ECLI:DE:BGH:2017:251017B1STR426.17.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 1 StR 426/17 vom 25. Oktober 2017 in der Strafsache gegen wegen gewerbsmäßigen Einschleusens von Ausländern - 2 - Der 1 . Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbu n- desanwalts und des Beschwerdef ührers am 25. Oktober 2017 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO beschlossen: Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts Hof vom 20. April 2017 wird mit der Maßgabe als unbegründet verworfen, dass die vom Angeklagten in dieser Sache in Bulgar i- en erlittene Freiheitsentziehung auf die hier verhängte Strafe in der Weise angerechnet wird, dass ein Tag Auslieferungshaft zwei Tagen inländischer Haft entspricht. Der Beschwerdeführer hat die Kosten des Rechtsmittels zu tr a- gen. Gründe: Das Landgerich t hat den Angeklagten wegen gewerbsmäßigen Ei n- schleusens von Ausländern in sechs Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und drei Monaten verurteilt und den Verfall von Wertersatz in Höhe von 3.100 Euro angeordnet. Gegen das Urteil richtet si ch die auf die Sachrüge gestützte Revision des Angeklagten. Das Rechtsmittel führt lediglich zu der aus der Entscheidungsformel ersichtlichen Ergänzung des Strafausspruchs (§ 349 Abs. 4 StPO); im Übrigen ist es unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO. I . Das Landgericht hat im Wesentlichen folgende Feststellungen und We r- tungen getroffen: 1 2 - 3 - 1. Der Angeklagte ist ein in Bulgarien wohnhafter syrischer Staatsang e- höriger, der dort ein Restaurant und einen Supermarkt betrieb. Zu einem nicht mehr feststellbar en Zeitpunkt vor dem 20. November 2014 entschloss er sich, die wiederholte Schleusung von Flüchtlingen aus dem Flüchtlingsheim der bu l- garischen Stadt H . nach Deutschland gegen ein Entgelt von mindestens 200 Euro je Person zu organisieren und sich da durch eine weitere Einnahm e- quelle von nicht unerheblichem Umfang und einiger Dauer zu verschaffen. Die geschleusten Flüchtlinge nahmen Kontakt zu dem unter Aliasnamen handel n- den Angeklagten auf, indem sie ihn anriefen oder ihn sogleich an einem b e- kannten T reffpunkt nahe der Unterkunft aufsuchten. Die Telefonnummer des Angeklagten war Aushängen in dem Flüchtlingsheim zu entnehmen, in denen Vom 20. November 2014 bis zum 14. März 2015 organisierte er minde s- tens sec hs Fahrten mit insgesamt 31 syrischen Staatsangehörigen, die ein Fahrer im Auftrag des Angeklagten mit einem Personenkraftwagen von Bulg a- rien aus über Ungarn nach Deutschland transportierte. Nach der Einreise stel l- ten mindestens 21 von ihnen in Deutschland einen Asylantrag. Die letzte Fahrt endete in einer Polizeikontrolle auf der Bundesautobahn A 93. Alle transportie r- ten Personen verfügten dies kontrollierte der Angeklagte jeweils vor Fahrta n- tritt Der Angek lagte wusste um die Praxis der bulgarischen Behörden, dass geflüchtete Personen, die als Asylsuchende für einige Monate in der Flüch t- a- assen mussten und keine staa t liche Unterstützung mehr erhielten. Des Weiteren war dem Angeklagten bekannt, dass alle von ihm geschleusten Personen nicht nur Kurzbesuche, 3 4 5 - 4 - über einen A 2. Das