ECLI:DE:BGH:2016:121016U1STR402.16.0 BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL 1 StR 402 /16 vom 12 . Okto ber 201 6 in der Strafsache gegen alias: alias: alias: alias: alias: alias: alias: wegen Raubes - 2 - Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 12 . Okto ber 201 6 , an der teilgenommen haben: Richter am Bundesgerichtshof Prof. Dr. Graf als Vorsitzender , der Richter am Bundesgerichtshof Prof. Dr. Jäger , die Richterin am Bundesgerichtshof Cirener und die Richter am Bundesgerichtshof Prof. Dr. Radtk e , Prof. Dr. Mosbacher, S taatsanw ä lt in als Vertreter in der Bundesanwaltschaft, Rechtsanwalt in der Verhandlung als Verteidiger , Justizobersekretärin als Urkundsbeamt in der Geschäftsstelle, für Recht erkannt: - 3 - Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Landgerichts Nürnberg - Fürth vom 27. April 201 6 mit Ausna h- me der Feststellungen aufgehoben. Die weitergehende Revision wird verworfen. Im Umfang der Aufhebung wird d ie Sache zu ne uer Verhan d- lung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmi t- tels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurüc k- verwiesen . Von Rechts wegen Gründe: Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Betruges in Tateinheit mit versuchter Nötigung z u einer Freiheitsstrafe von acht Monaten verurteilt. Hie r- gegen wendet sich die Staatsanwaltschaft mit ihrer zuungunsten des Angekla g- ten eingelegten und auf die Beanstandung sachlichen Rechts gerichteten Rev i- sion. Sie möchte die Aufhebung des Urteils mit de n zugrunde liegenden Fes t- stellungen erreichen. Das vom Generalbundesanwalt vertretene Rechtsmittel hat insoweit Erfolg , als es sich gegen die rechtliche Würdigung des festgestel l- ten Sachverhalts w endet, bleibt im Übrigen aber erfolglos. 1 - 4 - I. 1. Das Landge richt hat folgende Feststellung en und Wertung en getro f- fen: In der Nacht vom 30. auf den 31. Oktober 2015 trafen sich der Angekla g- te und der Geschädigte M . an einem N . U - Bahnhof. Sie kam en miteinander ins Gespräch, in dess en Rahmen der Angeklagte den G e- schädigten bat, ihm dessen Mobiltelefon für ein Gespräch zu überlassen. Ta t- sächlich wollte der Angeklagte aber gar kein Gespräch mit dem Telefon führen, ihm kam es nur darauf an, das Telefon ausgehändigt zu bekommen. Der G e- sc hädigte glaubte dem Vorwand des Angeklagten und reichte ihm sein Telefon, nachdem er seine eigene SIM - Karte herausgenommen und eine ihm vom A n- geklagten übergebene SIM - Karte eingelegt hatte. Er ging irrtümlich davon aus, dass der Angeklagte ihm das Telefon nach dem Telefonat wieder zurückgeben wollte. Der Angeklagte nahm das Mobiltelefon entgegen und hielt es etwa ein bis zwei Armlängen von dem Geschädigten entfernt stehend in seiner Hand fest. Nunmehr fiel ein vom Angeklagten mitgeführtes Mobiltelefo n zu Boden. In dem Moment drehte sich der Angeklagte um und rannte mit dem Telefon des Geschädigten für diesen völlig überraschend davon. Der Geschädigte nahm die Verfolgung des Angeklagten auf. Als dieser nach etwa 100 m zurück blickte und den hinter ihm her laufenden Geschädigten bemerkte, zog er ein in seiner J a- ckentasche mitgeführtes Messer mit einer feststehenden Klinge von 15 cm he r- aus und hielt dieses für den nunmehr nur noch 50 m entfernten Geschädigten sichtbar hoch, um ihn von der weiteren Verfolg ung abzuhalten . Der Geschädi g- te ließ sich aber nicht von der Verfolgung des Angeklagten abhalten; ihm g e- 2 3 4 - 5 - lang es schließlich , die Polizei auf den flüchtenden Angeklagten aufmerksam zu machen. Diese konnte den Angeklagten festnehmen. 