BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL 1 StR 400/11 vom 21. Dezember 2011 in der Strafsache gegen wegen gefährlicher Körperverletzung u.a. - 2 - Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 21. Dezember 2011 , an der tei lgenommen haben: Richter am Bundesgerichtshof Dr. Wahl als Vorsitzender , die Richter am Bundesgerichtshof Rothfuß, Hebenstreit , Prof. Dr. Jäger , Prof. Dr. Sander, Bundesanwalt beim Bundesgerichtshof , Oberstaatsanwältin beim Bundesgerichtshof als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Recht sanwalt als Verteidiger, Rechtsanwalt , in der Verhandlung, Rechtsanwalt , Rechtsanwä lt in a ls Nebenklägervertreter , - 3 - Justizangeste llte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle, für Recht erkannt: 1. Die Revisionen der Staatsanwaltschaft und des Nebe n- klä gers gegen das Urteil des Landgerichts Nürnberg - Fürth vom 1. März 2011 werden verworfen. 2. Die Kosten des Rechtsmittels de r Staatsanwaltschaft trägt die Staatskasse. Die Kosten des Rechtsmittels des N e- benklägers trägt dieser selbst. Die im Revisionsverfahren entstandenen gerichtlichen Auslagen tragen die Staat s- kasse und der Nebenkläger je zur Hälfte. Die dem Ang e- klagten durch die Revisionen entstandenen notwendigen Auslagen trägt die Staatskasse. Von Rechts wegen Gründe: - 4 - Das Landgericht hat den Angeklagten wegen gefährlicher Körperverle t- zung (mittels eines gefährlichen Werkzeugs und mittels einer das Leben g e- fährdende n Behandlung) in Tateinheit mit Beleidigung zu der Freiheitsstrafe von fünf Jahren und sechs Monaten verurteilt. Weiter hat es festgestellt, dass der Angeklagte dem Grunde nach verpflichtet ist, den materiellen und immat e- riellen Schaden des Nebenklägers, d er diesem aus der vorliegend abgeurteilten Tat erwachsen ist und noch erwächst, zu ersetzen, soweit diese Ansprüche nicht auf Sozialversicherungsträger oder andere Ver sicherer übergegangen sind . Die Staatsanwalt schaft und der Nebenkläger beanstanden mit ih rem Rechtsmittel die Verletzung materiellen Rechts, der Nebenkläger erhebt zudem eine Formalrüge . Beide er stre ben letztlich die Verurteilung wegen eines ve r- such ten Tötungsdelik t s . Den Revisionen bleibt der Erfolg versagt. I. Seiner Entscheidung hat da s Landgericht Folgendes zugrunde gelegt: 1. Zur Person des Angeklagten: Der zur Tatzeit 24 - jährige Angeklagte gehört der neonational sozial istisch orientierten rechtsradikalen S zene a n . Er bezeichnet sich selbst als N eonazi . Von 2004 bis 2008 war er a ktives Mitglied der NPD. Dann schloss er sich dem 1 2 3 4 - 5 - Seit 2004 beobachtete die Polizei den Angeklagten in mindestens 40 Fällen als Aktivist en der rechten Szene. E r wird von der Polizei als sehr gewaltbereit einge stuft. Der Angeklagte ist begeisterter Kampfsportanhänger. Im Alter von 16 oder 17 Jahren hatte er mit dem Boxtraining begonnen . Besonders begeistert - e- treibt. Der Angeklagte trainiert nicht nur aus sportlichen Gründen. Als Zuhörer in der Hauptverhandlung in einem Strafverfahren gegen zwei andere Recht s- extremisten im Mai 2009 war er mit einem schwarzen Langarmshirt mit der aufgefallen . W egen ( gefährlicher ) Körperverletzung ist der Angeklagte auch vorb e- straft. Im Februar 2008 grif fen er und ein Mittäter eine 18 - jährige Teilnehmerin und einen 19 - jährigen Teilnehmer einer Demonstratio n gegen eine Mahnwache der NPD zur Erinnerung an die Zerstörung Dresdens auf deren Rückw eg zum Bahnhof unvermittelt mit Faustschlägen gegen den Kopf und mit Fußtritten an. Dies führte neben Prellungen zu Kopfschmerzen und Schwindel , die mehrere Tage anhiel ten , und bei der geschädigten Frau zudem zu einem dreiwöchigen Tin nitus an einem Ohr. Der Angeklagte wurde deshalb zu der Freiheitsstrafe von sieben Monaten verurteilt, deren Vollstreckung bis zum 19. März 2012 zur Bewährung ausgesetzt wurde. 