Landgericht hat dies als gewerbsmäßiges Einschleusen von Au s- ländern in sechs Fällen gemäß § 96 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. a und b, Abs. 2 Nr. 1, § 95 Abs. 1 Nr. 3, § 14 Abs. 1 Nr. 2, § 4 Abs. 1 Aufenth G gewertet, weil sich die transportierten Personen mit Grenzübertritt nach Deutschland der unerlaubten Einreise schuldig gemacht hätten. Der bulgar ische Flüchtlingsausweis erlaub e k eine Einreise der syrischen Staatsangehörigen. Dies hat das Landgericht in s- besondere mit Blick auf den beabsichtigten Daueraufenthalt verneint. II. Der Schuldspruch wird von den rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellu n- gen getragen. Insbesondere sind die Personen, denen der Angeklagte unter Verwirklichung von Schleusermerkmalen zur Einreise in die Bundesrepublik verholfen hat, ohne den nach § 4 Abs. 1 Satz 1 AufenthG erforderlichen Au f- enthaltstitel und daher unerlaubt eingereist. Im Einzelnen: 1. Das Landgericht hat im Ergebnis zu Recht angenommen, dass den syrischen Staatsange hörigen die Einreise in die Bundesrepublik nicht nach Art. 20 Schengener Durchführungsübereinkommen (SDÜ) gestattet war, weil es schon daraus, dass die in Bulgarien anerkannte n Flüchtlinge dort keinen Art. 20 SDÜ nimmt Bezug auf Art. 1 Abs. 2 der Verordnung (EG) Nr. 539/2001 des Rates vom 15. März 2001 (ABl. L 81 vom 21. März 2001, S. 1 EG - VisaVO). Nach dessen Satz 1 dürfen Angehörige der im Anhang II der Veror d- 6 7 8 9 - 5 - nung genannten Staaten die EU - Außengrenzen für einen Kurzaufenthalt, der 90 Tage je Zeitraum von 180 Tagen nicht überschreitet, visumfrei passieren n syrische Staatsangehörige nicht zählen). Ihnen stehen Personen mit Flüchtlingsstatus und Wohnsitz in dem EU - Mitgliedstaat gleich, der ihnen ein Reisedokument ausgestellt hat (vgl. Art. 1 Abs. 2 Satz 2, 3. Spiegelstrich EG - VisaVO). Die Regelungen der EG - V isaVO sind gemäß Art. 4 Abs. 1 i.V.m. Anhang II Nr. 8 der EU - Beitrittsakte 2005 ( Akte über die Bedingungen des Beitritts der Republik Bulgarien und Rumäniens und die A n- passungen der Verträge, auf denen die Europäische Union beruht, ABl. L 157 vom 21. Juni 2005, S. 203 ) auch in Bulgarien anzuwenden. Im Anschluss an das Passieren der EU - Außengrenze gestattet sodann Art. 20 SDÜ den Kur z- aufenthalt der nach Art. 1 Abs. 2 EG - VisaVO privilegierten Personen im H o- heitsgebiet der Schengen - Staaten und das Überschreite n der Binnengrenzen (vgl. BGH, Beschluss vom 25. September 2012 4 StR 142/12, NStZ 2013, 481, 482; OVG Münster, Beschluss vom 11. November 2015 18 B 387/15, NVwZ - RR 2016, 354, 356) . b) Den geschleusten Flüchtlingen war die Einreise in die Bundesrepu blik t- e- gelstrich EG - VisaVO. Dieses Tatbestandsmerkmal hat aufgrund der Bezüge der EG - hen Übereinkommen über die Aufhebung des BGBl. II 1961 S. 1098 EuSVkÜbk ) entsprechend dessen Art. 1 Abs. 1 keine andere Bedeutung als 7 der EG - Visa V O; ebenso Baetge, StAZ über die Rechtsstellung der Flüchtlinge vom 28. Juli 1951, BGBl. II 1953 S. 560 Genfer Flüchtlingskonvention). Demgemäß decken sich die englischen Fa s- sungen der EG - Visa 10 - 6 - In union srechtlichen Rechtsquellen ist unter dem gewöhnlichen Aufen