BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 1 StR 407 /11 vom 13. Oktober 2011 in der Strafsache gegen wegen Betruges oder Computerbetruges - 2 - Der 1 . Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 13. Oktober 2011 beschlo s- sen: Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts München II vom 24. März 2011 wird verworfen. Der Beschwerdeführer hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen. Gründe: 1. Der Angeklagte hatte als Angestellter eines Telefon - Shops eine zen t- rale Rolle in einem näher geschilderte n System zur Erlangung von Mobiltelef o- nen und Notebooks auf Kosten der Telefongesellschaft. Ihr wurde unter Vorl a- ge manipulierter Personalpapiere vorgespiegelt, (überwiegend) nicht existi e- rende oder (in einigen Fällen) wegen falscher Angaben kaum ermittelb are Pe r- sonen wollten Mobilfunkverträge abschließen. Nachdem eine - im Einzelfall nicht mehr feststellbar - automatisiert oder durch einen Mitarbeiter der Gesel l- schaft durch Abgleich mi t Schuldnerdateien vorgenommene Bonitätsprüfung wie eingeplant wegen der erfundenen Angaben nichts Negatives ergeben hatte, wurden die Geräte in den Shop übersandt, die der Angeklagte und weitere B e- teiligte für sich behielten und verwerteten. 2. Auf Grundlage dieser Feststellungen wurde der Angeklagte wahlweise wegen (gewer bsmäßigen) Betrugs oder (gewerbsmäßigen) Computerbetrugs in 51 Fällen zu drei Jahren und drei Monaten Gesamtfreiheitsstrafe verurteilt. 1 2 - 3 - 3. Seine uneingeschränkt eingelegte, auf die Sachrüge gestützte Revis i- on ist unbegründet (§ 349 Abs. 2 StPO). In der Revisionsbegründung des g e- s- n- tragt (§ 344 Abs. 1 StPO), den Strafausspruch aufzuheben; im Übrigen, so heißt es abschließend, sei die Sachrüge allgemein erhoben. In einem späteren Schriftsatz legt eine Wahlverteidigerin dar, warum hier kein Betrug vorliege. Trotz des zum Revisionsumfang insgesamt nicht völlig klaren Vorbringens geht der Senat hier von einer umfas senden Urteilsanfechtung aus. 4. Die Revision meint, der Schuldspruch könne schon deshalb keinen Bestand haben, weil der Angeklagte keinen Einfluss darauf gehabt habe, mit wem die Telefongesellschaft nach Durchführung einer Bonitätsprüfung einen Vertrag abschließe; da dies allein deren Risiko sei, liege keine Täuschung i.S.d. § 263 StGB vor. Dieses Vorbringen versagt. Grundsätzlich reicht es aus, wenn die Täuschung (eine mit falschem Namen und/oder Anschrift bezeichnete Pe r- son will einen Vertrag abschlie ßen), den Irrtum des Getäuschten (diese Person r- sacht hat (vgl. Satzger in SSW - StGB , § 263 Rn. 86; Cramer/Perron in Schö n- ke/Schröder, StGB , 28. Aufl., § 263 Rn. 43; Tiedemann in LK , 11. Aufl. , § 263 g- hervorgerufenen Irrtums über deren Existenz entstehen konnte. Es war in dem in Kennt nis der Abläufe bei der Telefongesellschaft geschaffenen System a n- g e legt, dass der im Abgleich der Schuldnerdateien liegende Überprüfungsm e- chanismus ins Leere gehen musste. Unter diesen Umständen stellt sich daher die Frage nach einer Risikoverteilung nich t, ohne dass der Senat der Frage nachgehen müsste, ob dies in anderen Fallgestaltungen Bedeutung gewinnen 3 4 - 4 - kann. Die Auffassung der Revision, die gebotene Übertragung der Grundsätze zur verfassungskonformen Auslegung des Untreuetatbestandes (vgl. BVerfG NJW 2010, 3209; BGH , Beschluss vom 13. September 2010 - 1 StR 220/09 NJW 2011, 88; NJW 2011, 1747), ergebe (dennoch), dass hier mangels rel e- vanter Täuschung kein Betrug vorliege, zeigt einen Rechtsirrtum des Landg