2. Zum Tat geschehen und dessen Folgen: a) Der Angeklagte, seine Freundin L . und deren Arbeit s- kollegin bestiegen am 28. April 2010 am Hauptbahnhof i n Nürnberg gegen 13.45 Uhr die U - Bahnlinie U2. L. trug eine Bau chtas che der 5 6 7 8 9 - 6 - Marke Thor Steinar , deren Kleidung von der rechtsextremen Szene getragen wird. Etwa 1 ½ Minuten danach stieg an der nächsten Haltestell e (Opern haus) der 17 - jährige B . zu, der später e Verletz te . Er war seit ca. zwei Jahren in der Antifa - Bewegung politisch aktiv. Sein Blick fiel auf die Bauc h- tasche der Freundin des Angeklagten. Er stellte sich breitbeinig vor L . auf, beugte sich mit dem Oberkörper nach vorne und warf dieser abfä l- i n B . einen politischen Gegner. Verärgert über dessen abfällige Bemerkung schlug der Angeklagte mit der Faust geg e n dessen Kopf. Als sich B. daraufhin dem Angeklagt en zuwandte, trat dieser ihm wuchtig mit dem gestreckten Bein gegen den Oberkörper, um ihn zu verletzen. B . stürzte zu Boden und riss den Angeklagten mit sich. Es kam etwa fünf Sekunden lang zu einem Gerangel mit wechselseitigen Schlägen. Da nn wurden sie von einer zusteigenden Reinigungskraft der Verkehrsbetriebe getrennt. Der Angeklagte stand auf und trat beim W e ggehen einmal wuchtig mit seinem Fuß, an dem er straßentaugliche Turnschuhe trug, von der Seite gegen das Gesicht des noch am Boden liegenden B . . Dieser erlitt dadurch eine bl u- tende Verletzung an der Nase. Der Angeklagte verließ die U - Bahn. B eim Aus steigen beschimpfte er B. , der ebenfalls aufgestanden und im Aussteigen begriffen war, noch mi t dem Wort Fotze. Der Angeklagte fuhr die Rolltreppe nach oben. Dort ebenfalls den Zug verlassen hatten. Wenige Sekunden nach dem Aussteigen er litt B . einen Her zstillstand und brach auf dem Bahnsteig zusammen. Die Ursache dafür war entweder der Tritt des Angeklagten gegen den Oberkörper , bei dem der S o- 10 11 - 7 - larplexus getroffen wurde , oder eine durch die Angriffe des Angeklagten he r- vorgeru fene affektive Erregung. E in zufällig anwesender Krankenpfleger leitete sofort Wied erbele b ung s- versuche ein. N ach wenigen Minuten übernahmen dies über die Dauer von 45 Minuten der Notarzt und mit ihm eingetroffene Sanitä ter . Der Notarzt defibri l- lierte währenddessen neunmal und setzt e die maximale Dosis an herzanrege n- den Mitteln ein. Als die Sanitäter B . bereits aufgegeben hatten, führte der Notarzt die Herzdruck massage noch zehn Minuten lang durch. U n- mittelbar bevor auch er abbrechen wollte , begann das Herz von B . wieder zu schlagen. B . wurde bewusstlos in ein Krankenhaus ei n- geliefert und für fünf Tage in ein künstliches Koma versetzt . Er musste sich zweier Herzkath eteruntersuchungen unterziehen. Er er litt zudem ein Kompar t- mentsynd rom im Bereich des rechten Unterschenkels. Deshalb musst e er achtmal operiert werde n . Die Strafkammer konnte nicht feststellen, ob das Kompartmentsyndrom unmittelbare Folge eines Angriffs des Angeklagten g e- gen das rechte Bein des Opfers oder die Folge eine s Anstoßes bei der Pflege des Komapatienten war . B . leidet noch immer unter Schmerzen und an den psychischen