BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL 1 StR 44/06 BGHSt: ja BGHR: ja ____________________ StGB 247 266a Abs. 1 und 2, 247 5 Abs. 1; SGB IV 247 6 1. Eine von einem anderen Mitgliedsstaat der Europ344ischen Union erteilte Ent-sendebescheinigung (E 101) bindet auch die deutschen Organe der Strafrechtspfle-ge. 2. Die Durchf374hrung eines Strafverfahrens wegen Vorenthaltens von Sozialversi-cherungsbeitr344gen (247 266a Abs. 1 StGB) ist ebenso gehindert wie eine Strafverfol-gung in Zusammenhang mit Erkl344rungen gegen374ber den Beh366rden des Entsende-staates zur Erlangung der E 101-Bescheinigung jedenfalls solange die erteilte Be-scheinigung nicht zur374ckgenommen ist. BGH, Urteil vom 24. Oktober 2006 - 1 StR 44/06 - LG M374nchen I vom 24. Oktober 2006 in der Strafsache gegen 1. 2. - 2 - wegen Vorenthaltens von Arbeitsentgelt - 3 - Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 24. Oktober 2006, an der teilgenommen haben: Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Nack und die Richter am Bundesgerichtshof Dr. Kolz, Hebenstreit, die Richterin am Bundesgerichtshof Elf, der Richter am Bundesgerichtshof Dr. Graf, Oberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Rechtsanwalt als Verteidiger f374r den Angeklagten F. , Rechtsanwalt als Verteidiger f374r den Angeklagten H. , Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle, f374r Recht erkannt: - 4 - 1. Auf die Revisionen der Angeklagten wird das Urteil des Landge-richts M374nchen I vom 14. Juli 2005 aufgehoben. Die Angeklag-ten werden freigesprochen. 2. Die Kosten des Verfahrens und die notwendigen Auslagen der Angeklagten fallen der Staatskasse zur Last. 3. Die Entscheidung 374ber die Entsch344digung der Angeklagten we-gen der erlittenen Strafverfolgungsma337nahmen bleibt dem Landgericht vorbehalten. Von Rechts wegen Gr374nde: Das Landgericht M374nchen I hat den Angeklagten F. durch Urteil vom 14. Juli 2005 wegen Vorenthaltens und Veruntreuens von Arbeits-entgelt in 11 F344llen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und sechs Monaten verurteilt. Den Angeklagten H. hat es wegen Bei-hilfe zu diesen Taten unter Einbeziehung von Einzelstrafen aus einer fr374heren Verurteilung zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren verurteilt; daneben hat es eine Gesamtgeldstrafe von 200 Tagess344tzen zu jeweils 10,-- 200 verh344ngt. Die Vollstreckung beider Gesamtfreiheitsstrafen hat das Landgericht zur Be-w344hrung ausgesetzt. 1 - 5 - Die Angeklagten machen mit ihren auf die Sachr374ge gest374tzten Revisio-nen geltend, dass den Angeklagten F. wegen Unanwendbarkeit deut-schen Sozialversicherungsrechtes keine Pflicht zur Abf374hrung von Beitr344gen zur deutschen Sozialversicherung treffe, eine Strafbarkeit nach 247 266a StGB daher f374r beide Angeklagte ausscheide. Die Rechtsmittel haben Erfolg. 2 I. 1. Das Landgericht hat festgestellt: Der Angeklagte F. war Ge-sch344ftsf374hrer der 204A. GmbH223 mit Sitz in M. (fortan: A. GmbH), die auf Baustellen in Deutschland als Subunternehmerin Auf-tr344ge im Bereich der Fassadenmontage ausf374hrte und dabei portugiesische Arbeiter einsetzte. Um die Arbeiter der deutschen Sozialversicherungspflicht zu entziehen, wurden sie auf Veranlassung des Angeklagten F. zum Schein bei zwei portugiesischen Bauunternehmen angestellt. Die portugiesischen Un-ternehmen traten formell auch in die Bauauftr344ge der A. GmbH ein. Tat-s344chlich hatten die portugiesischen Firmen keinerlei Gesch344ftsbeziehungen nach Deutschland, insbesondere weder Kontakt zu den Auftraggebern der A. GmbH noch zu den portugiesischen Arbeitnehmern. Diese blieben fak-tisch bei der A. GmbH besch344ftigt, von der sie auch ihren - auf Konten der portugiesischen Unternehmen 374berwiesenen und von dort ausgezahlten - Ar-beitslohn erhielten. Der Angeklagte H. , ein ehemaliger Rechtsanwalt, hatte zusammen mit dem Angeklagten F. die Verhandlungen mit den por-tugiesischen Firmen gef374hrt, die abgeschlossenen Scheinarbeitsvertr344ge ent-worfen und die Organisation der umgeleiteten Lohnzahlungen 374bernommen. 