ECLI:DE:BGH:2017:220317B1STR42.17.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 1 StR 42/17 vom 22. März 2017 in der Strafsache gegen wegen bewaffneten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge - 2 - Der 1 . Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbu n- desa nwalts und des Beschwerdeführers am 22. März 2017 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO beschlossen: 1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landg e- richts Karlsruhe vom 5. Oktober 2016 a) im Schuldspruch dahin geändert, dass der Angeklagte des bewa ffneten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge schuldig ist, b) im Ausspruch über die Anordnung des Verfalls (des We r- tersatzes) aufgehoben. 2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhan d- lung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmi t- tels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurüc k- verwiesen. 3. Die weitergehende Revision wird als unbegründet verworfen. Gründe: Das Landgericht hat den Angeklagten wegen bewaffneten Handeltre i- bens mit Betäubungsmitteln in n l- seine Unterbringung in einer Entziehungsanstalt angeordnet und bestimmt, dass 21 Monate der erkannten Freiheitsstrafe vor der Maßreg el zu vollziehen d- 1 - 3 - net. Die hiergegen gerichtete Revision des Angeklagten erzielt den aus der B e- schlussformel ersichtlichen Erfolg; im Übrigen ist sein Rechtsmittel unbegründet im Sin ne von § 349 Abs. 2 StPO. 1. Das Landgericht hat in den Urteilsgründen das Tun des Angeklagten unter dem Gesichtspunkt der Bewertungseinheit ohne Rechtsfehler als eine Tat im Rechtssinne bewertet. Entsprechend dem Antrag des Generalbundesa n- walts ist dahe durch den Senat nicht entgegen, weil der insoweit geständige Angeklagte sich nicht wirksamer als geschehen hätte v erteidigen können. 2. Der Strafausspruch, die Anordnung der Unterbringung in einer Entzi e- hungsanstalt und der angeordnete Vorwegvollzug eines Teils der Freiheitsstr a- fe vor der Maßregel weisen keine Rechtsfehler auf. Die Anordnung des Verfalls des Werters atzes hält hingegen rechtlicher Überprüfung nicht stand. a) Die Anwendung des § 73c StGB ist zwar Sache des Tatgerichts. Au s- legung und Anwendung bzw. Nichtanwendung der Vorschrift unterliegen aber der Überprüfung auf Rechtsfehler hin durch das Revisionsg ericht (vgl. BGH, Beschlüsse vom 3. Februar 2016 1 StR 606/15, NStZ - RR 2017, 14 und vom 13. Februar 2014 1 StR 336/13, BGHR StGB § 73c Härte 16 Rn. 14, jeweils mwN). In Bezug auf die Ermessensvorschrift des § 73c Abs. 1 Satz 2 StGB prüft dementsprechen d das Revisionsgericht (lediglich), ob das Tatgericht das ihm eingeräumte Ermessen rechtsfehlerfrei ausgeübt hat. Dazu gehört, dass es von zutreffenden Maßstäben für die Merkmale der Ermessensvorschrift ausg e- gangen ist und diese ohne Ermessensfehler auf de n festgestellten Sachverhalt angewendet hat. 2 3 4 - 4 - b) Gemessen an diesen Maßstäben enthält das angefochtene Urteil e i- nen Rechtsfehler bei der Handhabung des § 73c Abs. 1 Satz 2 StGB. Nach dieser Vorschrift kann eine Verfallsanordnung des Wertersatzes unterble iben, soweit das Erlangte oder dessen Wert zum Zeitpunkt der tatrichterlichen En t- scheidung im Vermögen des Täters nicht mehr vorhanden ist. Die zu treffende Ermessensentscheidung eröffnet dem Tatgericht auch die Möglichkeit zu pr ü- fen, ob auch nur ein Teilb etrag des ursprünglich Erlangten dem Verfall des Wertersatzes unterliegen soll. An einer solchen Prüfung durch das Landgericht fehlt es vorliegend. c) Nach den Feststellungen des Landgerichts hat der seit Mitte 2015 a r- beitslose und von Sozialleistungen lebende Angeklagte bei den Verkaufsvo r- gängen insgesamt einen Erlös von 73.500 Euro aus seinen Betäubungsmitte l- geschäften erzielt. Die erworbenen Betäubungsmittelmengen habe er überwi e- gend gewinnbringend weiterveräußert, zum Teil aber selbst konsumiert. Da er den jeweils erzielten Verkaufserlös zum Erwerb weiterer Betäubungsmittel ei n- t- ö- gen. Im Rahmen der eröffneten Ermessensentscheidung sei nicht von einer Verfallsanordnung abzusehen, wobei einerseits zu berücksichtigen sei, dass der Verfallsbetrag, den der Angeklagte nur geringfügig wirtschaftlich erlangt habe, von erheblicher Größenordnung sei und ihn als Betäubun gsmittelabhä n- gigen in Zukunft erheblich finanziell belasten werde, andererseits zu sehen sei, dass der Angeklagte den Gewinn in Form von Betäubungsmitteln zum Eige n- keine körperlich en Einschränkungen für einen Zugang zum Arbeitsmarkt au f- weise sowie durch zukünftige Berufsausbildung und Erwerbstätigkeit in der L a- ge sein werde, die Verfallsschuld zu tilgen, so dass seine Resozialisierung 5 6 - 5 - ch eine unbillige Härte im Sinne des § 73c Abs. 1 Satz 1 StGB läge nicht vor. d) Gerade die vom Landgericht angeführten Umstände für das Nichta b- sehen von einem Verfall des Wertersatzes hinsichtlich des gesamten Ve r- kaufserlöses erforderten jedoch unter de m Gesichtspunkt der Verhältnismäßi g- keit eine nähere Erörterung, ob nicht lediglich ein Teilbetrag des im Sinne von § 73c Abs.1 Satz 2 StGB Erlangten dem Wertersatzverfall unterliegen soll. Die Begründung des Landgerichts zeigt nicht auf, dass dies ihm bei der Rechtsa n- wendung erkennbar bewusst war, so dass die Verfallsanordnung ein Defizit bei der Ermessensentscheidung aufweist. 3. Der Rechtsfehler führt zur Aufhebung der Verfallsanordnung. Da ledi g- lich ein Wertungsfehler vorliegt, können die getroffenen F eststellungen au f- rechterhalten bleiben. Das neue Tatgericht kann jedoch weitergehende Fes t- stellungen treffen, die zu den bisherigen nicht in Widerspruch stehen. Raum Bellay Radtke Fischer Bär 7 8
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