ECLI:DE:BG H:2018:191218U1STR444.18.0 BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL 1 StR 444/18 vom 19. Dezember 2018 in der Strafsache gegen 1. 2. wegen Vorenthalten s und Veruntreuen s von Arbeitsentgelt u.a. - 2 - Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 1 9. Dezember 2018, an der teilgenommen haben: Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Dr. Raum , die Richter am Bundesgerichtshof Prof. Dr. Jäger, Bellay und die Richterinnen am Bundesgerichtshof Cirener, Dr. Fischer, Staatsanwältin bei m Bundesgerichtsh of als Vertreter in der Bundesanwaltschaft, Rechtsanwalt - in der Verhandlung - als Verteidiger der Angeklagten I . , Rechtsanwalt - in der Verhandlung - als Verteidiger des Angeklagten S . , Justiz obersekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle, für Recht erkannt: - 3 - D ie Revision des Angeklagten S . und die Revisionen der Staatsanwaltschaft gegen das Urteil des Landgerichts Cottbus vom 9. Januar 2018 werden verwo r- fen. Der Angeklagte hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tr a- gen. Die Kosten der Rechtsmittel der Staatsanwaltschaft und die hier durch den Angeklagten entstandenen notwe n- digen Auslagen trägt die Staatskasse. V on Rechts wegen Gründe: Das Landgericht hat die Angeklagten wegen Vorenthalten s und Veru n- treuen s von Arbeitsentgelt in 64 Fällen und die nichtrevidierende Angeklagte dar über hinaus wegen Steuerhinterziehung in acht Fällen, davon in einem Fall wegen Versuch s verurteilt . Es hat die Angeklagten jeweils zu einer Gesamtfre i- heitsstrafe von zwei Jahren verurteilt und de ren Vollstreckung zu r Bewährung ausgesetzt. Zudem hat es ein e konventionswidrige Verfahrensverzögerung festgestellt. 1 - 4 - Gegen dieses Urteil richtet sich zum einen die durch den Angeklagten eingelegte Revision , mit der er das Verfahrenshindernis der Verjährung geltend macht und die allgemeine Sachrüge erhebt. Zum an deren wendet sich die Staat s anwaltschaft mit zuungunsten beider Angeklagter eingelegten Revisi o- n en , die vom Generalbundesanwalt nicht vertreten werden, gegen das Urteil. Sie beanstandet insbesondere die Höhe der geschätzten Bruttoentgelte , auf deren Grundl age das Landgericht die nicht abgeführten Sozialversicherungsbe i- träge berechnet hat und macht lückenhafte Feststellungen zu den Steuerdeli k- ten geltend. A. Das Landgericht hat im Wesentlichen die folgenden Feststellungen und Wertungen getroffen: I . Vor enthalten und Veruntreuen von Arbeitsentgelt D ie miteinander verheirateten Angeklagten beschäftigten seit 2001 Mi t- arbeiter, die im Rahmen von Drückerkolonnen Zeitschriftenabonnements ve r- trieben. Im Zeitraum von Januar 2004 bis April 2009, also über 64 Mo nate , w a- ren es insgesamt ca. 900 Arbeitnehmer, die zunächst für das von der Angekla g- ten betriebene Einzelunternehmen Pr . (P . ) und ab dem 1. August 2006 für die von ihr als formelle Geschäftsführer in geführte M . Ltd. & Co. KG (KG) tätig waren . Der Angeklagte war von 2001 bis 2009 in den durch seine Ehefrau g e- gründeten Unternehmen tätig. Faktisch war er sowohl für die Geschäftsführung d e s Einzelunternehmen s als auch de r KG verantwortlich. Insbeso