3 Die Angeklagten beabsichtigten, durch die angeblichen Arbeitsverh344lt-nisse in Portugal den Anschein einer nur vor374bergehenden Entsendung der Ar- 4 - 6 - beiter von Portugal nach Deutschland zu erwecken. Das deutsche und das eu-rop344ische Sozialversicherungsrecht sehen f374r einen derartigen Fall vor, dass die entsandten Arbeitnehmer nur in ihrem Herkunftsstaat zu versichern sind, im Gastland dagegen beitragsfrei besch344ftigt werden k366nnen. Die Gesch344ftsf374hrer der portugiesischen Gesellschaften stellten nach Absprache mit den Angeklag-ten daher bei den portugiesischen Sozialversicherungstr344gern Antr344ge auf Er-teilung so genannter E 101-Bescheinigungen, welche daraufhin auch ausge-stellt wurden. In den Bescheinigungen best344tigten die portugiesischen Beh366r-den, dass die eingesetzten Arbeiter nach der EWG-Verordnung Nr. 1408/71 vom 14. Juni 1971 aufgrund von Werkvertr344gen f374r nicht l344nger als ein Jahr ins Ausland entsandt wurden mit der rechtlichen Folge, dass sie in Portugal sozial-versicherungspflichtig blieben. Tats344chlich lagen die Voraussetzungen hierf374r - wie das Landgericht feststellt - nicht vor, da die Arbeitnehmer bereits zum Zeit-punkt ihrer angeblichen Entsendung durch die portugiesischen Unternehmen l344nger als ein Jahr in Deutschland t344tig und vollst344ndig in den Betrieb der A. GmbH eingegliedert waren. Bei den deutschen Sozialversicherungsbeh366rden meldeten die Angeklag-ten die Arbeiter nicht an und f374hrten auch keine Beitr344ge f374r sie ab. Nach der Berechnung des Landgerichts entzogen sie dadurch im Zeitraum zwischen Juli 2001 und Juni 2002 in Deutschland Beitr344ge in H366he von insgesamt 112.132,40 200. In Portugal sollten Beitr344ge nach Vorstellung der Angeklagten aus dem an die dortigen Unternehmen 374berwiesenen Arbeitslohn entrichtet werden. Ob dies tats344chlich geschah, hat das Landgericht nicht festgestellt. 5 Zur beh366rdlichen Handhabung der E 101-Bescheinigungen teilt das Urteil mit, dass die deutschen Sozialversicherungstr344ger aufgrund von Rechtspre-chung des Europ344ischen Gerichtshofes darin 374bereingekommen seien, den Be-scheinigungen bindende Wirkung beizumessen. Die Landesversicherungsan- 6 - 7 - stalt Oberbayern hob daher in einem das Vorg344ngerunternehmen der A. GmbH betreffenden Verfahren mit 344hnlichem Sachverhalt - die Arbeitnehmer wurden bei zu diesem Zweck eigens gegr374ndeten portugiesischen Briefkasten-firmen angestellt und erlangten auf diesem Weg E 101-Bescheinigungen - ei-nen bereits ergangenen Leistungsbescheid wieder auf, nachdem die portugiesi-schen Beh366rden die Richtigkeit der von ihnen ausgestellten Bescheinigungen best344tigt hatten. Im laufenden, gegen den Angeklagten F. gerichteten so- zialversicherungsrechtlichen Verfahren wurden Beitragsforderungen gar nicht erst erhoben. Nach Aussage von Mitarbeitern der befassten deutschen Sozial-beh366rden ist dies auch f374r die Zukunft nicht beabsichtigt, sofern die vorliegen-den Bescheinigungen Bestand haben. 