t- halt nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union im Kern der Mittelpunkt der Lebensi nteressen einer Person zu vers tehen, der au f- grund einer Gesamtabwägung der tatsächlichen Umstände (wie Dauer des Aufenthalts, soziale und familiäre Bindungen , Beweggründe) zu bestimmen ist (vgl. hierzu EuGH, Urteile vom 15. September 1994 C - 452/93, Slg. 1994, I - 4295 Rn. 22; vom 25. F ebruar 199 9 C - 90/97, Slg. 1999, I - 1075 Rn. 28 f.; vom 11. November 2004 C - 372/02, Slg. 2004, I - 10761 Rn. 37; vom 17. Juli 2008 C - 66/08, Slg. 2008, I - 6041 Rn. 48; vom 5. Juni 2014 C - 255/13 Rn. 44 f. und vom 11. September 2014 C - 394/13 Rn. 34). Daf ür , dass der Regelungs kontext und der Zweck des Art. 1 Abs. 2 Satz 2, 3. Spiegelstrich EG - VisaVO, anerkannten Flüchtlingen (und Personen ohne Staatsangehörigkeit) ein visumfreies Passieren der EU - Außengrenzen für Kurzaufenthalte zu ermö g- lichen, ein grundl egend anderes Verständnis erfordern könnten, ist nichts e r- sichtlich. Den gewöhnlichen Aufenthalt im Einzelfall festzustellen, ist Sache der nationalen Gerichte (vgl. EuGH, Urteile vom 22. Dezember 2010 C - 497/10, Slg. 2010, I - 14309 Rn. 56 aE und vom 16 . Mai 2013 C - 589/10 Rn. 52). Nach den Feststellungen des Landgerichts mussten die geschleusten Personen mit Gewährung des Flüchtlingsstatus das ihnen für einige Monate als Unterkunft zugewiesene Flüchtlingsheim auf Weisung der bulgarischen Behörden kurzf ri s- tig verlassen. Auch unter besonderer Berücksichtigung der Situation geflohener Personen ist es daher mangels Festigung sozialer Bindungen und des nicht weiter beabsichtigten Aufenthalts in Bulgarien nicht zur Begründung eines g e- wöhnlichen Aufenthalts in m- men (vgl. auch OVG Magdeburg, Beschluss vom 13. September 1999 A 3 S 638/98, BeckRS 2016, 43435; Vienenkötter, Der Begriff des gewöhnlichen Au f- enthalts im Internationalen Familien - und Erbrecht der EU, 2 017, S. 351). Z u- 11 12 - 7 - dem hätte ein solcher spätestens mit dem Verlassen des Flüchtlingsheims o h- ne einen Bleibe - und Rückkehrwillen sein Ende finden müssen. Dass Personen ein gewöhnlicher Aufenthalt fehlen kann, entspricht der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union (vgl. EuGH, Urteil vom 22. Dezember 2010 C - 497/10, Slg. 2010, I - 14309 Rn. 57). Diese Möglichkeit belegt zudem Art. 12 Abs. 1 der Genfer Flüchtlingskonvention, der das Personalstatut von Flüchtlingen hilfsweise an deren (schlichten) Au fenthalt knüpft. c) Der Senat weicht dabei von der dem Urteil des Landgerichts zu g ru n- deliegenden Begründung ab, weil er anstatt auf den Einreisezweck auf den fe h- lenden fortbestehenden Wohnsitz abstellt. eantritt der geschleusten Personen wie festgestellt aus der Flüchtlingsunterkunft heraus offensich t- lich nicht einmal hätte fortbestehen können, kann der Senat ausschließen, dass sich der Angeklagte anders hätte verteidigen können, wäre bereits das Land g e- richt auf diesen Gesichtspunkt eingegangen. 