BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 1 StR 400/10 vom 20. Oktober 2010 in der Strafsache gegen wegen Betruges - 2 - Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 20. Oktober 2010 beschlos-sen: Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts Memmingen vom 12. M344rz 2010 wird als unbegr374ndet verworfen, da die Nachpr374fung des Urteils auf Grund der Revisionsrechtferti-gung keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben hat (247 349 Abs. 2 StPO). Der Beschwerdef374hrer hat die Kosten des Rechtsmittels zu tra-gen. Erg344nzend zu den Ausf374hrungen des Generalbundesanwalts in seiner Antragsschrift vom 12. August 2010 bemerkt der Senat: I. Nach den Feststellungen des Landgerichts erwarb der Angeklagte nicht zum menschlichen Verzehr bestimmte Fleischprodukte (insgesamt 699.386,50 kg) der Kategorie 3 gem344337 der Verordnung (EG) Nr. 1774/2002 des Europ344i-schen Parlaments und des Rates vom 3. Oktober 2002 (ABl. L 273 vom 10. Oktober 2002, S. 1), Kapitel II Artikel 6 Abs. 1, und verkaufte davon in der Zeit vom 7. September bis zum 23. November 2004 in 15 F344llen insgesamt 313.885 kg unter Verschleierung von deren Herkunft als Lebensmittel. Bei sei- - 3 - nen Kunden verursachte er damit einen Gesamtschaden in H366he von 235.827,29 200. In drei F344llen wurde der Schaden durch Gutschriften und Umbu-chungen - insgesamt in H366he von 31.950,97 200 wieder gut gemacht. Aufgrund der Hauptverhandlung, die am 10. November 2009 begann und nach elf Verhandlungstagen am 12. M344rz 2010 endete, wurde der Angeklagte wegen Betruges in 15 F344llen zu der Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren ver-urteilt. Dem lagen Einzelstrafen von zehn Monaten bis zu einem Jahr und acht Monaten Freiheitsstrafe zugrunde. Nicht festgestellt hat die Strafkammer, dass die vom Angeklagten ausge-lieferten Fleischprodukte tats344chlich genussuntauglich waren. Eine Verurteilung wegen der angeklagten - gegebenenfalls tateinheitlichen - Verst366337e gegen das Fleischhygienegesetz und das Lebensmittel- und Bedarfsgegenst344ndegesetz erfolgte deshalb nicht (Inzidentfreispruch). II. Die R374ge der Verletzung des 247 243 Abs. 4 Satz 1 StPO ist unbegr374ndet. 1. Der Beschwerdef374hrer beanstandet, dass es die Strafkammer entge-gen 247 243 Abs. 4 Satz 1 StPO (nF) unterlassen habe, in der Hauptverhandlung mitzuteilen, dass im Zwischenverfahren Verst344ndigungsgespr344che stattgefun-den haben. - 4 - 2. Nach dem Revisionsvorbringen, das durch die Gegenerkl344rung der Staatsanwaltschaft und die dienstliche 304u337erung des Sitzungsstaatsanwalts best344tigt und erg344nzt wird, bot (oder k374ndigte) die Vorsitzende der Strafkammer nach Anklageerhebung (mit Anklageschrift vom 30. August 2007) im Mai 2009 w344hrend eines Telefongespr344chs und erneut im Oktober oder Anfang Novem-ber 2009, als der Verteidiger beim Gericht Akteneinsicht nahm, diesem gegen-374ber f374r den Fall eines Gest344ndnisses des Angeklagten eine Freiheitsstrafe von zwei Jahren, deren Vollstreckung zur Bew344hrung ausgesetzt wird, als Straf-obergrenze an. Der sachbearbeitende Staatsanwalt hatte der Vorsitzenden zu-vor seine Zustimmung