2. Das Landgericht ist der Auffassung, dass die portugiesischen Arbeiter ungeachtet der vorgelegten E 101-Bescheinigungen in Deutschland sozialversi-cherungspflichtig waren, da die Voraussetzungen f374r eine versicherungsfreie T344tigkeit nicht gegeben waren. Den Bescheinigungen misst es eine nur formale Bedeutung zu. Sie entfalten nach Auffassung des Landgerichts bindende Wir-kung nur im Sozialversicherungsrecht, begr374nden auch dort aber nur eine wi-derlegbare Vermutung daf374r, dass der betroffene Arbeitnehmer in das Sozial-versicherungssystem eines anderen Landes eingebunden ist. Die deutschen Sozialversicherungstr344ger seien bis zur R374cknahme der auf falschen Annah-men beruhenden Bescheinigungen durch die ausstellende Beh366rde zwar ge-hindert, Beitr344ge einzuziehen. Am Bestehen eines darauf gerichteten materiel-len Anspruches und an der strafrechtlichen Bedeutung unterlassener Beitrags-abf374hrung 344ndere dies aber nichts. 7 - 8 - II. Dies h344lt rechtlicher Nachpr374fung nicht stand. Nach den Kollisionsvor-schriften des europ344ischen Sozialversicherungsrechtes in der ihnen nach der Rechtsprechung des Europ344ischen Gerichtshofes zukommenden Reichweite und Wirkung findet deutsches Sozialversicherungsrecht auf die dem Urteil des Landgerichts zugrunde liegenden Besch344ftigungsverh344ltnisse keine Anwen-dung. Eine Strafbarkeit der Angeklagten nach 247 266a StGB scheidet infolge-dessen aus. 8 1. Gegenstand einer Beitragsstraftat nach 247 266a StGB sind f344llige Ar-beitnehmerbeitr344ge, die aufgrund einer versicherungspflichtigen Besch344ftigung nach den Vorschriften des Sozialgesetzbuches geschuldet sind. 247 266a StGB ist insoweit sozialrechtsakzessorisch ausgestaltet (vgl. BGHSt 47, 318 f.; Tr366nd-le/Fischer StGB 53. Aufl. 247 266a Rdn. 9a, 10; Ignor/Rixen, wistra 2001, 201, 202). Auch das Landgericht geht zutreffend davon aus, dass eine sozialversi-cherungsrechtliche Beitragspflicht die Voraussetzung f374r eine Beitragsstraftat bildet. 9 2. In F344llen mit Auslandsbezug ist daher von vorrangiger Bedeutung, ob der betroffene Arbeitnehmer der inl344ndischen Sozialversicherungspflicht unter-liegt oder davon ausgenommen ist. 247 266a StGB kn374pft hierbei nicht allein an die deutschen Sozialgesetze, sondern auch an zwischen- und 374berstaatliche Bestimmungen an, soweit sie in Deutschland gelten und das anzuwendende Sozialversicherungsrecht bestimmen. Danach ergibt sich Folgendes: 10 a) Nach den Bestimmungen des deutschen Sozialgesetzbuches f374hrt ei-ne inl344ndische Besch344ftigung zur Sozialversicherungspflicht des Arbeitnehmers (247 2 Abs. 2, 247 3 Nr. 1 SGB IV); ma337geblich ist dabei der Ort, an dem die Be-sch344ftigung tats344chlich ausge374bt wird (247 9 Abs. 1 SGB IV). Die Versicherungs- 11 - 9 - pflicht entf344llt gem. 247 5 Abs. 1 SGB IV bei Personen, die im Rahmen eines aus-l344ndischen Besch344ftigungsverh344ltnisses in das Inland entsandt werden, sofern die Entsendung im Voraus zeitlich begrenzt ist. Nach diesem Ma337stab unterlagen die portugiesischen Arbeiter in der zugrunde liegenden Fallkonstellation der deutschen Sozialversicherungspflicht. An einer zur Versicherungsfreiheit f374hrenden Entsendung fehlte es bereits des-halb, weil ein ausl344ndisches Besch344ftigungsverh344ltnis im Sinne des 247 5 Abs. 1 SGB IV nicht bestand, die Arbeiter vielmehr allein von der inl344ndischen A. GmbH besch344ftigt wurden. Sie waren insbesondere weder an Weisungen der nur nach au337en als Arbeitgeber auftretenden portugiesischen Unternehmen gebunden noch in deren Arbeitsorganisation eingegliedert (vgl. 247 7 Abs. 1 SGB IV). 