e- richts nicht auf. 5. Entsprechendes gilt im Ergebnis für das sonstige Revisionsvorbri n- gen. Ergänzend ist lediglich hinsichtlich des Strafausspruchs zu bemerken: Der Angeklagte ist türkischer Staatsbürger, der seit seiner Geburt (1985) in Deutschland lebt. Wegen der Höhe der Strafe, so führt di e Revision aus, l ä- gen beim Angeklagten gemäß § 53 Abs. 1 Nr. 1 AufenthG i.V.m. § 56 Abs. 1 Nr. 2 und § 56 Abs. 1 e- könnten besondere Här ten nicht hinlänglich berücksichtigt werden. Dies hätte bei der Strafzumessung erörtert werden müssen. Der Senat sieht keinen Rechtsfehler. Ausländerrechtliche Folgen einer Tat sind regelmäßig keine bestimme n- den Strafzumessungsgründe (st. Rspr. ; vgl . BGH, Beschluss vom 29. Juli 2010 - 1 StR 349/10; BGH, Beschluss vom 31. August 2007 - 2 StR 304/0 7 , StV 2008, 298 mwN). Dies gilt auch bei einer zwingend vorgeschriebenen Auswe i- sung (BGH , Beschlüsse vom 31. August 2007 - 2 S tR 304/07, StV 2008, 298 und 5 . Dezember 2001 - 2 StR 273/01, NStZ 2002, 196 mwN); anderes kann nur dann gelten, wenn zusätzliche Umstände hinzutreten, die die Ausweisung 5 6 7 8 - 5 - als besondere Härte erscheinen lassen (BGH , aaO). Der Senat braucht jedoch nicht der Frage nachzugehen, wie derarti ge Umstände, die sich jedenfalls von den notwendig oder erfahrungsgemäß häufig mit einer Ausweisung verbund e- nen Belastungen wegen einzelfallbedingter Besonderheiten in klar erkennbarer Weise nachhaltig unterscheiden müssen, konkret beschaffen sein könnten. Hier fehlt es nämlich schon an einer zwingend vorgeschriebenen Ausweisung. Auch bei einer Regelausweisung gemäß § 56 Abs. 1 Satz 4 AufenthG kann nämlich die Ausländerbehörde bei bedeutsamen atypischen Umständen von einer Ausweisung absehen (vgl. Alexy in Hofmann/Hoffmann , AusländerR, § 56 AufenthG Rn. 25 ff . mwN). Es ist daher davon auszugehen, dass auch in dera r- tigen Fällen die Ausländerbehörden ungewöhnliche Besonderheiten im Ra h- men ihrer gerichtlich überprüfbaren Entscheidung zu bedenken haben (vgl. BGH , NStZ , aaO), eine Erörterung der Voraussetzungen einer Regelauswe i- sung als wesentlicher Strafzumessungsgrund ist daher nicht geboten. 6. dass gegen den Angeklagten - mehrere Monate la ng auch vollzogene - Unte r- suchungshaft angeordnet werden musste. Dieser offenbar als stets strafmi l- dem erstmals inhaftierten Angeklagten aus nicht konkret genannten Gesun d- heitsgrü Verhängung einer zu verbüßenden Freiheitsstrafe, kein Strafmilderungsgrund (vgl . BGH, Urteil vom 19. Mai 2010 - 2 StR 102/10 , NStZ 201 1 , 100 ; Urteil vom 1 9 . Dezember 2002 - 3 StR 401 /02 , NStZ - RR 2003, 110 ; zusammenfassend Schäfer/Sander/van Gemmeren, Praxis der Strafzumessung , 4. Aufl. , Rn. 434 jew. mwN). Erstmaliger Vollzug von Untersuchungshaft ( vgl. hierzu BGH, Urteil vom 21. Dezember 1993 - 5 StR 683/93, NStZ 1994, 198; BGH, Urtei l vom 14. Juni 2006 - 2 StR 34/ 0 6, NJW 2006, 2645 ) oder Krankheit während der U n- 9 - 6 - tersuchungshaft ( vgl. hierzu BGH, Beschluss vom 25. November 1983 - 2 StR 717/83, StV 1984, 151 ) können allenfalls dann strafmildernd sein, wenn damit ungewöhnli che, über die üblichen deutlich hinausgehende Beschwernisse verbun den sind ( zusammenfassend Fischer , StGB , 58. Aufl. , § 46 Rn. 72, 73 mwN). Allein der Hinweis auf ein eingeschränktes Wohlbefi n- den belegt dies nicht. All dies hat sich aber nur zu Gunsten des Angeklagten aus gewirkt. Nack Wahl Rothfuß RiBGH Prof. Dr. Jäger ist urlaubsabwesend und deshalb an der Unterschrift gehindert. Graf Nack
Full & Egal Universal Law Academy