hierzu signalisiert (dies sei nicht ausgeschlossen). Der Angeklagte, der von seinem Verteidiger 374ber die Anfragen der Strafkammervor-sitzenden unterrichtet wurde, lehnte die Ablegung eines Gest344ndnisses ab. Ei-ne zu erwartende Strafh366he f374r den Fall einer Verhandlung ohne Gest344ndnis nannte die Strafkammervorsitzende nicht. Das Angebot einer Verst344ndigung seitens der Strafkammervorsitzenden wurde in der Hauptverhandlung nicht erw344hnt. Im Protokoll ist lediglich am En-de - zutreffend - vermerkt, dass eine Verst344ndigung nicht stattfand. 3. Es kann dahinstehen, ob ein Versto337 gegen 247 243 Abs. 4 Satz 1 StPO vorliegt, da das Urteil darauf jedenfalls nicht beruht. a) Gem344337 247 202a StPO kann das Gericht im Zwischenverfahren den Stand des Verfahrens mit den Verfahrensbeteiligten er366rtern, soweit dies ge-eignet erscheint, das Verfahren zu f366rdern. Der wesentliche Inhalt dieser Er366rte-rung ist aktenkundig zu machen. Nach Er366ffnung des Hauptverfahrens gilt dies entsprechend (247 212 StPO [w344hrend des Ermittlungsverfahrens gilt f374r den Staatsanwalt 247 160b StPO]). War Gegenstand dieser Er366rterungen die M366glich-keit einer Verst344ndigung (247 257c StPO), so hat der Vorsitzende des Gerichts - 5 - dies und den wesentlichen Inhalt der Er366rterungen gem344337 247 243 Abs. 4 Satz 1 StPO in der Hauptverhandlung nach Verlesung der Anklage und vor der Beleh-rung des Angeklagten mitzuteilen. Sofern eine derartige Mitteilung erfolgt, ist dies im Protokoll zu vermerken (247 273 Abs. 1a Satz 2 1. Alt. StPO). Diese Be-stimmungen wurden durch das Gesetz zur Regelung der Verst344ndigung vom 29. Juli 2009 (BGBl. I S. 2353) mit Wirkung vom 4. August 2009 in die Strafpro-zessordnung eingef374gt. Es liegt nahe, dass die seit dem 4. August 2009 bestehende Mitteilungs-pflicht bei danach beginnenden Hauptverhandlungen auch hinsichtlich solcher Er366rterungen gilt, die vor dem Inkrafttreten des Gesetzes stattfanden. Im vorlie-genden Fall kann dies dahinstehen, da die Strafkammervorsitzende nach dem - unwidersprochenen - Revisionsvorbringen im Oktober oder Anfang November 2009 nochmals aktiv wurde. Mitzuteilen sind gem344337 247247 202a, 212 StPO Er366rterungen des Gerichts mit den Verfahrensbeteiligten. Beim Landgericht ist die gro337e Strafkammer au-337erhalb der Hauptverhandlung mit drei Berufsrichtern besetzt (247 76 Abs. 1 GVG). Sondierende 304u337erungen allein des bzw. der Vorsitzenden k366nnen des-halb nicht ohne weiteres als Erkl344rungen der Strafkammer verstanden werden. Das Gesetz differenziert zwischen den Aufgaben des Gerichts (247247 202a, 212 StPO) und des Vorsitzenden (247 243 Abs. 4 StPO). Zwar muss an den Er366rte-rungen gem344337 247247 202a, 212 StPO nicht immer das Gericht in der vollen Beset-zung gem344337 247 76 Abs. 1 StPO teilnehmen. Das Gericht kann sich auch 374ber eines seiner Mitglieder, in der Regel durch den Vorsitzenden, 344u337ern (so ist auch 247 257c Abs. 3 StPO zu verstehen). Dann muss aber gew344hrleistet sein und muss auch nach au337en deutlich werden, dass den 304u337erungen des Vorsit-zenden eine entsprechende Beratung, ein ausdr374cklicher Auftrag des Gerichts