12 b) Die Vorschriften der 247247 2 ff. SGB IV stehen jedoch unter dem Vorbe-halt 374ber- und zwischenstaatlichen Rechtes (247 6 SGB IV). Als derartige, nach Art. 249 Abs. 2 EG-Vertrag mit unmittelbarem Geltungsvorrang ausgestattete Regelung enth344lt die Verordnung (EWG) Nr. 1408/71 vom 14. Juni 1971 (sog. 204Wanderarbeitnehmerverordnung223, ABl. L 149 vom 5. Juli 1971 S. 2; fortan: VO 1408/71) f374r F344lle grenz374berschreitender Besch344ftigung in L344ndern der europ344-ischen Union Kollisionsvorschriften, die das anwendbare nationale Sozialversi-cherungsrecht bestimmen. 13 Nach der Grundregel des Art. 13 Abs. 1 der VO 1408/71 sollen grenz-374berschreitend besch344ftigte Personen dem Sozialversicherungsrecht nur eines Mitgliedstaates unterliegen. Art. 13 Abs. 2 lit. a) der VO 1408/71 bestimmt in-soweit, dass auf einen Arbeitnehmer, der im Gebiet eines Mitgliedstaates be-sch344ftigt ist, unabh344ngig von seinem Wohnsitz und dem Sitz seines Arbeitge-bers das Recht dieses Staates Anwendung findet. Als Ausnahme hierzu findet 14 - 10 - im Falle einer Entsendung von voraussichtlich nicht mehr als zw366lf Monaten nach Art. 14 Abs. 1 Nr. 1 a) der VO 1408/71 weiterhin das Sozialversiche-rungsrecht des Herkunftsstaates Anwendung, aus dem der Arbeitnehmer ent-sandt wird, sofern der Arbeitnehmer einem dortigen Unternehmen gew366hnlich angeh366rt und f374r Rechnung dieses Unternehmens entsandt wird. Vorausset-zung f374r die Anwendung dieser Ausnahmeregelung ist eine auch w344hrend der Entsendung fortbestehende arbeitsrechtliche Bindung zwischen dem entsen-denden Unternehmen und dem Arbeitnehmer, die sich in der Zahlung des Ent-geltes, der Erhaltung eines Abh344ngigkeitsverh344ltnisses, der Verantwortung f374r Anwerbung, Arbeitsvertrag, Entlassung und der Entscheidungsgewalt 374ber die Art der Arbeit ausdr374ckt (vgl. die Beschl374sse der - nach Art. 80, 81 der VO 1408/71 zu Fragen der Auslegung und Durchf374hrung der Verordnung einge-setzten - Verwaltungskommission Nr. 128 vom 17. Oktober 1985, ABl. C 141 vom 7. Juni 1986, S. 6; Nr. 162 vom 31. Mai 1996, ABl. L 241 vom 21. Septem-ber 1996, S. 28; Nr. 181 vom 13. Dezember 2000, ABl. L 329 vom 14. Dezem-ber 2001, S. 73). Auch nach diesem Ma337stab lagen die Voraussetzungen einer zur inl344n-dischen Versicherungsfreiheit f374hrenden Entsendung auf Grundlage der Fest-stellungen des Landgerichts nicht vor; denn die portugiesischen Arbeitnehmer befanden sich in keiner arbeitsrechtlichen Bindung zu den portugiesischen Un-ternehmen. Sie waren auch nicht f374r deren Rechnung t344tig, da ihre Arbeitskraft allein zur Durchf374hrung der tats344chlich bei der A. GmbH verbliebenen Bauauftr344ge diente und sie faktisch auch ihren Lohn von der GmbH bezogen. 15 3. Dem Landgericht war es gleichwohl verwehrt, seiner Beurteilung die Anwendung deutschen Sozialversicherungsrechtes zugrunde zu legen. Nach den zur Durchf374hrung der VO 1408/71 ergangenen europ344ischen Rechtsvor-schriften war es an die Bescheinigung des portugiesischen Sozialversiche- 16 - 11 - rungstr344gers gebunden, wonach die Arbeiter der A. GmbH portugiesi-schem Sozialversicherungsrecht unterliegen. Die Strafkammer war daher ge-hindert, entgegen der Bewertung der portugiesischen Beh366rde dennoch zu ei-ner bestehenden Sozialversicherungspflicht in Deutschland zu gelangen. a) Die VO 1408/71 wird erg344nzt durch Durchf374hrungsvorschriften in der Verordnung (EWG) Nr. 574/72 vom 21. M344rz 1972 (ABl. L 74 vom 27. M344rz 1972, S. 1; fortan: VO 574/72). F374r die F344lle einer Entsendung nach Art. 14 Abs. 1 der VO 1408/71 sieht Art. 11 der VO 574/72 ein Verfahren vor, in dem der zust344ndige Sozialversicherungstr344ger des Herkunftsstaates auf Antrag des betroffenen Arbeitnehmers oder Arbeitgebers die Entsendung best344tigt und f374r einen begrenzten Zeitraum bescheinigt, dass der Besch344ftigte den Rechtsvor-schriften des Herkunftsstaates unterstellt bleibt. Die Bescheinigung erfolgt auf einem gem344337 Art. 2 der VO 574/72 von der Verwaltungskommission entworfe-nen einheitlichen Formblatt mit der Bezeichnung 204E 101223. 