2. Die Einreise der geschleusten Flüchtlinge nach Deutschland erweist sich auch nicht aus anderen Gründen als erlaubt. a) Art. 21 SDÜ, wonach ein Aufenthaltstitel und das Reisedokument eines Mitglieds taat s die Bewegungsfreiheit im Schengen - Raum (für einen Kurzaufenthalt) verbürgen, findet im Verhältnis zu Bulgarien keine Anwendung. Die Vorschrift ist in Anhang II Nr. 2 der EU - Beitrittsakte 2005 nicht genannt, fällt also nach deren Art. 4 Abs. 2 unter den f ür Bulgarien zwar bindenden, aber noch unanwendbaren Teil des Schengen - Besitzstands (vgl. Winkelmann, ZAR 2010, 270, 277). Dass von dort stammende Aufenthaltstitel nicht genügen (vgl. Stahmann/Schild in Hofmann, Ausländerrecht, 2. Aufl., § 6 AufenthG Rn. 4 ; Visumhandbuch Auswärtiges Amt, 6 7 . Erg. - Lfg., Aufenthaltsfragen allgemein 13 14 15 16 - 8 - S. 15), lässt sich zudem etwa Erwägungsgrund 3 der ÄndVO (EU) Nr. 265/2010 vom 25. März 2010 (AB l. L 85 vom 31. März 2010, S. 1) entnehmen, mit der unter anderem Art. 21 Abs. 2a in das SDÜ eingefügt worden ist. Demnach sol l- ten neben sonstigen Aufenthaltstiteln auch Visa für den längerfristigen Aufen t- halt den freien Personenverkehr unter jenen Mitgliedstaaten verbürgen, die anders als Bulgarien den Schengen - Besitzstand vollständ ig anwenden. b) Die visumfreie Einreise ermöglichte ebenso wenig § 18 AufenthV, der ebenfalls an die Flüchtlingseigenschaft und den von bestimmten Staaten au s- gestellten Reiseausweis anknüpft. Schon die vormalige Ermächtigung s- grundlage für § 18 Aufen thV in der EG - VisaVO (Art. 3, 2. Spiegelstrich aF) knüpfte nicht anders als Art. 1 Abs. 1 EuSVkÜbk daran an, dass sich die Flüch t linge in näher bezeichneten Drittstaaten (gewöhnlich) aufhalten (engl i- akters des vorra n- gigen EU - Rechts (vgl. BGH, Beschluss vom 25. September 2012 4 StR 142/12, NStZ 2013, 481, 482 mwN) , wie ihn auch § 15 AufenthV betont, ist nicht anzunehmen, dass der deutsche Verordnungsgeber die visumfreie Einre i- se von Flüchtlingen mit Reisedokumenten eines EU - Mitgliedstaates ohne dort i- gen gewöhnlichen Aufenthalt ermöglichen wollte (vgl. auch OVG Hamburg , B e- schluss vom 23. September 2013 3 Bs 131/13, NVwZ - RR 2014, 490, 492 ). In der geforderten Rückkehrberechtigung findet dies seinen Au sdruck. Das Lan d- gericht hat darüber hinaus die Anwendbarkeit von § 16 AufenthV zutreffend verneint. c) Auch a us Art. 16a Abs. 1 GG lässt sich für die geschleusten Pers o- nen, die in Deutschland im Anschluss an ihre Einreise Asyl beantragt haben, keine Bef ugnis ableiten, in die Bundesrepublik einzureisen (vgl. BGH, Urteil vom 26. Februar 2015 4 StR 178/14, NStZ - RR 2015, 184, 185 f.). 17 18 - 9 - 3. Schließlich sind den Urteilsgründen jene subjektiven Umstände zu entnehmen, die für eine Verurteilung wegen (gewerbsm äßigen) Einschleusens von Ausländern notwendig sind. Die entgegen der Auffassung des B e- schwerdeführers hinreichend bestimmt geregelte Strafbarkeit des Schleusers nach § 96 Abs. 1 Nr. 1 AufenthG setzt unerlaubte Einreisen als vorsätzlich b e- gangene recht swidrige Haupttaten voraus; Umstände, die gleichwohl einer B e- strafung der eingereisten Personen entgegen stehen können, sind hingegen unmaßgeblich (vgl. zum Vorrang des Rückführungsverfahrens BGH, Urteile vom 8. März 2017 5 StR 333/16, NJW 2017, 1624 f. u nd vom 4. Mai 2017 3 StR 69/17, Rn. 20 f.; vgl. zudem aaO Rn. 19 und BGH, Urteil vom 26. Fe