Folgen der Tat. Er ist zu 40 % schwerbehindert. Der Angeklagte hatte den Zusammenb ruch seines Opfers nicht mehr gesehen . Als er v on dem Fahndungsaufruf erfuhr, stellte er sich am 29. April 2011 (ein Tag nach dem Geschehen) der Polizei. Von den gravierenden Folgen seiner Tat war er sichtlich überrascht. In der Hauptverhandlung entsch uldigte sich der Angeklagte bei B . . Allerdings hat te er in den Tagen nach seiner Verhaftung noch versucht, seine Freundin und deren Arbeitskollegin dazu zu bewegen, bei der Polizei a n- 12 13 14 - 8 - zugeben, B . habe sie angegriffen und beleidigt. Am 27. Juli 2010 schrieb er aus der Untersu Wohnung futsch, alles futsch. Warum? Weil ich getan habe, was Mann tu n . b) Die Str afkammer hat festgestellt, dass der Angeklagte mit Verle t- zungsvorsatz, aber ni cht mit - auch nicht mit bedingtem - Tötungsvorsatz g e- handelt hat. Der Angeklagte hat es weit von sich gewiesen, dass er B . habe töten wollen. Er wisse zwar aufgrund seiner Kickboxerfahrung, dass bei einem Tritt gegen den Oberkörpe r immer was passieren könne, aber er habe nie damit gerechnet, dass sein Angriff tödliche Folgen haben könn t e. Motiv se i- ner Tat sei gewesen, dass das spätere Opfer seine Freundin dumm anger e- det habe. Er habe sich über dessen politische Einstellung keine Gedanken gemacht; er habe n icht erkannt, dass B. links orientiert sei. Letzteres ist nach den Feststellungen der Strafkammer widerlegt, zumal Die Strafkamme r ha t dazu ausgeführt g- te die politische Motivation seines Handeln s bestreitet und er in der Ve rga n- genheit bereit war, politischen Gegnern gewaltbereit entgegenzutreten, rech t- fe r tigt es jedoch nicht, bei jeglichem körperl ichem Angriff gegen einen Linken davon auszugehen, dass der Angeklagte einen möglichen Todeseintritt bill i- gend in Kauf genommen hat. Hier müssen sämtliche tatrelevanten Gesicht s- punkte in eine Gesamtwürdigung einbezogen werden. 15 16 17 - 9 - D ie medizinisch - sachvers tändig beratene Strafkammer hat bei ihrer u m- fassenden Würdigung insbesondere auf folgende Punkte abgestellt: - Der Tritt gegen den Oberkörper, bei dem der Solarplexus getro f- fen wurde, war objektiv geeignet, den Tod von B . herbeizuführen. Allerdings tritt diese Folge bei einem einmaligen Tritt extrem selten ein. - Ein wuchtiger Tritt mit dem beschuhten Fuß gege n den Kopf, stellt eine Körperverletzung mittels einer das Leben gefährde n- den Behandlung dar. Der Angeklagte führte den Tritt jedo ch sei t- lich gegen das Gesicht aus, sodass der Kopf des Opfers nach so nicht kommen. Der Tritt hat deshalb auch außer einer B e- schädigung der Nasen schleimhaut keine Verletzungen hervorg e- rufen. Al s Ursache für den Herzstillstand scheidet er aus. - Bei der Auseinandersetzung han delte es sich um ein spontanes Geschehen . Es dauerte lediglich 14 Sekunden und wurde nicht von Drohungen des Angeklagten begleitet, die einen Rüc k- schluss auf seine Motivatio n zugelassen hätten. - Der Angeklagte war von der Mitteilung der Folgen seiner Tat vollkommen überrascht und darüber erschrocken, wie nicht nur sein Umfeld, son dern auch der Polizeibeamte bestätigte, dem sich der Angeklagte stellte. her überzeugt, dass der Angeklagte zwar um die b e- sondere Gefährlichkeit eines Trittes gegen den Oberkörper und den Kopf wus s- 18 19 - 10 - te, den Tod des B . jedoch für völlig fernli egend erachtet und darauf vertraut hat, dass ein solcher auch nicht eintri tt I I. 1. Die vom Nebenkläger erhobene Formalrüge - fehlerhafte Ablehnung eines Beweisantrags als bedeutungslos aus tatsäc hlichen Gründen - ist, wie vom Generalbundesanwalt schon in seiner Antragsschrift vom 10. August 201 1 zutreffend dargelegt, un begründet. 