zugrunde liegt. Dies versteht sich auch im vorliegenden Fall nicht von selbst. - 6 - Vom Gericht gef374hrte oder ausdr374cklich autorisierte Er366rterungen sind dann auch aktenkundig zu machen (247 202a Satz 2 StPO) und in der Hauptverhand-lung nach Verlesung des Anklagesatzes mitzuteilen (243 Abs. 4 Satz 1 StPO). Dies ist dann auch in der Sitzungsniederschrift zu vermerken (247 273 Abs. 1a Satz 2 1. Alt. StPO). b) Im vorliegenden Fall kann es dahinstehen, ob die Vorsitzende der Strafkammer vom Gericht (247 76 Abs. 1 GVG) zu Verst344ndigungsvorschl344gen erm344chtigt war. Denn auf der fehlenden Mitteilung in der Hauptverhandlung 374-ber die Gespr344che der Vorsitzenden im Vorfeld beruht das angefochtene Urteil nicht, wie eingangs bereits mitgeteilt. aa) Darauf kommt es entgegen dem Revisionsvorbringen auch an. Ein absoluter Revisionsgrund (247 338 StPO) ist nicht gegeben. Einem Versto337 ge-gen 247 243 Abs. 4 Satz 1 StPO kommt auch keine entsprechende Wirkung zu. Zwar tr344gt der Beschwerdef374hrer unter Bezugnahme auf die Gesetzesmateria-lien zutreffend vor, die Bestimmung des 247 243 Abs. 4 Satz 1 StPO diene der Herstellung von Transparenz. Dies f374hrt aber nicht zu der unwiderlegbaren Vermutung, wonach bei einer Verletzung der Norm eine Beeinflussung des Ur-teilsspruchs dadurch nie ausgeschlossen werden kann. bb) Zu seiner Auffassung, dass das Urteil auf der fehlenden Mitteilung in der Hauptverhandlung auch beruht, verweist der Beschwerdef374hrer auf zwei Punkte: (1) Bei einer Mitteilung seitens der Strafkammervorsitzenden in der Hauptverhandlung 374ber ihre Anfragen zur M366glichkeit einer Verst344ndigung h344tte sich der Angeklagte vielleicht doch noch eines anderen besonnen und ein Ges-t344ndnis abgelegt. Dies schlie337t der Senat aus. Eine derartige Annahme ist je-denfalls im vorliegenden Fall mehr als fernliegend. Der immer anwaltlich bera- - 7 - tene Angeklagte hatte gest344ndige Einlassungen mit Bestimmtheit abgelehnt. Die grunds344tzliche M366glichkeit einer einvernehmlichen Verfahrensbeendigung war ihm bekannt. Die Strafkammer sah hierzu - offensichtlich zu Recht - keine M366glichkeit mehr, sonst h344tte sie in der Hauptverhandlung den in 247 257c Abs. 3 StPO gewiesenen Weg beschritten. (2) Die Nennung einer Strafobergrenze bzw. eines Strafrahmens (247 257c Abs. 3 Satz 2 StPO) im Falle der Ablegung eines Gest344ndnisses - habe, auch wenn die Verst344ndigung scheitert, am Ende eines dann streitig durchgef374hrten Verfahrens im Falle einer Verurteilung zwingend Einfluss auf die Bestimmung der Strafh366he. Diese Orientierungsfunktion der Nennung einer Strafobergrenze sei hier nicht zum Tragen gekommen, da die 374brigen Mitglieder der erkennen-den Strafkammer 374ber die Anfrage der Vorsitzenden nicht informiert gewesen seien. (a) Die behauptete fehlende Unterrichtung der 374brigen Angeh366rigen des Gerichts seitens der Vorsitzenden 374ber ihren Vorsto337 unter Nennung einer Strafobergrenze ist schon nicht erwiesen. Aus der dienstlichen 304u337erung des sachbearbeitenden Staatsanwalts kann geschlossen werden, dass der beisit-zende Berufsrichter die 334berlegungen seiner Vorsitzenden kannte. Auch