17 334ber die Rechtsnatur und Wirkung einer derartigen E 101-Bescheinigung verh344lt sich die VO 574/72 nicht unmittelbar. Ihr ist insbesondere nicht zu ent-nehmen, welche Wirkung der Bescheinigung in einem das Sozialversicherungs-verh344ltnis eines entsandten Arbeitnehmers betreffenden Verwaltungs- oder Ge-richtsverfahren im Gastland zukommt, ob sie dort etwa nur verfahrensrechtliche Bedeutung im Sinne einer Beweiserleichterung oder widerleglichen Vermutung f374r das Vorliegen des bescheinigten Entsendetatbestandes erlangt, oder ob sie materielle Bindungswirkung dahingehend entfaltet, dass sie die sich aus der bescheinigten Entsendung ergebende Anwendung des Sozialversicherungs-rechtes des Entsendestaates verbindlich festschreibt. 18 b) Der Europ344ische Gerichtshof hat in mehreren Entscheidungen, denen Vorlagefragen aus arbeits- und sozialgerichtlichen Verfahren der Mitgliedsstaa- 19 - 12 - ten zugrunde lagen, zur Wirkung einer E 101-Bescheinigung ausgesprochen, dass die nationalen Beh366rden des Gastlandes und dessen Gerichte an die be-scheinigte Anwendbarkeit des Sozialversicherungsrechtes des Herkunftslandes gebunden sind (Urteil vom 10. Februar 2000 - Rs. C-202/97, EuZW 2000, 380; Urteil vom 30. M344rz 2000 - Rs. C-178/97, Slg. 2000 I, 2005, 2040 ff.; Urteil vom 26. Januar 2006 - Rs. C-2/05, AP EWG-Verordnung Nr. 1408/71 Nr. 13.). Der Gerichtshof begr374ndet seine Auffassung mit dem Zweck der Verord-nungen, dass ein Arbeitnehmer nur an ein einziges System der sozialen Si-cherheit angeschlossen werden soll, der damit verbundenen Rechtssicherheit und der mit der Verordnung und der Bescheinigung beabsichtigten F366rderung von Arbeitnehmerfreiz374gigkeit und Dienstleistungsfreiheit. Er f374hrt dar374ber hin-aus aus, dass der Grundsatz der vertrauensvollen Zusammenarbeit nach Art. 10 (alt: Art. 5) EG-Vertrag den ausstellenden Tr344ger verpflichte, den Sach-verhalt ordnungsgem344337 zu beurteilen und damit die Richtigkeit der Bescheini-gung zu gew344hrleisten. Umgekehrt w374rde der zust344ndige Tr344ger des Aufnah-mestaates seine Verpflichtung zur Zusammenarbeit verletzen, wenn er sich nicht an die Angaben in der Bescheinigung gebunden s344he und den Betroffe-nen (zus344tzlich) seinem eigenen Sozialversicherungssystem unterstellen w374rde. In Konfliktf344llen habe der Tr344ger des Aufnahmestaates sich vielmehr zun344chst an den Tr344ger des Entsendestaates zu wenden, dann an die Verwaltungskom-mission. Gelinge dieser keine Vermittlung, k366nne der Tr344ger des Aufnahme-staates im Entsendestaat klagen oder ein Vertragsverletzungsverfahren nach Art. 227 (alt: Art. 170) EG-Vertrag einleiten. 