2. Die sachlich - rechtliche Überprüfung aufgrund der von beiden Revis i- onsfüh rern erhobenen Rüge der Verletzung materiellen Rechts gefährdet den Bestand des Urteils im Ergeb nis nicht. a) Ob das Landgericht den Tötungsvorsatz rechtsfehlerf rei verneint hat (dazu unten a a) , kann letztlich dahinstehen, da der Angeklagte von einem T ö- tungsversuch jedenf alls freiwillig zurückgetreten ist (unten b b ) . a a) Die Beweiswürdigung ist Sache des Tatgerichts (§ 261 StPO). Ihm allein obliegt es, das Erg ebnis der Hauptverhandlung festzustellen und zu wü r- digen. Seine Schlussfolgerungen brauchen nicht zwingend zu sein, es genügt, dass sie möglich sind. Die revisionsgerichtliche Prüfung ist darauf beschränkt, ob dem Tatgericht Rechtsfehler unterlaufen sind. Dies ist dann der Fall, wenn die Beweiswürdigung widersprüchlich, unklar oder lückenhaft ist oder gegen die Denkgesetze oder gesicherte Erfahrungssätze verstößt (st. Rspr.; vgl. BGH , Ur teil vom 14. Dezember 2011 - 1 StR 501/11 mwN ) . 20 21 22 23 - 11 - Die Strafkammer kam nach Würdigung der von ihr getroffenen Festste l- lungen zu dem Ergebnis, der Angeklagte habe B . verletzen, aber nicht - auch nicht bedingt vorsätzlich - töten wollen. Das Willenselement des bedingten Vorsatzes ist bei Tötungsdelikten d ann gegeben, wenn der Täter den von ihm als möglich erkannten Eintritt des Todes billigt oder sich um des erstrebten Zieles willen damit abfindet. Dabei genügt für eine vorsätzliche Tatbegehung, dass der Täter den konkreten E r- folgseintritt akzeptiert und e r sich innerlich mit ihm abgefunden hat , mag er auch seinen Wünschen nicht entsprochen haben. Hatte der Täter dagegen b e- gründeten Anlass darauf zu vertrauen und vertraute er darauf, es werde nicht zum Erfolgseintritt kommen, kann bedingter Vorsatz nicht an genommen werden (B GH, Urteil vom 27. Januar 2011 - 4 S tR 502/10 Rn. 34 mwN). Bei der Prüfung, ob der Täter vorsätzlich gehandelt hat, muss sowohl das Wissens - als auch das Willenselement im Rahmen einer Gesamtschau aller objektiven und subjektiven Umst ände geprüft und durch tatsächliche Fes t- stel lungen belegt werden . Dabei liegt zwar die Annahme einer Billigung des Todes des Opfers nahe, wenn der Täter sein Vorhaben trotz erkannter L e- bensgefährlichkeit durch führt. Allein aus dem Wissen um den möglichen E r- folgseintritt oder die Gefährlichkeit des Verhaltens kann aber nicht ohne B e- rücksichtigung etwaiger sich aus der Tat und der Persönlichkeit des Täters e r- gebender Besonderheiten geschlossen werden, dass auch das Willenselement des Vorsatzes gegeben ist (vg l. BGH aaO Rn. 35). Den sich hieraus ergebenden Anforderungen wird das landgerichtliche Urteil zwar weitgehend gerecht. Die Strafkammer hat bei ihrer Gesamtbetrac h- tung insbesondere erwogen, dass dem Angeklagten - einem Kampfsportler 24 25 26 27 - 12 - (Kickbo xer) - die Gefährlichkeit seiner Tritte gegen die Brust (Solarplexus) und gegen den Kopf des Geschädigten bewus st war. Das Landgericht hat zutre f- fend darauf verwiesen, dass allein aus der objektiven Gefährlichkeit nicht zwi n- gend auf den - bedingten - Tötungsvorsatz g eschlossen werden kann. Die Strafkammer gelangte dann - auch aufgrund des Nachtatverhaltens - zu der Überzeugung, dass der Angeklagte bei seiner Spontantat den Tod des B . für völlig