b- ruar 2 015 4 StR 178/14, NStZ - RR 2015 , 184, 18 6 zu § 95 Abs. 5 AufenthG). Das Landgericht ist im Einklang hiermit davon ausgegangen, dass nicht nur der Angeklag te, sondern auch die geschleusten Personen vorsätzlich handelten. Den auf die Haupttaten der unerlaubt einreisenden Personen und auf die Landgericht auf Basis einer rechtsfehlerf reien Beweiswürdigung festgestellt. Nach den getroffenen Feststellungen ist offenkundig , dass diese Pers o- nen um alle relevanten äußeren Umstände inklusive ihres fehlenden Wohnsi t- zes in Bulgarien wussten, aus denen sich die unerlaubte Einreise ergab. Da r- über hinaus ist auch ein nach § 1 6 StGB zu behandelnder (so LG Landshut, Urteil vom 11. April 2011 5 Ns 35 Js 28732/08, juris Rn. 38 ff. unter Hinweis auf eine unveröffentlichte Entscheidung des OLG München; BeckOK AuslR/ Hohoff, § 95 AufenthG Rn. 25; aA etwa MüKoStGB/Gericke, 2. Aufl., § 95 AufenthG Rn. 44) Irrtum über den rechtlichen Bedeutungsgehalt des Merkmals r . § 4 Abs. 1 AufenthG) auszuschließen . D ie Urteilsgründe belegen ein Vorstell ungsbild der Flüchtlinge, dass ihr an einen dortigen Wohnsitz anknüpfendes bulgarisches 19 20 21 - 10 - Reisedokument für die Einreise in die Bundesrepublik nicht genügte. Damit e- reits bei Reiseantri 5 f.) einen Asylantrag in der Bundesrepublik stellte. III. Die Revision bleibt auch im Strafausspruch erfolglos. Sie führt lediglich zu einer Ergänzung der Entscheidung um die unterbliebene Anrechnungsen t- scheidung. 1. E ntgegen der Auffassung der Revision liegt e in Verstoß gegen § 46 Abs. 3 StGB nicht vor. Mit der Erwägung im Rahmen der Strafzumessung , der Landgericht ihm im Sinne der nachfolgend genannten Umstände die Organis a- tion einer erheblichen Anzahl an Schleusungen in einem recht kurzen Zeitraum und für eine Vielzahl von Personen als Ausdruck krimineller Energie anlasten wollen. Dies geht über d des § 96 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 Nr. 1 AufenthG hin aus. Da gewerbsmäßig nur die Absicht umschreibt, sich eine fortlaufende Einnahmequelle zu sichern, aber nicht notwendig eine geschäftsmäßige Organisation umfasst, liegt keine unzulässige Doppelverwe r- tung vor. 2. Allerdings h at das Landgericht entgegen § 51 Abs. 4 Satz 2 StGB ke i- ne Bestimmung über den Maßstab getroffen, nach dem die in Bulgarien voll - zogene Auslieferungshaft des Angeklagten auf die verhängte Freiheitsstrafe anzurechnen ist. Dies holt der Senat entsprechend § 3 54 Abs. 1 StPO nach (vgl. BGH, Beschluss vom 20. Mai 2003 5 StR 170/03, juris Rn. 2). Aufgrund der im Einzelfall hinter deutschen Verhältnissen zurückbleibenden Haftbedi n- gungen in Bulgarien, wie sie Entscheidungen im Auslieferungsverfahren zu 22 23 24 - 11 - entnehmen s ind (vgl. etwa OLG München, Beschluss vom 4. April 2017 1 AR 328/16, juris Rn. 47 ), leg t der Senat einen Anrechnungsmaßstab von 1:2 fest , um eine Beschwer des Angeklagten auszuschließen. IV. Angesichts des nur geringfügigen Teilerfolgs der Revision is t es nicht unbillig, den Beschwerdeführer mit sämtlichen Kosten seines Rechtsmittels zu belasten (§ 473 Abs. 4 StPO). Raum Bellay Fischer Bär Hohoff 25
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