bei den Sch366ffen liegt es eher nahe, dass diese in den Beratungen davon erfuhren. Dass vor den Sch366ffen etwas verheimlicht werden sollte, also ein bewusster Versto337 - sein Vorliegen unterstellt - gegen 247 243 Abs. 4 Satz 1 StPO, zur Ver-meidung von Transparenz innerhalb des erkennenden Gerichts liegt hier fern. Das Gesetz zur Regelung der Verst344ndigung im Strafverfahren vom 29. Juli 2009 trat ohne Vorlaufzeit am Tag nach seiner Verk374ndung im Bundesgesetz-blatt am 4. August 2009 in Kraft. Etwa drei Monate sp344ter begann die Haupt-verhandlung in dieser Sache. Die in 247 257c StPO enthaltenen Kernbestimmun-gen zum Verst344ndigungsverfahren standen schon lange im Fokus fachlicher - 8 - Er366rterungen. Demgegen374ber sind die in den 247247 160b, 202a, 212, 243 Abs. 4, 273 Abs. 1a Satz 2 StPO enthaltenen am 3. August 2009 im Bundesgesetzblatt ver366ffentlichten Begleitbestimmungen erst allm344hlich ins Bewusstsein auch der juristischen Praxis gedrungen. Den Umfang der Information der Sch366ffen sowie des Beisitzers freibe-weislich weiter abzukl344ren, steht das Beratungsgeheimnis entgegen. (b) Im 334brigen kommt einem f374r den Fall eines Gest344ndnisses vor oder zu Beginn einer Hauptverhandlung in den Raum gestellten Strafrahmen (zur Frage der Notwendigkeit der Nennung einer Strafunter- und einer Strafober-grenze vgl. BGH, Beschl374sse vom 8. Oktober 2010 - 1 StR 347/10, Rn. 7 ff, und vom 11. Oktober 2010 - 1 StR 359/10, Rn. 6) f374r die Strafzumessung nach lan-ger streitiger Hauptverhandlung in der Regel keine Bedeutung mehr zu. Dies gilt ebenso f374r eine in diesem Zusammenhang genannte zu erwartende Strafe f374r den Fall einer Verurteilung ohne ein Gest344ndnis. Zwingend sind 304u337erungen des Gerichts zu Letzterem allerdings nicht und sie sind meist auch nicht zweckm344337ig. Wird allerdings bei Verst344ndigungsgespr344chen die bei einem "streitigen Verfahren" zu erwartenden Sanktion genannt, dann darf die Differenz zu der f374r den Fall eines Gest344ndnisses zugesagten Strafobergrenze nicht zu gro337 sein ("Sanktionsschere"). Die ohne Absprache in Aussicht gestellte Sanktion darf nicht das vertretbare Ma337 374berschreiten, so dass der Angeklagte inakzeptab-lem Druck ausgesetzt wird. Entsprechend darf das Ergebnis des Strafnachlas-ses im Hinblick auf ein Gest344ndnis nicht unterhalb der Grenze dessen liegen, was noch als schuldangemessene Sanktion hingenommen werden kann (BGH, Beschluss vom 3. M344rz 2005 - BGHSt GSSt 1/04, BGHSt 50, 40, 50). - 9 - Die Frage nach dem Vorliegen einer unzul344ssig weit ge366ffneten 204Sankti-onsschere223 bezieht sich hinsichtlich beider Alternativen (mit und ohne Gest344nd-nis) auf den Zeitpunkt der Verst344ndigungsgespr344che. Der Unterschied in der - antizipierten - Strafzumessungsbewertung im Falle eines streitigen Verfahrens im Vergleich zum einvernehmlichen Verfahren liegt dann zwar allein in der Ab-legung eines Gest344ndnisses und dessen Folgen, wie Verk374rzung der Hauptver-handlung oder Schonung der Opfer der Straftat. Das Gewicht eines Ge-st344ndnisses kann allerdings in verschiedenen Verfahren gleichwohl sehr unter-schiedlich sein. Deshalb verbietet