ECLI:DE:BGH:2018:181218B1STR407.18.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 1 StR 407 / 1 8 vom 18. Dezember 201 8 in der Strafsache gegen wegen gewerbsmäßiger Steuerhehlerei - 2 - Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Beschwerd e- führers und des Generalbundesanwalts zu Zif fer 2. auf dessen Antrag am 18. Dezember 2018 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO beschlossen: 1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Lan d- gerichts Halle vom 20. März 2018 aufgehoben a) im Gesamtstrafenausspruch, b) im Ausspruch über die erwei terte Einziehung von Wert - ersatz in Höhe von 9.416 Euro; insoweit entfällt die Ei n- ziehung. 2. Die weitergehende Revision des Angeklagten wird als unb e- gründet verworfen. 3. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhan d- lung und Entscheidung, auch ü ber die Kosten des Rechtsmi t- tels, an eine andere Wirtschaftsstrafkammer des Land - gerichts zurückverwiesen. Gründe: Das Landgericht hat den Angeklagten wegen gewerbsmäßiger Steue r- hehlerei in acht Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren und drei Monaten verurteilt und die Einziehung des Wertersatzes in Höhe von 1 - 3 - 6.036 Euro sowie die erweiterte Einziehung des Wertersatzes in Höhe von 9.416 Euro angeordnet. Hiergegen richtet sich die auf die Verletzung formellen und materiellen Rechts gestüt zte Revision des Angeklagten. Sein Rechtsmittel hat den aus der Beschlussformel ersichtlichen Erfolg (§ 349 Abs. 4 StPO); im Übrigen ist es aus den Gründen der Antragsschrift des Generalbundesanwalts vom 22. Oktober 2018 unbegründet im Sinne von § 349 Abs. 2 StPO. 1. Die Bemessung der Gesamtstrafe begegnet durchgreifenden recht - lichen Bedenken. Das Landgericht hat insoweit rechtsfehlerhaft zu Lasten des Angeklagten ausdrücklich straferschwerend berücksichtigt, dass weitere 39 Einzeltaten aus der Anklag eschrift der Staatsanwaltschaft gemäß § 154 Abs. 2 StPO vorläufig eingestellt wurden. Die Festsetzung der Gesamtstraf e innerhalb der durch § 54 Abs. 1 Satz 2, Abs. 2 StGB gezogenen Grenzen ist ein eigenständiger Strafzume s- sungsvorgang, der den allgemeine n Grundsätzen des § 46 StGB unt erliegt (BGH, Beschluss vom 31. Juli 2013 4 StR 217/13 , StraFo 2013, 477 ). Gemäß § 46 Abs. 2 Satz 1 StGB hat der Tatrichter bei der Strafzumessung die für und gegen den Täter sprechenden Umstände gegeneinander abzuwägen. Be i der Feststellung und Bewertung von Strafzumessungstatsachen kann der Tatrichter grundsätzlich auch strafbare Handlungen ermitteln und würdigen, die nach § 154 StPO eingestellt worden sind. Eine strafschärfende Berücksichtigung solcher vorläufig eingeste llter Taten setzt aber voraus, dass diese in der Haup t- verhandlung prozessordnungsgemäß festgestellt sind und zur Überzeugung 2 3 4 5 - 4 - des Tatgerichts feststehen (BGH, Beschlüsse vom 18. März 2015 2 StR 54/15, BGHR StGB § 46 Abs. 2 Vorleben 33 Rn. 4 und vom 12. Se ptember 2012 5 StR 425/12, wistra 2012, 470 Rn. 3 mwN). Diesen Anforderungen genügen die Urteilsgründe nicht. Das Landge - richt hat nur pauschal festgestellt, dass der Angeklagte in der Zeit zwischen dem 7. März 2015 und dem 12. Oktober 2015 in weitere n 47 Fälle n mindestens 20 und maximal 500 Stangen Zigaretten in einer Gesamtliefermenge von 7.726 Stangen angekauft hat (UA. S. 4), ohne dass aber weitere konkrete Fes t- stellungen zu