BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 1 StR 399 /11 vom 27. September 2011 in der Strafsache gegen 1. 2. wegen Vorenthaltens und Veruntreuens von Arbeitsentgelt u.a. - 2 - Der 1 . Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 27. September 2011 b e- schlossen: Die Revisionen der Angeklagten gegen das Urteil des Landg e- richts Landshut vom 18. Februar 2011 werden als unbegründet verworfen. Die sofortige Beschwerde des Angeklagten R . gegen die Kosten - und Auslagenentscheidung dieses Urteils wird als unb e- gründe t verworfen. Die Beschwerdeführer haben die Kosten ihrer Rechtsmittel zu tragen. Gründe: r- enthaltens und Veruntreuens von Arbeitsentgelt in 13 tatmehrheitlichen Fällen in Tatmehrheit mit ei nem gemeinschaftlichen Verstoß gegen § 11 des Schwarz - . zu der Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und sechs Monaten, den Angeklagten S . zu der Gesamtfreiheitsstrafe von einem J ahr und vier Monaten. Die auf die (für beide Angeklagten identisch) näher ausgeführten Sach - rügen gestützten Revisionen sind unbegründet (§ 349 Abs. 2 StPO). 1. Nach den Feststellungen waren die Angeklagten geschäftsführende Gesellschafter der von ih nen im Januar 2007 gegründeten Ra . 1 2 3 - 3 - GmbH (nachfolgend : Ra . GmbH). Die Gesel l- schaft war im Rahmen ihres Geschäftsgegenstands im Wesentlichen als Su b- unternehmer auf Baustellen für andere Fir men tätig. Zur Erfüllung der aus den Subunternehmer - Verträgen folgenden Ve r- pfli chtungen bediente sich die Ra. GmbH ungarischer Facharbeiter. Diese hatten auf die Initiative der Zeugen L . , Sa . und P . , die zuvor als Bauleiter ungar ischer Werkvertragsfirmen in Deutschland tätig waren, im März, April und Juni 2007 drei Gesellschaften des bürgerlichen Rechts (BGB - Gesellschaften) gegr ündet, die jeweils in D. ansässig waren. Hi n- tergrund der Gesellschaftsgründungen war, dass nac h Erweiterung der Europ ä- ischen Union durch den Beitrittsvertrag vom 16. April 2003 (ABl. 2003, L 236/33 und C 227 E) die Arbeitnehmerfreizügigkeit von Staatsangehörigen der Be i- trittsstaaten, zu denen auch Ungarn zählte, bis zum 1. Mai 2011 beschränkt war, nicht aber die Niederlassungsfreiheit. Die in der Folge von der Ra. GmbH mit den vorgenannten BGB - Gesellschaften geschlossenen Werkverträge nahmen hinsichtlich der von di e- sen zu erbringenden Leistungen auf ein Leistungsverzeichnis Bezug und nan n- ten d en Leistungsort. Darüber hinaus wurden die Leistungen nicht näher ko n- kretisiert. Die Werkverträge wurden tatsächlich nicht ausgeführt. Die ungarischen Staatsangehörigen erbrachten ihre Leistungen nicht auf deren Grundlage, so n- dern auf der Grundlage der v on den Angeklagten erteilten Arbeitsaufträge und anhand der ihnen von den Angeklagten überlassenen Pläne. Die Durchführung der Arbeiten organisierten die Zeugen L . , Sa . und P . l- wischen sieben und zehn 4 5 6 7 - 4 - Euro entlohnt, wofür monatliche Stundenaufzeichnungen angefertigt wurden. Demgegenüber erfolgte keine Abrechnung anhand der Leistungsverzeichnisse oder aufgrund eines Aufmaßes. Der Charakter der Zahlungen der Ra . GmbH an die BG B - Gesellschaften wurde dadurch verschleiert, dass die Ang e- klagten Vorschussrechnungen der BGB - Gesellschaften an die Ra. GmbH erstellten. Auch im Übrigen wurden die Buchhaltung und der Schriftverkehr der BGB - Gesellschaften durch die Angeklagten veran