sich eine mathematische Betrachtung, etwa der angemessene Strafrabatt d374rfe in der Regel nicht mehr als 20 % bis 30 % betragen (so aber Meyer-Go337ner, StPO, 53. Aufl., 247 257c Rn.19). Ma337geblich sind immer die Verh344ltnisse des Einzelfalls. Der zum Zeitpunkt von Verst344ndigungsbem374hungen vor oder zu Beginn der Hauptverhandlung vom Gericht in Aussicht gestellte Strafrahmen sowie ei-ne in diesem Zusammenhang f374r den Fall eines Verfahrens ohne Verst344ndi-gung genannte Strafh366he orientiert sich an den Informationen 374ber den Ange-klagten und die ihm zur Last gelegten Taten aus den Akten. Im Falle einer er-folgreichen Verst344ndigung mit einem - 374berpr374ften - Gest344ndnis und einer dann regelm344337ig nicht allzu langen Hauptverhandlung wird sich an dieser Bewertung meist nichts Grunds344tzliches 344ndern. Der zugesicherte Strafrahmen wird dann durch das Ergebnis der Hauptverhandlung nicht in Frage gestellt (sonst gilt 247 257c Abs. 4 StPO). 304hnliches wird bei einem kurzen streitigen Verfahren an-zunehmen sein. Kommt es demgegen374ber mangels einer Verst344ndigung zu einer langen Hauptverhandlung mit einer umfangreichen Beweiserhebung, so kann sich der aus den Akten gewonnene Eindruck von Tat und T344ter im Einzelfall entschei-dend ver344ndern, zum Vor- oder zum Nachteil des Angeklagten. Dem fr374her f374r - 10 - den Fall eines Gest344ndnisses genannten Strafrahmen (247 257c Abs. 3 StPO) kann dann keine Orientierung zukommen, ebenso wenig einer anfangs f374r den Fall einer streitigen Hauptverhandlung prognostizierten Strafe. Eines besonde-ren Hinweises darauf bedarf es nicht. Dass der Inbegriff der Hauptverhandlung ma337geblich ist (247 261 StPO) versteht sich von selbst. Feste, gar mathematisch bestimmte Regeln 374ber die Ausrichtung der Strafh366he nach der Durchf374hrung eines 204streitigen223 Verfahrens an der f374r den Falle eines Gest344ndnisses vor oder zu Beginn der Hauptverhandlung genannten Obergrenze verbieten sich deshalb entgegen dem Revisionsvorbringen auch insoweit (a.A. Meyer-Go337ner, StPO, 53. Aufl., 247 257c Rn.19, wonach eine Strafe ohne Gest344ndnis in der Regel ma-ximal ein zus344tzliches Drittel 374ber der im Rahmen der Verst344ndigungsgespr344-che genannten Strafobergrenze liegen d374rfe). 4. Die im vorliegenden Fall ausgesprochene Gesamtfreiheitsstrafe er-scheint aufgrund des festgestellten Tatbildes als durchaus ma337voll. Dass sie bei einer Mitteilung gem344337 247 243 Abs. 4 Satz 1 StPO nach Verlesung des An-klagesatzes noch geringer ausgefallen w344re, ist nach allem auszuschlie337en. III. Dass die get344uschten Abnehmer der Fleischprodukte der Kategorie 3 diese vor Aufdeckung der Tat noch gutgl344ubig als Lebensmittel weiterverkaufen konnten, entlastet den Angeklagten entgegen den Darlegungen in der Revisi-onsbegr374ndung (zur Sachr374ge) nicht, ebenso wenig wie es einen Autodieb ent-lastet, wenn die Versicherung des Bestohlenen diesem den Schaden ersetzt. - 11 - Beides f374hrt nur zu einer nachtr344glichen Schadensverlagerung (vgl. SSW/Satzger, StGB, 247 263 Rn. 152 f). Nack Wahl Rothfu337 Hebenstreit J344ger
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