ndere den 2 3 4 5 - 5 - Mitarbeitern gegenüber trat er als maßgeblicher Entscheidungsträger und als Vorgesetzter in Erscheinung. Er gab seiner Ehefrau Weisungen, die sie befol g- t e. Auch nach der Trennung der Eheleute im Jahr 2007 blieb es dabei, dass der Angeklagte die G eschäfte verantwortlich führte. Für ihre Tätigkeit wurden die Werber von den Kolonnenführern aufgeteilt und mittels Sammeltransporten an ihre Einsatzorte gebracht. Die Werber hatten keine Möglichkeit, an anderen als den vorgegebenen Standorten tätig zu we r- den. Der Angeklagte überprüfte die Zusammensetzung der Teams und änderte diese nach seinen Wünschen. Er überwachte die vorgegebenen Arbeitszeiten, kontrollierte die Menge der abgeschlossenen Verträge und die Auszahlung der sogenannten Provision. Für den Zeitraum Januar 2004 bis April 2009 meldeten die Angeklagte n die 900 Beschäftigten , die als Arbeitnehmer bei ihnen tätig waren , weder soz i- alversi c herungsrechtlich an , noch führten sie Sozialversicherungsabgaben für sie ab. Vielmehr suggerierten sie ihn en , selbständige Handelsvertreter zu sein . Das Einzelunternehmen hatte seinen Geschäftssitz zunächst in C . . In 2004 wurde der Sitz nach F . , sodann vom 1. März 2007 bis 1. F ebruar 2010 nach W . und ab dem 1. Februar 2010 nach Lauchhammer verlegt. Noch i m Juli 2008 erfolgte eine Gewerbeanmeldung für die P . . Die am 31. Juli 2006 gegründete KG hatte ihren Sitz ebenfalls i n L . . Die Tätigkeit der KG wurde im April 2009 eingestellt, da die KG in wirtschaftlichen Schwierigkeiten war. Die Eröffnung eines Insolvenzverfa h- rens wurde durch Beschluss des A mtsgerichts Cottbus vom 7. September 2011 mangels Masse eingestellt; die Gesellschaft wurde von Amts wegen am 5. Juli 2012 aus dem Handelsregister gelöscht. 6 7 8 - 6 - II. Steuerhinterziehung Die Angeklagte machte in den Umsatzsteuervoranmeldungen für Januar 2009 bis März 2009, den Quartalsanmeldungen für das II. und III. Quartal 2009 sowie in der Umsatzsteuerjahreserklärung 2007 und 2008 auf Veranlassung de s Angeklagten unberechtigt Vorsteueransprüche für die KG aus Scheinrec h- nungen der nicht als Unternehmer tätigen Werber geltend . D ie Umsatzsteuer - vor anmeldung für das IV. Quartal 2009 reicht e sie nicht ein . Für d ies en V or a n- meldungs zeitraum standen ihr bere chtigte Vorsteueransprüche zu. Die abg e- geben en Voranmeldungen und die Umsatzsteuerjahreserklärung 2008 enthie l- ten jeweils eine Zahllast. Die aus der falsche n Umsatzsteuerjahreserklärung 2007 resultierende Erstattung setzte das Finanzamt nicht mehr fest. Es en t- stand ein Gesamt steuer schaden von knapp 500.000 Euro. B . Die Revision des Angeklagten I. Ein Verfahrenshindernis liegt nicht vor; Verfolgungsverjährung ist insb e- sondere für die im Zusammenhang mit dem Einzelunternehmen P . begange - nen Taten d es Veruntreuen s und Vorenthalten s von Arbeitsentgelt nach § 266a StGB durch den Angeklagten nicht eingetreten. 