn die Bewei s- würdigung widersprüchlich, unklar oder lückenhaft ist oder gegen D enkgesetze oder gesicherte Erfahrungssätze verstößt (st. Rspr.; vgl. BGH, Urteile vom 9 10 - 5 - 1. Februar 2017 2 StR 78/16, juris Rn. 20; vom 13. Juli 2016 1 StR 94/16, juris Rn. 9 und vom 11. November 2015 1 StR 235/15, NStZ - RR 2016, 47, 48 ). 4. Gemessen an diesem Maßstab begegnet die Beweiswürdigung des Landgerichts zu dem Eintritt eines Vermögensschadens und einem entspr e- chenden Vorsatz durchgreifenden rechtlichen Bedenken. Dabei ist das Landgericht im Ansatz rechtlich zutreffend davon ausg e- gangen, dass mit der Übergabe später zurückzuzahlender Gelder zum Zwecke der Vermögensanlage ein Vermögensschaden im maßgeblichen Zeitpunkt der Vermögensverfügung in voller Höhe vorliegt, wenn der Täter von Anfang an keine Anlage tätigen und das Geld nicht zur ückzahlen will (BGH, Beschluss vom 15. März 2017 4 StR 472/16, Rn. 5, wistra 2017, 317; Urteile vom 23. November 1983 3 StR 300/83 und vom 3. Juni 1960 4 StR 121/60, BGHSt 15, 24, 26 f.). Allerdings ermöglicht der in dem Schreiben des Zeugen B . vom 16. Juni 2008 festgehaltene Inhalt des anwaltlichen Erstberatungsgesprächs Rückzahlungsbereitschaft des Angeklagten nicht. Dies folgt zunächst daraus, dass die Äußerungen de s Angeklagte n gegenüber Rechtsanwalt B. erst drei Jahre nach der maßgeblichen Vermögensverfügung am 13. Mai 2005 e r- folgt sind. Zudem stehen sie im Zusammenhang mit der gerichtlichen Gelten d- machung des Rückzahlungsa nspruchs durch den Zeugen H. im Jahr 2008 und sind daher erkennbar interessengeleitet allein auf die Abwehr einer zivi l- rechtlichen Inanspruchnahme gerichtet. Unabhängig davon ist die Beweiswü r- digung des Landgerichts auch lückenhaft. Denn die Strafkammer erörtert nicht, dass der Angek lagte in der Folgezeit nach der Übergabe des Geldes im Mai 11 12 13 - 6 - 200 5 vereinbarungsgemäß jährlich (Rück - )Zahlungen geleistet hat, was für e i- nen Rückzahlungswillen im Zeitpunkt der Übergabe sprechen könnte. Das Landgericht stellt in seine Beweiswürdigung zudem ni cht die Gewährung eines kurzfristigen Darlehens am 7. . GmbH an die W . AG und die Zwischenfinanzierung einer Verpackungsm a- schine für den Metzgereibetrieb des Zeugen H . durch die o . GmbH (UA S. 1 5, 16) ein. Diese Umstände könnten für eine Anlage des Geldes und damit ebenfalls für die tatsächliche Durchführung der Vereinbarung sprechen und somit Indizien für einen bestehenden Rückzahlungswillen des Angeklagten sein. 5. Aufgrund der getroffenen Feststellungen ist auch nicht sicher davon auszugehen, dass ein tatbestandlicher Vermögensschaden in jedem Fall g e- gebenenfalls auch in Höhe eines Teilbetrages des überlassenen Geldes en t- standen ist und ein dementsprechender Vorsatz beim Angeklagten gegeben war, mit der Folge, dass der Schuldspruch wegen Betrugs bestehen bleiben könnte (BGH, Beschlüsse vom 15. März 2017 4 StR 472/16, Rn. 7, wistra 2017, 317, 318 und vom 26. November 2015 3 StR 247/15, NStZ 2016, 343, 344 mwN). Allerdings hat der Angeklagte nach den Feststellungen durch die Za h- lungen in Höhe von insgesa GmbH an ihn selbst und seine Ehefrau in den Jahren 2005 bis 2008 einen Teil der Gelder für private Zwecke vereinnahmt (UA S. 5, 16 - 18). Dies könnte dafür sprechen, dass der Angeklagte (lediglich) die Absicht hatte, die zu gesagten Anlageg e- schäfte nicht vorzunehmen und das Geld bei fortbestehender Rückzahlungsb e- reitschaft anderweitig zu verwenden. Für das Vorliegen eines Vermögenssch a- dens im Sinne von § 263 Abs. 1 StGB kommt es in dieser Konstellation darauf an, ob und inwie weit der Rückzahlungsanspruch entwertet wird. Ein eventueller 14 15 - 7 - Minderwert ist dabei nach wirtschaftlicher Betrachtungsweise zu beurteilen und der Vermögensschaden unter Berücksichtigung banküblicher Bewertungsa n- sätze konkret festzustellen und zu beziffern ( BGH, Beschlüsse vom 15. März 2017 4 StR 472/16, Rn. 5 , wistra 2017, 317 und vom 26. November 2015 3 StR 247/15, Rn. 8, NStZ 2016, 343 f.; BVerfG, Beschlüsse vom 23. Juni 2010 2 BvR 2559/08 u.a., BVerfGE 126, 170, 229 zu § 266 StGB und vom 7. Dezembe r 2011 2 BvR 2500/09 u.a., BVerfGE 130, 1, 47 zu § 263 StGB). Angesichts der vom Landgericht festgestellten Beträge, über die der A n- geklagte zur Schuldentilgung verfügen konnte, kann jedoch nicht ohne weiteres davon ausgegangen werden, dass im Zeitpun kt der täuschungsbedingten Ve r- mögensverfügung keinerlei Aussicht bestand, den Rückzahlungsanspruch zu realisieren, dieser mithin vollständig oder auch nur teilweise wertlos war. So wurde nach den Feststellungen im Jahr 2008 im Rahmen eines außergerichtl i- ch en Schuldenbereinigungsverfahrens nach der Insolvenz des von dem Ang e- kla gten geführten Unternehmens S. GmbH & Co. KG im Jahr 2003, für deren Verbindlichkeiten der Angeklagte und seine Ehefrau persönlich haft e- ten, eine Restforderung der Gläu biger, die zu einem großen Teil auf ihre Ford e- rungen verzichtet hatten, in Höhe von 8 % der Gesamtforderungen durch Za h- - 11). Zudem zahlte der Angeklagte nes Vergleichs vom 30. September 2010 im Rahmen eines zivilrechtlichen Rechtsstreits des Zeugen H . gegen den Angeklagten und dessen Ehefrau, der die Rückza h- lung des verfahrensgegenständlichen Betrages zum Gegenstand hatte, weitere . (UA S. 7). 6. Die Sache bedarf daher insgesamt neuer Verhandlung und Entsche i- dung. Sollte die neue Strafkammer erneut zu einem Schuldspruch und der Ve r- hängung einer Freiheitsstrafe von über einem Jahr gelangen, wird bei der Fr a- 16 17 - 8 - ge der Strafaussetzung zur Bewährung auch § 56 Abs. 2 Satz 2 StGB im Hi n- blick auf die Zahlung des Angeklagten an den Geschädigten H . in Höhe n den Blick zu nehmen sein. Raum Bellay Fischer Bär Hohoff
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