BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 1 StR 388 /13 vom 30. April 2015 in der Strafsache gegen 1. 2. wegen zu 1.: unerlaubten Handeltreibens mit einem Grundstoff, der zur une r- laubten Herstellung von Betäubungsmitteln verwendet werden soll zu 2.: Beihi lfe zum unerlaubten Handeltreiben mit einem Grundstoff, der zur unerlaubten Herstellung von Betäubungsmitteln verwe n- det werden soll - 2 - Der 1 . Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 30. April 201 5 beschlossen : 1. Auf die Revisionen der Angeklagten wird das Urteil des Lan d- gerichts München II vom 13. Febr uar 2013 aufgehoben. 2. Die weitergehende n Revision en werden verworfen. 3. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhan d- lung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmi t- tel , an eine ander e Straf kammer des Landgerichts zurückve r- wies en . Gründe: I. Das Landgericht hat die Angeklagte N . wegen unerlaubten Hande l- treibens mit einem Grundstoff, der zur unerlaubten Herstellung von Betä u- bungsmitteln verwendet werden soll (§ 19 Abs. 1 Nr. 1 GÜG in Verbindung mit § 3 GÜG) in acht Fällen zu einer (Gesamt)Freiheitsstrafe von sechs Jahren und sechs Monaten verurteilt. Die Angeklagte S . ist wegen Beihilfe zum u n- erlaubten Handeltreiben mit einem Grundstoff, der zur unerlaubten Herstellu ng von Betäubungsmitteln verwendet werden soll (§ 19 Abs. 1 Nr. 1 GÜG in Ve r- bindung mit § 3 GÜG und § 27 StGB), zu einer Freiheitsstrafe von zehn Mon a- ten verurteilt worden. Die Vollstreckung der gegen diese Angeklagte verhängten Strafe hat das Landgericht zur Bewährung ausgesetzt. 1 - 3 - II. Den Verurteilungen liegen folgende Feststellungen und Wertungen z u- grunde: 1. Z wischen August 2010 und März 2011 erwarb die Angeklagte N . in acht Fällen in großen Mengen Arzneimittel (Reactine Duo, Rhinopront und Zyr tec - D). Diese enthalten sämtlich Pseudoephedrin. Die Gesamtmenge Pse u- doephedrin betrug rund 29,5 Kilogramm . Der Erwerb der Medikamente erfolgte in vier Fällen über eine Apotheke in Deutschland. In den weiteren Fällen b e- schaffte sich die Angeklagte N . die Medikamente über einen ungarischen Staatsangehörigen in Budapest. Sie ließ die Medikamente jeweils unter Mitwi r- kung weiterer Personen in die T schechische Republik transportieren. Dort wu r- de mit einfachen Mitteln das Pseudoephedrin aus den Medikamen ten extrahiert und anschließend in weiteren, wenig aufwendigen Arbeitsschritten die Droge Methamphetamin daraus hergestellt. Aus der Gesamtmenge von 29,5 Kilo - gramm Pseudoephedrin ließ en sich insgesamt 6,5 Kilogramm Methamphet a- min - Base herstellen. Der Ange klagte n war bei Erwerb und Transport der Med i- kamente nach Tschechien die dortige Verwendung zur Herstellung der genan n- ten Droge bekannt. Die Angeklagte S . hat sich in Kenntnis der im vorstehenden A b- satz genannten Umstände an einem der Transpor te der Medikamente aus Deutschland in die T schechische Republik als Kurierin beteiligt. 2. Das Landgericht hat das Verhalten der Angeklagten N . jeweils als Straftat gemäß § 19 Abs. 1 Nr. r- kehrs mit Grundstof fen, die für die unerlaubte Herstellung von Betäubungsmi t- 2 3 4 5 - 4 - März 2008 , BGBl. I S. 306) gewertet. Diese habe entgegen dem in § 3 GÜG enthaltenen Verbot mit einem Gr undstoff im Sinne von § 1 Nr. 1 GÜG Hande l getrieben, der zur une r- laubten Herstellung von Betäubungsmitteln verwendet werden soll te . Die Transporttätigkeit der Angeklagten S . hat das Landgericht als Beihilfe gemäß § 27 StGB zu einer der von der Angeklagten N . begangenen Stra f- tat en gewertet. 