ECLI:DE:BGH:2018:210318B1STR423.17.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 1 StR 423/17 vom 21. März 2018 in der Strafsache gegen wegen Beihilfe zum Bankrott u.a. - 2 - Der 1 . Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Beschwerd e- führers und des Generalbundesanwalts zu 3. auf d essen Antrag am 21. März 2018 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO beschlossen: 1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landg e- richts Augsburg vom 20. März 2017, soweit es den Angekla g- ten betrifft, im gesamten Strafausspruch aufgehoben. 2. Im Um fang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhan d- lung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmi t- tels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurüc k- verwiesen. 3. Die weitergehende Revision wird als unbegründet verworfen. Gründe: Das Landg ericht hat den Angeklagten wegen Beihilfe zur vorsätzlichen Pflichtverletzung bei Zahlungsunfähigkeit (Insolvenzverschleppung), Anstiftung zum Bankrott sowie Beihilfe zum Bankrott in zwei Fällen zu einer Gesamtfre i- heitsstrafe von zwei Jahren und acht Monat en verurteilt. Hiergegen richtet sich die auf die Verletzung formellen und materiellen Rechts gestützte Revision des Angeklagten. Sein Rechtsmittel hat auf die Sachrüge den aus der Beschlussformel ersichtlichen Erfolg (§ 349 Abs. 4 StPO); im Übrigen ist es aus den Gründen der Antragsschrift des Generalbu n- desanwalts unbegründet (§ 349 Abs. 2 StPO). 1 2 - 3 - 1. Im Fall II. der Urteilsgründe hat das Landgericht den Angeklagten w e- gen Beihilfe zur Insolvenzverschleppung verurteilt und den Strafrahmen des § 15a Abs. 4 InsO gemäß § 27 Abs. 2, § 49 Abs. 1 StGB gemildert. Im Fall III. der Urteilsgründe hat das Landgericht den Angeklagten wegen Anstiftung zum Bankrott schuldig gesprochen und ist von dem nicht gemilderten Strafrahmen des § 283 Abs. 1 StGB ausgegangen. In den unter IV. der Urteilsgründe z u- sammengefassten zwei Fällen (Beiseiteschaffen von Fahrzeugen und Gerä t- schaften aus dem Vermögen der M . GmbH und aus dem Vermögen des nicht revidierenden Mitangeklagten Ma . ) hat das Landgericht den Ang e- klagten j eweils wegen Beihilfe zum Bankrott verurteilt und den Strafrahmen des § 283 Abs. 1 StGB jeweils gemäß § 27 Abs. 2, § 49 Abs. 1 StGB gemildert. 2. Das Landgericht hat bei der Bestimmung des anzuwendenden Stra f- rahmens in allen Fällen die (weitere) Strafra hmenverschiebung nach § 28 Abs. 1, § 49 Abs. 1 StGB nicht in Betracht gezogen. Dies begegnet durchgre i- fenden sachlich - rechtlichen Bedenken. a) Die Vorschrift des § 15a Abs. 4, Abs. 1 Satz 1 InsO enthält ein echtes Sonderdelikt. Täter, Mittäter oder mitte lbarer Täter kann daher nur die Person sein, die die Sondereigenschaft als Mitglied eines Vertretungsorgans einer j u- ri s tischen Person oder als deren Abwickler besitzt (BGH, Urteile vom 6. Mai 1960 2 StR 65/60, BGHSt 14, 280, 281 f. zu § 84 Abs. 1 GmbHG a F und vom 10. Mai 2000 3 StR 101/00, BGHSt 46, 62, 64 zu § 82 Abs. 1 Nr. 1 und 3 GmbHG; Hohmann in Münchener Kommentar, StGB, 2. Aufl., § 15a InsO Rn. 96 f.). Bei dieser Pflichtenstellung handelt es sich um ein besonderes pe r- sönliches Merkmal gemäß § 28 Abs. 1 StGB ( Reinhart in Graf/Jäger/Wittig, Wirtschafts - und Steuerstrafrecht, 2. Aufl., § 15a InsO Rn. 8; Klöhn in Münch e- ner Kommentar, InsO, 3. Aufl., § 15a Rn. 337; siehe auch BGH aaO, BGHSt 46, 62, 64 zu § 82 Abs. 1 Nr. 1 und 3 GmbHG ). 