20 Zur Reichweite der Bindung f374hrt der Europ344ische Gerichtshof aus, dass eine E 101-Bescheinigung notwendig zur Folge habe, dass das System der so-zialen Sicherheit des anderen Mitgliedstaates nicht angewandt werden kann. Hieran seien auch die nationalen Gerichte gebunden (Urteil vom 26. Januar 21 - 13 - 2006 - Rs. C-2/05; AP EWG-Verordnung Nr. 1408/71 Nr. 13). Der Gerichtshof hatte insoweit 374ber die Vorlagefrage zu befinden, ob ein Gericht des Gaststaa-tes das Fortbestehen einer arbeitsrechtlichen Bindung zwischen dem entsen-denden Unternehmen und dem entsandten Arbeitnehmer pr374fen darf, weiterhin, ob es die E 101-Bescheinigung unbeachtet lassen darf, wenn nach den ihm vorliegenden tats344chlichen Umst344nden feststeht, dass w344hrend des Entsen-dungszeitraums eine solche Bindung nicht bestand. Der Europ344ische Gerichts-hof hat dies abgelehnt und ausgef374hrt, ein Gericht des Gaststaates sei 204nicht befugt, die G374ltigkeit einer Bescheinigung E 101 im Hinblick auf die Best344tigung der Tatsachen, auf deren Grundlage eine solche Bescheinigung ausgestellt wurde, insbesondere das Bestehen einer arbeitsrechtlichen Bindung im Sinne von Artikel 14 Absatz 1 Buchstabe a der Verordnung (EWG) Nr. 1408/71 (205) zu 374berpr374fen223 (EuGH aaO Rdn. 33). c) Der Senat sieht vor diesem Hintergrund auch die an einem innerstaat-lichen Strafverfahren beteiligten Beh366rden und Gerichte an eine von einem aus-l344ndischen Sozialversicherungstr344ger ausgestellte E 101-Bescheinigung ge-bunden, soweit sich das Strafverfahren auf eine Verletzung der Beitragspflicht des Arbeitgebers bezieht. 22 Er h344lt zun344chst f374r nicht zweifelhaft, dass der Europ344ische Gerichtshof trotz einzelner Formulierungen, die der Bescheinigung lediglich Beweiskraft o-der die Wirkung einer Vermutung zuschreiben (vgl. EuGH, Urteil vom 10. Februar 2000 - Rs. C-202/97, EuZW 2000, 380, 384), eine beh366rdliche oder gerichtliche Auseinandersetzung 374ber die tats344chlichen Verh344ltnisse, aufgrund derer die Bescheinigung erteilt wurde, im Gastland f374r ausgeschlossen h344lt. Die seitens des Gerichtshofes betonte Bindung l344sst sich nicht anders verstehen, als dass eine derartige Sachpr374fung durch dortige Beh366rden nicht stattfinden darf. 23 - 14 - Dies betrifft auch die Organe der Strafrechtspflege. Der Europ344ische Ge-richtshof hat in seiner - erst nach dem Urteil des Landgerichts ergangenen - Entscheidung vom 26. Januar 2006 (Rs. C-2/05) bereits die Vorlagefragen weit-reichend im Hinblick auf eine Bindung der 204innerstaatlichen Rechtsordnung des Gaststaates223 verstanden und eine Bindung der nationalen Gerichte ohne Unter-scheidung nach Gerichtsbarkeit ausgesprochen. Ein solches Verst344ndnis ent-spricht dem Zweck der europ344ischen Kollisionsvorschriften und der Entsende-bescheinigung. Denn ein strafrechtliches Urteil, das sich auf von der Bescheini-gung abweichende Feststellungen st374tzt, h344tte wegen der einschneidenden Sanktionsfolge tiefergreifende Auswirkungen als eine von der Bescheinigung abweichende Beitragserhebung durch die Sozialversicherungsbeh366rden des Gastlandes. 24 Im Hinblick auf 247 266a StGB ergibt sich eine Bindung auch mittelbar aus der sozialrechtsakzessorischen Natur der Strafvorschrift. Da die strafrechtliche Beitragsvorenthaltung eine sozialrechtlich begr374ndete Beitragspflicht voraus-setzt, l344sst eine Unanwendbarkeit deutschen Sozialversicherungsrechtes infol-ge der bindenden Bewertung der Entsendebeh366rde zugleich die Strafbarkeit nach 247 266a StGB entfallen (zutreffend Ignor/Rixen, wistra 2001, 201, 204; a.A. Heitmann in M374ller-Gugenberger/Bieneck, Wirtschaftsstrafrecht 4. Aufl. 247 36 Rdn. 70 f., 76, der einer Entsendebescheinigung allerdings auch f374r das sozial-rechtliche Verfahren nur eine Beweisfunktion zuschreibt). Dies zeigt auch die Struktur von 247 266a StGB als echtes Unterlassungsdelikt. Dem Unterlassen steht bei Vorliegen einer Entsendebescheinigung eine erf374llbare Rechtspflicht nicht gegen374ber; da