2. D as Landgericht ha t seine Überzeugung von diesem Sachverhalt weitgehend auf die Angaben des Angeklagten gestützt . D en hiervon abwe i- chenden Be kund ungen des Geschädigten, wonach er unter Vorhalt eines Me s- sers zur Herausgabe seines Mobiltelefons gezwungen worden sei, hat es ke i- nen Glauben geschenkt. 3. Es hat den Sachverhalt als vollendeten Betrug gewürdigt. Seiner Au f- fassung nach sei für die Abgrenzung vom Diebstahl hier entscheidend , dass in der Aushändigung des Telefons keine Gewahrsamslockerung, sondern schon die B egründu ng neuen Gewahrsam s liege . Denn jedenfalls auf öffentlichen Wegen verliere der Übergebende die Zugriffsmöglichkeit, sobald der andere den übergebenen Gegenstand umgreife und fest in der Hand halte. Er könne nur noch bei freiwilliger oder erzwungener Mitwir kung des Empfängers oder mit körperlicher Gewalt auf die übergebene Sache zugreifen. De swegen sei die irrtumsbedingte Übergabe des Mobiltelefons eine Vermögensverfügung des Geschädigten. Mangels eines Diebstahls könne die Tat nicht als schwerer rä u- berische r Diebstahl gewertet werden. Eine schwere räuberische Erpressung scheide aus, da der Vermögensschaden bereits durch die Entgegennahme des Telefons eingetreten sei. Das Hochhalten des mitgeführten Messers stelle eine Drohung mit einem empfindlichen Übel dar, wodurch der Geschädigte dazu gebracht werden sollte, die weitere V erfolgung zu unterlassen und dem Angeklagten den Besitz des Mobiltelefons zu überlassen. Der Geschädigte sei dem aber nicht nachgeko m- men. Hierin liege eine versuchte Nötigung. 5 6 7 - 6 - I I . 1. Die Beweiswürdigung des Landgerichts hält revisionsrechtlicher Übe r- prüfung stand. Sie beruht auf einer ausreichenden Gesamtschau der maßgebl i- chen Umstände und zeigt auch im Übrigen keine Rechtsfehler auf. Solche we r- den auch von der Revisionsführerin nic ht geltend gemacht. 2. Die Bewertung des rechtsfehlerfrei festgestellten Sachverhalts als B e- trug in Tateinheit mit Nötigung kann allerdings keinen Bestand haben. a) Die Würdigung des Landgerichts geht für die Abgrenzung von Die b- stahl und Betrug von einem unzutreffenden rechtlichen Maßstab aus , indem es allein auf das äußere Erscheinungsbild de r Übergabe des Mobiltelefons abstellt und deswegen darin eine Vermögensverfügung des Geschädigten sieht . Es nimmt nicht in den Blick, dass in Fällen, in denen s ich der Täter, eine Sache durch Täuschung verschafft wie hier unter dem Vorwand, nur ein Telefonat führen zu wollen und das Telefon dann zurückzugeben , für die Abgrenzung von Wegnahme (§ 242 StGB) und Vermögensverfügung (§ 263 StGB) auch die Willensric htung des Getäuschten und nicht nur das äußere Erscheinungsbild des Tatgeschehens maßgebend ist (BGH, Urteil e vom 16. Januar 1963 2 StR 591/62, BGHSt 18, 221, 223 ; vom 9. April 1968 1 StR 650/67, JZ 1968, 