fernliegend erachtet und darauf vertraut hat, dass ein sol cher auch nicht eintritt. Die Strafkammer hat allerdings bei der Bewertung der Tathandlun gen im Hinblick auf das Willenselement eine etwas verkürzte Betrachtung angestellt. Sie bewertet die beiden Tritte insoweit e- f ührte einmalige Tritt in das Gesicht des am Boden liegenden Opfers reicht für Landgericht hebt dann im Weiteren vor allem darauf ab, dass dieser Tritt - ex post betrachtet - zu keine n gravierenden Verletzungen führte und nicht die U r- sache für den späteren Zusammenbruch B . s war . Da mit kommt de r maßgebliche Umstand etwas kurz , dass der Angeklagte in einer Angriffsfo l- ge zwei - vom ersten Faustschlag ganz abgesehen - höchst lebensgefährliche Angriffe gegen sein Opfer führte. Des halb spricht auch die Tatsache , dass die Auseinandersetzung insgesamt nur 14 Sekunden dauerte, nicht gegen einen - bedingten - Tötungsvorsatz. Die fehlende - jedenfalls fehlende ausdrückl iche - Bewertung der rasch aufeinanderfolgenden Verletzungsh andlungen im Zusammenhang könnte eine Lücke und damit einen Rechtsfehler in der Beweiswürdigung dar stellen . Ob dieser durchgrei fend wäre , ob also auszuschließen ist, dass die St rafkam mer bei deutl icher Gewichtung auch dieses Aspekts in der Beweiswürdi gung zur 28 29 - 13 - Feststellung eines bedingten Tötungsvorsatzes gekommen wäre, kann jedoch dahinstehen. b b ) Denn hätte der Angeklagte bedingt vorsätzlich versucht, B . zu töten, so wäre er nach den insoweit rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen der Strafkammer von diesem Tötungsversuch - freiwillig - stra f- befreiend zurückgetreten (§ 24 Abs. 1 Satz 1 StGB). Von einem unbeendeten Versuch kann der T äter durch bloßes Nicht - weiterh ande ln zurücktreten ( BGH, Beschluss vom 19. Mai 1993 - GSSt 1/9 3 , BGHSt 39, 221, 2 28 ). Unbeendet ist der Versuch, wenn der Täter nach der letzten Ausführungshandlung nach seinem Kenntnisstand nicht mit dem Eintritt des tatbestandsmäßigen Erfolgs rechnet , und sei es auch nur in Ve r- kennung der durch seine Handlung verursachten Gefährdung des Opfers, und die Vollendung aus seiner Sicht noch möglich ist (BGH aaO, 227) . Diese Voraussetzungen liegen hier vor. Zwar wurden die am Boden li e- genden Kämpfenden, der An geklagte und B . , von einer Rein i- gungskraft der Verkehrsbetriebe zunächst getrennt. Nach dem Aufstehen war der Angeklagte jedoch in der Lage, seinen Angriff sofort fortzusetzen und er tat dies auch mit einem wuchtigen Tritt in das Ge sicht seines noch am Boden li e- genden Opfers. An weiteren Fußtritten - in schneller Folge - war er nicht gehi n- dert. Er entfernte si ch jedoch. Davon, dass er B. bereits in extreme Lebensgefahr gebracht und damit im Grunde schon alles getan hatte, um ihn zu töten, wusste er zu diesem Zeitpunkt noch nichts. b) Die Strafzumessungserwägungen ent halten keine durchgreifenden Rechtsfehler zum Vorteil oder zum Nachteil (§ 301 StPO) des Angeklagten . 30 31 32 33 - 14 - Zwar darf der Vollzug der Untersuchungshaft an sic h nicht mildernd b e- rücksichtigt werden (BGH, Beschluss vom 13 . Oktober 2011 - 1 StR 407/11 Rn. 9 ). Die Strafkammer erwähnt dies aber allein in dem Zusammenhang, dass sich seit somit nur zugute, dass er sich freiwillig der Strafverfolgung stellte, mit vorhe r- sehbar für ihn sofort einschneidenden Folgen (Untersuchungshaft) . Dies ist r e- visionsrechtlich nicht zu bea nstanden. Wahl Rothfuß Hebenstreit Jäger Sander 34
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