lasst. Hierfür verwahrte der Angeklagte R. sämtliche Geschäftsunterlagen aller drei BGB - Gesell - schaften, die Firmenstempel und die Bankunterlagen der Gesellschaften ei n- schließlich der PIN der Bankkarten. Auf einem No tebook des Angeklagten R. fanden sich Mustervorlagen sowohl für interne Vorgänge der BGB - Gesellschaften (z.B. Kündigungen, Vollmachten u. a. ) als auch für deren exte r- ne geschäftliche Korrespondenz (Gew erbeanmeldungen, Rechnungen u.a. ). Die BGB - Gesellschaften waren allein fü r die Ra . GmbH tätig. Um di e- sen Umstand zu verschleiern, schalteten die Angeklagten teilweise eine andere Firma (F . Metallgestaltung) als Auftraggeber der BGB - Gesellschaften zw i- schen. Tatsächlich wurden gegenüber dieser zwischengeschalteten Firm a ke i- o- für der Firmeninhaber als Honorar ca. fünf bis zehn Prozent des fingierten Au f- tragsvolumens erhielt. 2. Diese Feststellungen tragen die Wertung des Landgerichts , dass die Werkverträge zwischen der Ra . GmbH und den BGB - Gesellschaften ledi g- lich zum Schein geschlossen wurden und die Ra . GmbH, als deren vertr e- tungsberechtigtes Organ die Angeklagten handelten (§ 14 Abs. 1 Nr. 1 StGB), 8 9 10 - 5 - r. Für die Beurteilung, ob ein sozialversich e- rungs - und lohnsteuerpflichtiges Arbeitsverhältnis vorliegt, sind allein die ta t- sächlichen Gegebenheiten maßgeblich, nicht eine zur Verschleierung gewählte Rechtsform. Dementsprechend können die Vertragsparteien die sich aus einem Arbeitsverhältnis ergebenden Beitragspflichten nicht durch eine abweichende vertrag liche Gestaltung beseitigen (st . Rspr. ; vgl. zuletzt BGH, Beschluss vom 11. August 2011 - 1 StR 295/11 mwN). 3. Diesem Ergebnis stehen auch keine Rec htsakte der Europäischen Union (Art. 288 AEUV) entgegen, insbesondere ist die in Art. 49 AEUV gara n- tierte Niederlassungsfreiheit entgegen der Auffassung der Revision nicht b e- rührt. Art. 49 AEUV garantiert die Möglichkeit für einen Gemeinschaftsangeh ö- rig en, in stabiler und kontinuierlicher Weise am Wirtschaftsleben eines anderen Mitgliedstaats als seines Herkunftsstaats teilzunehmen und daraus Nutzen zu ziehen, wodurch die wirtschaftliche und soziale Verflechtung innerhalb der E u- ropäischen Gemeinschaft im Bereich der selbstständigen Tätigkeiten gefördert wird (EuGH, Urteil vom 22. Dezember 2008 - C - 161/07, Kommission/Republik Österreich). Die Niederlassungsfreiheit umfasst insbesondere die Aufnahme und Ausübung selbstständiger Erwerbstätigkeiten (vgl. Fors thoff in Grabitz/Hilf/ Nettesheim, Das Recht der Europäischen Union , 43. Auflage 2011 , AEUV Art. 49 Rn. 16), wobei das Merkmal der Selbstständigkeit maßgeblich für die Abgrenzung von den abhängigen Beschäftigungen ist (vgl. Forst hoff , aaO , Rn. 51) . Die danach vorzunehmende Abgrenzung erfolgt insoweit (auch) nach der Rechtsprechung des EuGH anhand objektiver Kriterien, die das Arbeitsverhäl t- 11 12 13 - 6 - nis im Hinblick auf die Rechte und Pflichten der betroffenen Personen ken n- zeichnen. Das wesentliche Merkmal des Arbe itsverhältnisses besteht darin, dass jemand während einer bestimmten Zeit für einen anderen nach dessen Weisung Leistungen erbringt, für die er als Gegenleistung eine Vergütung e r- hält (EuGH, Urteil vom 3. Juli 1986 Rechtssache 66/85, Lawrie - Blum; Urteil vo m 20. November 2001 - C - 268/99, Jany; Urteil vom 27. Juni 1996 - C - 107/94, Asscher). Die