637; vom 23. Juni 1 965 2 StR 12/65, GA 1966, 212 und vom 17. Dezember 1986 2 StR 537/86, BGHR StGB § 242 Abs.1 Wegnahme 2 ; Beschluss vom 2. A u- gust 2016 2 StR 154/16 ) . Betrug liegt vor, wenn der G etäuschte aufgrund freier , nur durch Irrtum beeinflusste r Entschließung Gewahrsam übertragen will und überträgt (vgl. BGH, Urteile vom 9. April 1968 1 StR 650/67, JZ 1968, 637 und vom 23. Juni 1965 2 StR 12/65, GA 1966, 212) . In diesem Fall wirkt sich der Gewahrsam s- 8 9 10 11 - 7 - übergang, dem ein Handeln, Dulden oder Unterlassen zu Grunde liegen kann, unmittelb ar vermögensmindernd aus. Diebstahl ist gegeben, wenn die Tä u- schung lediglich dazu dienen soll, einen gegen den Willen des Berechtigten gerichteten eigenmächtigen Gewahrsamsbruch des Täters zu ermöglichen oder wenigstens zu erleichtern (BG H , Urteil e vom 13 . März 1951 1 StR 20/51 und vom 17. Dezember 1986 2 StR 537/86, BGHR StGB § 242 Abs.1 Wegna h- me 2 ; Vogel in LK, StGB , 12. Aufl. , § 242 Rn. 120 ) . Von der Vorschrift des § 242 StGB werden insbesondere auch solche Fallgestaltungen erfasst, in d e- nen der Gew ahrsamsinhaber mit der irrtumsbedingten Aushändigung der S a- che eine Wegnahmesicherung aufgibt, gleichwohl aber noch zumindest Mitg e- wahrsam behält, der vom Täter gebrochen wird. Vollzieht sich der Gewah r- samsübergang mithin in einem mehraktigen Geschehen, so ist die Willensric h- tung des Getäuschten in dem Zeitpunkt entscheidend, indem er die tatsächliche Herrschaft über die Sache vollständig verliert (BGH, Urteil vom 17. Dezember 1986 2 StR 537/86, BGHR StGB § 242 Abs. 1 Wegnahme 2 ; OLG Düsseldorf , Beschluss vom 11. Dezember 1989 2 Ss 415/89, NJW 1990, 923 ; Beschluss vom 2. August 2016 2 StR 154/16 ). Um diesen Zeitpunkt des vollständigen Verlustes der Sachherrschaft bestimmen zu können, bedarf es der Berücksic h- tigung des äußeren Erscheinungsbildes der Tat . b) Nach diesen Maßgaben kann de r Ansicht des Landgerichts, mit der Übergabe des Mobiltelefons sei eine Vermögensverfügung eingetreten, da der Geschädigte jede Zugriffsmöglichkeit verliere, auf der Grundlage des festg e- stellten Sachverhalts nicht gefol gt werden. Denn dies e Wertung lässt unberüc k- sichtigt, dass der Geschädigte das Mobiltelefon dem neben ihm stehenden A n- geklagten nur für kurze Zeit überl ieß , damit dieser ein Gespräch führen könne und es ihm sodann zurückgeben werde . Dass unter diesen Vorau ssetzungen der Geschädigte gegen seinen Willen die tatsächliche Herrschaft über die noch in seiner unmittelbaren Nähe befindlichen Sache vollständig verloren haben 12 - 8 - könnte, ist ohne das Hinzutreten besonderer Umstände (vgl. hierzu BGH, B e- schluss vom 8. März 1988 5 StR 532/87, NStZ 1988, 270) regelmäßig mit den maßgeblichen Anschauungen des täglichen Lebens n icht vereinbar (vgl. BGH, Urteil e vom 13. März 1951 1 StR 20/51; vom 23. Juni 1965 2 StR 12/65, GA 1966, 212; vom 9. April 1968 1 StR 650/67, JZ 1968, 637 und vom 19. Juni 1973 1 StR 202/73, bei Dallinger MDR 1974, 15; Beschluss vom 15. Septe m- ber 1987 1 StR 460/87, BGHR StGB § 242 Abs. 1 Gewahrsam 2 mwN ; Vogel in LK, StGB , 12. Aufl. , § 242 Rn. 73, 88 ). Denn die tatsächliche Einwirkung s- möglichke it wird unter den obwaltenden