3. Die Angeklagten wenden sich mit ihren Revisionen gegen ihre jeweil i- ge Verurteilung. Sie machen die Verletzung des materiellen Rechts geltend. D ie Rechtsmittel haben weitgehend Erfolg . Sie führen zur Aufhebung des angefoc h- tenen Ur teils, ni cht aber der zugrundeliegenden Feststellungen. III. Die getroffenen Feststellungen tragen die Schuldsprüche gegen die be i- den Angeklagten nicht. Bei dem Wirkstoff Pseudoephedrin handelt es sich, wenn er wie hier Wirkstoff eines Arzneimittels (im Sinne von Art. 1 Nr. 2 der Richtlinie 2001/83/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 6. November 2001 zur Schaffung eines Gemeinschaftskodexes für Humanar z- neimittel [ABl. EU Nr. L 311 vom 28. November 2001 S. 67] ) ist, nicht um einen von § 1 Nr. 1 und § 3 GÜG. Dementsprechend hat die Angeklag te N. nicht entgegen § 3 GÜG mit einem Grundstoff Handel g e- trieben und den Straftatbe stand des § 19 Abs. 1 Nr. 1 GÜG nicht verwirklicht. Mangels entsprechender vorsätzlich rechtwidriger Tat hat sich die Angeklagte S. durch das Verbringen der Pseudoephedrin enthalten den Tabletten nach Tschechien nicht wegen Beihilfe (§ 27 StGB) dazu strafbar gemacht. 6 7 - 5 - 1. Die Strafvorschrift des § 19 Abs. 1 Nr. 1 GÜG erfordert das Hande l- treiben mi f- sache ergangenen Beschluss vom 5. Dezember 2013 ausgeführt hat , werden im Sinne von § 1 Nr. 1 und § 3 GÜG durch die von den Verordnunge n (EG) Nr. 273/2004 des Europä i- schen Parlament s und des Rates vom 11. Februar 2004 betreffend Drogenau s- gangsstoffe (ABl. EU Nr. L 47 vom 18. Februar 2004 S. 1 ff . ) und Nr. 111/2005 des Rates vom 22. Dezember 2004 zur Festlegung von Vorschriften für die Übe rwachung des Handels mit Drogenausgang s stoffen zwischen der Gemei n- schaft und Drittländern (ABl. EU Nr. L 22 vom 26. Januar 2005 S. 1 ff. sowie Nr. L 61 vom 2. März 2006 S. f- äger/Wittig, Wirtschafts - und Steuerstra f- recht, 2011, Vorbemerkung zu §§ 19 bis 21 GÜG Rn. 3). Der hier in den Ar z- neimitteln enthaltene Wirkstoff Pseudoephedrin ist im Anhang I der genannten Verordnungen jeweils als Stoff der Kategorie 1 erfasst (siehe nur ABl. EU Nr. L 47 vom 18. Februar 2004 S. 7). Bei den Pseudoephedrin enthaltenden Medikamenten, mit denen die Angeklagte N . mit Unterstützung der Ang e- klag ten S. Handel getrieben hat, müsste es sich anges ichts der Ausl e- gung von § 1 Nr. 1 u nd § im Sinne der genannten Verordnungen handeln, um von ei nem Grundstoff g e- mäß der Strafvorschrift § 19 Abs. 1 Nr. 1 GÜG ausgehen zu können. Das ist jedoch nicht der Fall . a) Nach Art. 2 Buchstabe a) Sa tz 2 der Verordnung (EG) Nr. 273/2004 und Art. 2 Buchstabe a) Halbsatz 2 der Verordnung (EG) Nr. 111/2005 sind u n- ter anderem Arzneimittel im Sinne von Art. 1 Nr. 2 der Richtlinie 2001/83/EG Dies ergibt sich aus Folg endem: 8 9 - 6 - aa) Der Senat hat mit Beschluss vom 5. Dezember 2013 ge mäß § 267 Abs. 3 und 4 AEUV dem Gerichtshof der Europäischen Union folgende Frage zur Vorabentscheidung vorgelegt: des Europä ischen Parlaments und des Rates vom 6. November 2001 zur Schaffung eines Gemeinschaftskodexes für Humanarzne i- mittel, die von den Verordnungen (EG) Nr. 273/2004 und (EG) Nr. enthalten, gemäß Art. 2 Buchstabe a) dieser Verordnungen stets von deren Anwendungsbereich ausg e- nommen, oder ist dies lediglich dann anzunehmen, wenn die Ar z- neimittel so zusammengesetzt sind, dass sie im Sinne der genannten Verordnungen nicht einfach verwendet oder leicht und wirtschaftlich extrahiert werden kö b b) Mit Urteil vom 5. Februar 2015 (verbundene Rechtssachen C - 627/13 und C - 2/14 , ABl. EU 2015 Nr. C 107, 11 ) hat der Gerichtshof der Europäischen Union auf das Vorabentscheidungsverfahren hin für Recht erkannt: 2 Buchst. a der Verordnung (EG) Nr. 273/2004 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 11. Februar 2004 betreffend Drogenausgangsstoffe und der Verordnung (EG) Nr. 111/2005 des Rates vom 22. Dezember 2004 zur Festlegung von Vorschriften für die Überwachung des Handel s mit Drogenausgang s- stoffen zwischen der Gemeinschaft und Drittländern ist dahin ausz u- legen, dass ein Arzneimittel im Sinne der Definition von Art. 1 Nr. 2 der Richtlinie 2001/83/EG des Europäischen Parlaments und des R a tes vom 6. November 2001 zur Schaffu ng eines Gemeinschaft s- 10 11 - 7 - kodexes für Humanarzneimittel in der durch die Verordnung (EG) Nr. 1901/2006 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 12. Dezember 2006 geänderten Fassung als solches, selbst wenn es einen in Anhang I der Verordnung Nr. 273/2004 und im Anhang der Verordnung Nr. 111/2005 genannten Stoff enthält, der