3 4 5 - 4 - b) Auch bei de r gemäß § 283 Abs. 1 StGB für die täterschaftliche Beg e- hung erforderlichen Pflichtenstellung als Schuldner handelt es sich um ein b e- sonderes persönliches Merkmal im Sinne von § 28 Abs. 1 StGB (vgl. BGH, B e- schlüsse vom 22. Januar 2013 1 StR 234/12, BGHSt 58, 115, 117 f. Rn. 9 und vom 8. September 1994 1 StR 169/94 Rn. 11 ; Radtke/Petermann in Münchener Kommentar, StGB, 2. Aufl., § 283 Rn. 80; Reinhart in Graf/Jäger/ Wittig, Wirtschafts - und Steuerstrafrecht, 2. Aufl., § 283 StGB Rn. 75; Fischer, StGB, 65. Aufl., § 283 Rn. 38; a.A. Heger in Lackner/Kühl, StGB, 28. Aufl., § 283 Rn. 25 mwN ). c) Hinsichtlich Fall III. der Urteilsgründe (Anstiftung zum Bankrott) war für den Angeklagten, der die Pflichtenstellung als Schuldner nicht innehatte, der Strafrahmen zwingend gemäß § 28 Abs. 1, § 49 Abs. 1 StGB zu mildern. d) Aber auch in den Fällen II. und IV. der Urteilsgründe (Beihilfe zur I n- solvenzverschleppung und Beihilfe zum Bankrott) war vorliegend die weitere, in § 28 Abs. 1 StGB zwingend vorgesehene Strafr ahmenverschiebung in Betracht zu ziehen. Bei einem Gehilfen, der wie der Angeklagte im Zeitpunkt der Gehilfenhandlung nicht selbst die Sondereigenschaft als Mitglied eines Vertr e- tungsorgans einer juristischen Person (Fall II. der Urteilsgründe) und die b e- sondere Pflichtenstellung als Schuldner innehatte (Fall IV. der Urteilsgründe), ist die Straf e nach § 28 Abs. 1, § 49 Abs. 1 StGB zu mildern , es sei denn, das Tatgericht hätte allein wegen Fehlens der Sondereigenschaft Beihilfe statt T ä- terschaft angenom men (st. Rspr.; vgl. BGH, Beschlüsse vom 8. Januar 1975 2 StR 567/74, BGHSt 26, 53, 54 f.; vom 22. April 1988 2 StR 111/88, BGHR StGB § 28 Abs. 1 Merkmal 2; vom 1. März 2005 2 StR 507/04, NStZ - RR 2006, 109; vom 26. November 2008 5 StR 440/08, NStZ - RR 2009, 102 und vom 27. Januar 2015 4 StR 476/14, wistra 2015, 146). Hier belegen die U r- teilsausführungen hinsichtlich der Fälle II. und IV. der Urteilsgründe, dass das 6 7 8 - 5 - Landgericht die Art und Weise des Tatbeitrags zum Anlass genommen hat, den Angeklag ten lediglich wegen Beihilfe zu verurteilen (UA S. 55, 59). Die weitere Strafrahmenmilderung nach § 28 Abs. 1 StGB hätte daher erörtert werden müssen. 3. Der Senat kann nicht ausschließen, dass die Einzelstrafen, auf die das Landgericht erkannt hat, auf den aufgezeigten Rechtsfehlern beruhen. Aufgrund des Wegfalls der Einzelstrafen hat auch die Gesamtstrafe keinen B e- stand. Die Strafzumessungstatsachen, die das Landgericht festgestellt hat, werden allerdings von den dargelegten Rechtsfehlern , die bloße Wer tungsfe h- ler sind, nicht berührt; sie können deshalb bestehen bleiben. Ergänzende Fes t- stellungen, die den bisherigen nicht widersprechen, sind zulässig. Raum Jäger Ciren er Radtke Hohoff 9
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