den nach § 154 Abs. 2 StPO vorläufig eingestellten 39 Einzeltaten getroffe n werden. Solche Feststellungen werden nur in Bezug auf die zur Ab - urteilung gelangten acht Einzeltaten getroffen. Der Senat kann im Blick auf die erhebliche Erhöhung der Einsatzstrafe von einem Jahr und sechs Monaten auf eine Gesamtfreiheitsstrafe von v ier Jahren und drei Monaten nicht ausschließen, dass der Gesamtstrafenau s- spruch auf den rechtsfehlerhaften Erwägungen zur Einbeziehung der vorläufig ausgeschiedenen weiteren Taten beruht. Ergänzend weist der Senat darauf hin, dass gerade bei den hier beg a n- genen Steuerstraftaten bei der Bemessung der Gesamtstrafe der insgesamt entstandene steuerliche Verkürzungsumfang besonders in den Blick zu nehmen ist. 2. Auch die Entscheidung zur Einziehung des Wertes von Taterträgen hält nur teilweise einer rechtlic hen Überprüfung stand. Nach § 73 Abs. 1 StGB nF ist zwingend das einzuziehen, was der Täter durch oder für die Taten erlangt hat. Ist die Einziehung des Erlangten nicht möglich, weil es verbraucht 6 7 8 9 - 5 - ist, ist nach § 73c StGB nF die Einziehung eines Geldbetrag es auszusprechen, der dem Wert des Erlangten entspricht. a) Soweit das Landgericht in Bezug auf die acht abgeurteilten Taten der gewerbsmäßigen Steuerhehlerei nur die Einziehung v on Wertersatz in Höhe von 6.036 Euro anordnet und dabei zu Grunde legt, da ss der Angeklagte aus den insgesamt angekauften 3.018 Stangen unverzollten und unversteuerten Zigaretten einen Gewinn von mindestens zwei Euro pro Stange erzielt hat, ist der Angeklagte nicht beschwert. Der Steuerhehler erlangt im Sinne des § 73 StGB, i ndem er die Zigare t- ten ankauft oder sich sonst verschafft, zunächst die Zigaretten und durch den anschließenden Weiterverkauf den hieraus erzielten Erlös (BGH, Beschl ü ss e vom 27. Januar 2015 1 StR 613/14, wistra 2015, 236 Rn. 15 und vom 28. Juni 2011 1 StR 37/11, wistra 2011, 394 Rn. 11 ). Die Aufwendungen des Steue r- hehlers für den Erwerb der Zigaretten bleiben dabei unberücksichtigt (vgl. BGH, Beschluss vom 27. Januar 2015 1 StR 613/14, wistra 2015, 236 Rn. 15 ; Urteil vom 29. Juni 2010 1 StR 245/09, NStZ 2011, 83 Rn. 39 mwN). b) Die erweiterte Einziehung v on Wertersatz in Höhe von 9.416 Euro in Bezug auf die nach § 154 Abs. 2 StPO eingestellten Taten ka nn jedoch keinen Bestand haben. Wird das Verfahren wie hier hinsichtlich eines Teils der Tatvorwürfe nach § 154 Abs. 2 StPO eingestellt, können die diesen Taten zugeordneten Taterträge nach § 76a Abs. 3 StPO nur noch im selbstständigen Einziehung s- verfahren eingezogen werden, das einen entsprechenden Antrag nach § 435 StPO voraussetzt (BGH, Bes chluss vom 7. Januar 2003 3 StR 421/02, NStZ 10 11 12 13 - 6 - 2003, 422 f.). Fehlt es daran, steht der dennoch ausgesprochenen Einziehung das Verfahrenshindernis der fehlenden Anhängig keit entgegen (BGH, B e- schlü ss e vom 9. Januar 2018 3 StR 605/17 , NStZ - RR 2018, 116 , 11 7 und vom 14. Juni 2018 3 StR 28/18 Rn. 4 ; Heine in Satzger/ Schluckebier/Wid - maier, StGB, 4. Aufl. , § 76a Rn. 19). 3. Einer Aufhebung der bisherigen Feststellungen bedarf es nicht, da sie vom aufgezeigten Wertungsfehler nicht betroffen sind. Der neue Tatrichter kann aber ergänzende Feststellungen treffen, die den bisherigen nicht widerspr e- chen. Raum Jäger Bär Hohoff Pernice 14
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