mangels eines Sozialversicherungsverh344ltnisses kein An-spruch eines inl344ndischen Sozialversicherungstr344gers besteht, ist dem T344ter die von 247 266a StGB abverlangte Handlung - rechtzeitige Beitragsabf374hrung - rechtlich und tats344chlich unm366glich. Eine strafrechtliche Feststellung fehlender Entsendungsvoraussetzungen, wie von dem Landgericht vorgenommen, ver- 25 - 15 - mag hieran nichts zu 344ndern, da sie eine Sozialversicherungspflicht nicht be-gr374nden kann. d) Der Senat hat erwogen, ob die Bindungswirkung der E 101-Bescheinigung in Fallgestaltungen wie der vorliegenden in Frage steht, in de-nen die Bescheinigung durch Manipulation erschlichen worden ist. Der Europ344i-sche Gerichtshof hat insoweit in anderem Zusammenhang mehrfach ausge-sprochen, dass das Gemeinschaftsrecht die missbr344uchliche oder betr374geri-sche Anwendung von Vorschriften nicht gestatte (vgl. Urteil vom 2. Mai 1996 - Rs. C-206/94, BB 1996, 1116, 1117 m.w.N.). 26 Sollte der Verdacht von Manipulationen eine 334berpr374fungsm366glichkeit des Entsendetatbestandes durch die Beh366rden und Gerichte des Gaststaates er366ffnen, w374rde dies allerdings die von den Verordnungen bezweckte und in der Rechtsprechung des Gerichtshofes als wesentliche Zielsetzung betonte eindeu-tige Rechtszuordnung unterlaufen, da eine auf den Missbrauchsverdacht ge-st374tzte Ermittlungs- und Eingriffsbefugnis keine trennscharfen Konturen auf-weist und zu Konflikten zwischen den Versicherungstr344gern der beteiligten Mit-gliedstaaten Anlass geben w374rde. 27 Dementsprechend hat der Europ344ische Gerichtshof eine Ausnahme von der Bindungswirkung nicht vorgesehen und an der Richtigkeit der Bescheini-gung zweifelnde Gastlandbeh366rden ausnahmslos auf eine 334berpr374fungsanre-gung bei der Ausstellungsbeh366rde verwiesen. Dies betrifft auch das vom Ge-richtshof mit Urteil vom 30. M344rz 2000 (- Rs. C-178/97, Slg. 2000 I, 2005) ent-schiedene Vorlageverfahren, dem die Problematik einer Scheinselbst344ndigkeit zugrunde lag. In den im Verfahren eingeholten Stellungnahmen der deutschen und niederl344ndischen Regierungen wurde der Bef374rchtung Ausdruck verliehen, dass mit einer allzu gro337z374gigen Handhabung der Verordnungen und der auf 28 - 16 - ihrer Grundlage ergangenen Bescheinigungen einem Missbrauch durch erschli-chene Rechtswahl der Sozialrechtsordnung eines Mitgliedsstaates, dessen So-zialabgaben niedriger als jene im tats344chlichen Besch344ftigungsstaat ausfallen, Vorschub geleistet w374rde (vgl. Slg. 2000 I, 2005, 2016). Der Gerichtshof hat gleichwohl auch in diesem Fall keine Veranlassung gesehen, die Bindungswir-kung der E 101-Bescheinigung unter einen Missbrauchsvorbehalt zu stellen. Nach Auffassung des Senats liegt daher eine gesicherte Rechtsprechung des Europ344ischen Gerichtshofes vor, die vern374nftige Zweifel an der Auslegung des Gemeinschaftsrechtes im vorliegenden Fall nicht zul344sst; hiermit entf344llt zugleich eine Vorlagepflicht nach Art. 234 Abs. 3 EG-Vertrag, 247 1 Abs. 2 EuGHG zur Kl344rung der Rechtsfrage (vgl. hierzu Kokott, JZ 2006, 633). 