Antwort auf die Frage, ob ein solches Arbeitsverhältnis gegeben ist, hängt dabei von der Gesamtheit der jeweiligen Faktoren und Umstände ab, die die Beziehungen zwisch en den Parteien charakterisieren, wie etwa die B e- teiligung an den geschäftlichen Risiken des Unternehmens, die freie Gestaltung der Arbeitszeit und der freie Einsatz eigener Hi lfskräfte (EuGH, Urteil vom 14. Dezember 1989 - Rechtssache - 3/87, Agegate). Auch nach diesen gemeinschaftsrechtlichen Maßstäben, die im Übrigen auch im Wesentlichen mit denen des deutschen Rechts übereinstimmen, steht auf der Grundlage der getroffenen Feststellungen außer Frage, dass es sich bei den fraglichen Rech tsbeziehungen zwischen der Ra . GmbH und den BGB - Gesellschaftern um Arbeitsverhältnisse handelte, für die allein die im Ta t- zeitraum nach Maßgabe des Beitrittsvertrags vom 16. April 2003 beschränkte Arbeitnehmerfreizügigkeit gilt (vgl. insoweit auch den Schlussantrag des Gen e- ralanwalts Maduro vom 18. September 2008 in der Rechtssache C - 161/07, Kommission/Republik Österreich Rn. 35). 4. Vor diesem Hintergrund ist der Senat nicht gehalten, dem Antrag der Revision zu folgen, nach Maßgabe von Art. 267 AEUV ein Voraben tsche i- dungsersuchen an den EuGH zu richten. Dieses wäre nur geboten, wenn über die Auslegung der Verträge der Europäischen Union oder der Handlungen der 1 4 15 - 7 - Organe, Einrichtungen oder sonstigen Stellen der Union zu entscheiden ist, wobei grundsätzlich sämtlich e Rechtssätze des Unionsrechts Gegenstand e i- nes Vorabentscheidungsersuchens sein können ( Calliess/Ruffert, EUV/AEUV 4. Aufl., AEUV Art. 267 Rn. 8 ff.). Sind demgegenüber - wie hier - die im konkreten Fall maßgeblichen Rechtssätze des Unionsrechts durc h den EuGH eindeutig und zweifelsfrei au s- gelegt und beschränkt sich die Anwendung des ausgelegten Rechts auf den konkret zur Entscheidung stehenden Einzelfall, ist diese Rechtsanwendung ebenso wie die Feststellung und tatsächliche Bewertung der dem Ausgang sve r- fahren zugrunde liegenden Tatsachen allein Aufgabe der innerstaatlichen G e- richte ( EuGH , Urteil vom 28. März 1979 - Rechtssache 222/78, ICAP; Urteil vom 18. Oktober 1990 - C - 297/88, C - 197/89, Dzodi; Urteil vom 22. Juni 1999 - C - 342/97, Lloyd; Urteil vom 4. März 1999 - C - 87/97, Consorzio per la tutela del fromaggio Gorgonzola). 5. Auch im Übrigen hat die auf Grund der Sachrüge gebotene Überpr ü- fung des Urteils keine den Angeklagten belastenden Rechtsfehler ergeben. Dies gilt auch für die Entscheidung de s Landgerichts, die Vollstreckung der G e- samtfreiheitsstrafen nicht zur Bewährung auszusetzen. Die Strafkammer hat eine umfassende Gesamtwürdigung von Tat und Persönlichkeit der Angeklagt en einschließlich deren Nachtat verhalten vorg e- nommen und das ihr in soweit zukommende Ermessen, dessen Ausübung das Revisionsgericht im Zweifel bis zur Grenze des Vertr etbaren zu respektieren hat (st . Rspr.; vgl. BGH , Urteil vom 20. Dezember 1994 - 1 StR 688/94, NJW 1995, 1038), pflichtgemäß ausgeübt. Rechtsfehler zeigen d ie Revisionen in diesem Zusammenhang nicht auf. 16 17 18 - 8 - 6. Die sofortige Besc hwerde des Angeklagten R. gegen die Ko s- ten - und Auslagenentscheidung im angefochtenen Urteil ist als unbegründet zu verwerfen, da die Entscheidung der Rechtslage entspricht. Nack Wahl Graf Jäger Sander 19
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