leicht verwe n- det oder leicht und wirtschaftlich ext r- eingestuft werden kann. c c) Die Anwendung dieser Rechtsprechung auf die Auslegung v on § 1 Nr. 1, § 3 und § 19 Abs. 1 GÜG schließt es aus, das in den gehandelten bzw. transportierten Medikamenten Reactine Duo, Rhinopront und Zyrtec - D entha l- tene Pseudoephedrin ungeachtet dessen leichter Extrahierbarkeit aus dem j e- weiligen Medikament als zu bewerten. Anges ichts der Inhaltsb e- stimmung des genannten Merkmals des inländischen Rechts anhand der Ve r- ordnungen (EG) Nr. 273 /2004 und Nr. 111/2005 kann ein Arzneimittel im Sinne Art. 1 Nr. 2 der Richtlinie 2001/83/EG, zu denen die hier ge genständlichen M e- s- rechts und damit nicht als Grundstoff nach § 1 Nr. 1, § 3 GÜG bewer tet werden. Damit fehlt es an gemäß § 19 Abs. 1 Nr. 1 GÜG straftatbestand s mäßigen Ve r- haltensweise n der Angeklagten N . und an einer darauf bezogenen Be ihilfe der Angeklagten S. . b ) Das angefochtene Urteil war daher aufzuheben (§ 349 Abs. 4 StPO) . 2. Einer Aufhebung der rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen g e- mäß § 353 Abs. 2 StPO bedurfte es nicht. Es liegt lediglich ein Wertungsfehler des Landgerichts vor, der sich auf die Feststellungen nicht auswirkt. Der neue 12 13 14 - 8 - Tatrichter ist nicht gehindert, ergänzende, den bisherigen nicht widerspreche n- de Feststellungen zu treffen. IV. Ein Freispruch der Angeklagten d urch den Senat gemäß § 354 Abs. 1 StPO kam nicht in Betracht. Es kann nicht ausgeschlossen werden, dass sich in einer neuen Hauptverhandlung für die angeklagten Taten (im Sinne von §§ 155, 264 StPO) eine Strafbarkeit der b eiden Angeklagten ergeben kann. 1. Nach den bisher getroffenen Feststellungen lässt sich wenigstens eine Strafbarkeit bei der Angeklagten wegen Straftaten nach dem Betäubungsmitte l- gesetz nicht ausschließen . Sämtliche von der Angeklagten N . in Deuts c h- land und Ungarn erworbenen, Pseudoephedrin ent haltenden Medikamente wurden in die Tschechische Republik verbracht , um dort in Methamphetamin umgesetzt zu werden (UA S. 31) . Im Fall III.1.b) ( 6 ) der Urteilsgründe hat der Tatrich ter festgestellt, dass von der Angeklagten N. in Ungarn erworbene 2.500 Packungen des Medikaments Zyrtec - D von ihr nach Prag transportiert und dort u.a. an den gesondert Verfolgten T. übergeben wurden. Dieser wi e- derum brachte die Medikamente zu einer Adresse in der tschechi schen Or t- schaft L. . Unter dieser Adresse haben die Strafverfolgungsbehörden der Tschechischen Republik ein Labor zur Extraktion von Pseudoephedrin und zu n- den (UA S. 12). Das Lan dgericht hat sich zudem wie angesprochen insg e- samt davon überzeugt, dass die in den Verkehr gelangten Medikamente zeitnah nach der Lieferung in Methamphetamin umgesetzt und dieses mit Gewinnerzi e- lungsabsicht verkauft wurde n (UA S. 31). Alle Beteiligten hätten dabei von A n- fang an billigend in Kauf genommen, dass die gehandelten Tabletten zur He r- 1 5 16 - 9 - stellung von Rauschgift Verwendung finden und dieses anschließend illegal gehandelt werden würde (UA S. 13). Bereits diese Feststellungen legen die Möglichkeit einer Strafbarkeit be i- der Angeklagte n zumindest wegen Beihilfe zum jeweils unerlaubten Handeltre i- ben mit oder zum Herstellen von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge (§ 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG) nahe. Dass es sich bei Pseudoephedrin selbst nicht um eine n dem Betäubungsmittelgesetz unterfallenden Stoff handelt, steht nicht entgegen (vgl. Patzak in Körner/Patzak/Volkmer, BtMG, 7. Aufl., § 1 Rn. 13). 2. Bei Prüfung einer nicht von vornherein ausgeschlossenen Strafbarkei t der Angeklagten nach den Vorschri ften des Arzneimittelgesetzes (AMG) wird der neue Tatrichter zu bedenken haben, dass Ps eudoephedrin nach der Anlage 1 zu § 1 Nr. 1 und § 5 AMVV in der für den Tatzeitraum maßgeblichen Fassung vom 21. Juli 2010 nicht zu den Inhaltsstoffen eines Arzneimittel s gehörte, die zu einer Verschreibungspflicht führten. Rothfuß Graf Jäger Radtke Mosbacher 17 18
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