29 4. Eine Beitragsvorenthaltung zu Lasten der portugiesischen Sozialbe-h366rden kommt nach den Feststellungen des Landgerichts gleichfalls nicht in Betracht. Angesichts des durch die Entsendebescheinigung festgestellten Ar-beitsverh344ltnisses trifft eine Beitragspflicht allein die portugiesischen Unterneh-men und ihre Organe. Dar374ber hinaus ergeben die Feststellungen des Landge-richts, dass nach Absicht der Angeklagten aus den von ihnen an die portugiesi-schen Firmen 374berwiesenen Lohnzahlungen Sozialversicherungsbeitr344ge abge-f374hrt werden sollten. Es kann daher dahinstehen, ob 247 266a StGB allein die Nichtabf374hrung von Beitr344gen aufgrund einer inl344ndischen Sozialversiche-rungspflicht betrifft oder aufgrund der Verkn374pfung der europ344ischen Sozialsys-teme auch das gesamteurop344ische Beitragsaufkommen sch374tzt. 30 - 17 - III. Der Senat hat weiterhin erwogen, ob das Landgericht - gegebenenfalls nach einem Hinweis gem344337 247 265 Abs. 1 StPO - der Frage h344tte nachgehen m374ssen, ob sich die Angeklagten aufgrund der Beantragung der Entsendebe-scheinigungen eines Beitragsbetruges nach 247 263 StGB schuldig gemacht ha-ben. Die vom Landgericht getroffenen Feststellungen legen nahe, dass die E 101-Bescheinigungen von den portugiesischen Sozialversicherungsbeh366rden infolge einer - von den Angeklagten zumindest veranlassten - T344uschung 374ber die tats344chlichen Voraussetzungen des Entsendetatbestandes ausgestellt wor-den sein k366nnten. Die Ausstellung der Bescheinigungen k366nnte in diesem Fall eine irrtumsbedingte Verf374gung darstellen, da sie aufgrund ihrer Bindungswir-kung die Erhebung h366herer Sozialversicherungsbeitr344ge in Deutschland hin-dern. 31 Eine Zur374ckverweisung der Sache zur erg344nzenden Sachaufkl344rung war gleichwohl nicht veranlasst. Unabh344ngig davon, ob die einem etwaigen Bei-tragsbetrug zugrunde liegenden Tathandlungen von der zugelassenen Anklage und damit der Kognitionspflicht des Landgerichts umfasst sind, steht einer sol-chen Pr374fung gleichfalls die Bindungswirkung der erteilten Entsendebescheini-gungen entgegen. Nach der - f374r den Senat bindenden - Auffassung des Euro-p344ischen Gerichtshofes sind die Gerichte des Gaststaates nicht befugt, die der Entsendebescheinigung zugrunde liegenden Tatsachen einer eigenst344ndigen 334berpr374fung zu unterziehen (vgl. Urteil vom 26. Januar 2006, Rs. C-2/05 Rdn. 32 f.). Die Annahme eines Beitragsbetruges widerspr344che einer solchen Bin-dung. Denn sie setzt die Bewertung voraus, dass es an den tats344chlichen Vor-aussetzungen einer Entsendung fehlt, diese dem ausl344ndischen Versicherungs-tr344ger vielmehr nur vorget344uscht wurden und die von ihm ausgestellte Beschei-nigung auf einer fehlerhaften Tatsachengrundlage beruht. 32 - 18 - Der Senat braucht vorliegend nicht zu entscheiden, welche Rechtsfolgen ein m366glicher Widerruf der erteilten E 101-Bescheinigungen durch die ausstel-lende Beh366rde h344tte, doch k366nnte bei erschlichenen Bescheinigungen Betrug zum Nachteil deutscher Sozialversicherungstr344ger nahe liegen. 33 Da mithin lediglich ein Mangel der rechtlichen W374rdigung vorliegt und weitergehende Feststellungen ausscheiden, kann der Senat in der Sache selbst entscheiden. Die Entscheidung 374ber die Verpflichtung zur Entsch344digung f374r Strafverfolgungsma337nahmen (247 8 StrEG) ist vom Landgericht zu treffen, weil Art und Umfang der entsch344digungspflichtigen Ma337nahmen ohne weitere Fest-stellungen und ohne weitere Anh366rung der Beteiligten nicht zu bestimmen sind (vgl. BGH StV 2002, 422, 423). Der Senat weist im 374brigen klarstellend darauf hin, dass die in die Gesamtstrafe gegen374ber dem Angeklagten H. gem. 247 55 StGB einbezogenen Einzelstrafen aus einer fr374heren Verurteilung von dem Freispruch nicht ber374hrt werden. Insoweit verbleibt es bei der in dem fr374heren Erkenntnis gebildeten Gesamtstrafe, deren Aufl366sung mit Aufhebung des land-gerichtlichen Urteils entfallen ist. 34 Nack Kolz Hebenstreit Elf Graf
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