Umständen allein durch d i e Aufgabe der Sicherung, die darin liegt, die Sache unmittelbar bei sich zu tragen, noch nicht entzogen. W ie auch das Landgericht angesichts der räumlichen Verhäl t- nisse naheliegend in Re chnun g stel lt, konnte der Geschädigte nach der Übergabe, aber vor dem Weglaufen des Angeklagten r- zwungener Mitwirkung des Empfängers oder mit körperlicher Gewalt wieder auf . Der fortdauernde Sachherrschaftswille ergibt sic h aus der durch das festgestellte weitere Verhalten des Geschädigten belegt. Anhaltspunkte dafür, dass der Geschädigte aus tatsächlichen Gründen nicht in der Lage gewesen wäre, die Sachherrs chaft seinem Willen gemäß auszuüben, was nach den U m- ständen des Einzelfalls zu beurteilen ist (BGH, Urteil e vom 29. September 1953 1 StR 254/53, LM § 242 StGB Nr. 11 und vom 11. Juni 1965 4 StR 276/65, GA 1966, 244; Beschluss vom 8. März 1988 5 StR 5 32/87, NStZ 1988, 270 ; OLG Köln , Urteil vom 20. März 1973 Ss 279/ 72, MDR 1973, 866 f. ), sind nicht ersichtlich und liegen nach der anschließenden Verfolgung auch fern. c) Es kommt nicht darauf an, ob auch der Angeklagte schon durch die Entgegennahme d es Mobiltelefons ein Gewahrsamsverhältnis begründete. A n- gesichts der Gegebenheiten im vorliegenden Fall kann es sich allenfalls um die Erlangung von Mitgewahrsam durch de n Angeklagten handeln . D ie freiwillige 13 - 9 - Übertragung von Mitgewahrsam ist jedoch noch ke ine Vermögensverfügung ; sie bewirkt keinen unmittelbaren Vermögensschaden, sondern lediglich eine Gewahrsamslockerung, die darin zu sehen ist, dass sich der Berechtigte der alleinigen Sachherrschaft begeben hat und nicht mehr in demselben Maße auf sie einw irken kann wie zuvor ( BGH, Urteil vom 17. Dezember 1986 2 StR 537/86, BGHR StGB § 242 Abs. 1 Wegnahme 2 ; BayObLG, Beschluss vom 11. Februar 1992 RReg. 2 St 245/91, JR 1992, 519 m . A m . Graul ; Vogel in LK, StGB , 12. Aufl. , § 242 Rn. 119 ). d) Seinen Mi tgewahrsam hatte der Geschädigte erst in dem Moment ve r- loren, als der Angeklagte mit dem Telefon davongelaufen ist. Dieses Verhalten entsprach aber nicht m ehr dem Willen des Geschädigten. Es handelte sich um einen eigenmächtigen Vorgang des Nehmens und nic ht um ein Geben. e) Durch die unzutreffende rechtliche Würdigung ha t sich das Landg e- richt auch den Blick auf die Verwirklichung des Tatbestand s des besonders schweren räuberischen Diebstahls nach § § 252 , 250 Abs. 2 Nr. 1 StGB ve r- stellt. Eine solche Tat wäre allerdings bereits mit dem auf eine Gewahrsams e r- haltung abzielenden Einsatz der Nötigungsmittel vollendet ; ob es dem Täter gelingt , sich den Besitz des gestohlenen Gutes zu erhalten, ist unerheblich (Fischer, StGB , 63. Aufl., § 252 Rn. 10 mwN). 14 15 - 10 - 3 . Es handelt sich um einen bloßen Wertungsfehler, der die Feststellu n- gen nicht berührt. Diese konnten daher bestehen bleiben , worauf der Senat aus Klarstellungsgründen hingewiesen hat. Das neue Tatgericht kann jedoch e r- gänzende, zu den bisherigen nicht in Widerspruch stehende Feststellungen tre f- fen. D ie auf die Aufhebung der Feststellungen zie l ende Revision war zu verwe r- fen. Graf Jäger Cirener Radtke Mosbacher 16
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