1. Nach § 78a Satz 1 StGB beginnt d ie Verfolgungsverjährung sobald die Tat beendet ist. Nach gefestigter Rechtsprechung von der abzuweichen der vorliegende Fall keinen Anlass gibt tritt bei Taten nach § 266a Abs. 1 StGB als echtem Unterlassun g sdelikt Beendigung erst ein, wenn die Beitragspflicht 9 10 11 - 7 - erloschen ist (vgl. nur BGH, Beschluss vom 7. März 2012 1 StR 662/11, wistra 2012, 235 Rn. 4 ; Fischer, StGB, 66. Aufl., § 78a Rn. 14 und § 266a Rn. 18a) , sei es durch Beitragsentrichtung, sei es durch Wegfall des Beitrag s- schuldners (vgl. BGH, Beschluss vom 7. März 2012 1 StR 662/11, NZWiSt 2013, 64 mwN) oder durch das Ausscheiden des Täters aus d er Vertreterste l- lung (MüKoStGB/Radtke StGB, 3 . Aufl., § 266a Rn. 116). Nach den vom Landgericht getroffenen Feststellungen, wonach die A n- geklagten die Beitragspflichten für das Unternehmen P . im Zeitraum Januar 2004 bis Juli 2006 nicht erfüllt ha ben, waren die Taten zum jeweiligen Fälli g- keitszeitpunkt zwar vollendet , allerdings nicht beendet. a) Die Angeklagte hatte weder die Beiträge geleistet noch waren diese verjährt (§ 25 Abs. 1 S atz 2 SGB IV). An ihrer Stellung als Beitragsschuldner hat s ich auch dadurch nichts geändert, dass ab August 2006 nicht mehr die Angeklagte im Rahmen der P . die Arbeitnehmer beschäftigt hatte, sondern die von beiden Angeklagten geführte KG. Die Beitragspflicht einer natürlichen Person erlischt, wenn kein and erer Grund (Zahlung, Verjährung) vorliegt, erst mit dem Tod der natürlichen Person (vgl. Thul in Müller - Gugenberger, Wir t- schaftsstrafrecht, 6. Aufl., A. Beitragsvorenthaltung Rn. 278; Hüls/Reichling, StraF o 2011, 30 5 f. ). Es ist unerheblich, wann die gewer bliche Tätigkeit des Einzelunternehmens eingestellt wird. Denn das Einzelunternehmen ist nicht der Arbeitgeber nach § 266a Abs. 1 StGB, da diesem die eigenständige Rechtspe r- sönlichkeit fehlt. b ) Auch ein Wegfall einer Vertreterstellung nach § 14 StGB de s Ang e- klagten und eine damit einhergehende Tatbeendigung kommt nicht in Betracht. Vertreter ist nach § 14 Abs. 2 Satz 1 StGB u.a. derjenige , der von dem Inhaber eines Betriebes bzw. Unternehmens oder sonst dazu befugt ist, den Betrieb 12 13 14 - 8 - ganz oder zum Teil zu leiten. Für einen Vertreter in diesem Sinne beginnt die Verjährungsfrist, sobald seine Pflicht zu handeln , entfällt (BGH, Urteil vom 4. April 1979 3 StR 488/78, BGHSt 28, 371 , 380 ; MüKoStGB/Radtke StGB, 3 . Aufl., § 266a Rn. 116). Dies ist der Fall, soba ld seine Vertreterstellung endet. aa) Das Einzelunternehmen hat ausweislich der Feststellungen jedenfalls bis Februar 2010 bestanden . Dass das Einzelunternehmen noch aktiv war, wird belegt durch die noch nach 2006 erfolgten mehrfachen Sitzverlegungen d es Unternehmens, zuletzt im Februar 2010 nach L . , an den Sitz der Betriebsstätte der KG, und die im Juli 2008 erfolgte Gewerbeanmeldung. bb) Der Angeklagte war jedenfalls bis zum Ende des Tatzeitraums im April 2009 in den Unternehmen sein er Ehefrau , mithin auch für die P . tätig. Er war ihr Vertreter und damit auch der des Einzelunternehmens. Dies ist aus dem Gesamtzusammenhang der Urteilsgründe ausreichend zu entnehmen. Die Funktion des Angeklagten und sein geschäftliches Verh ältnis zu se i- ner Ehefrau waren bis zum Ende des Tatzeitraums im April 2009 unverändert. Demnach war die Ehefrau zwar formell als Inhaber in der P . verantwortlich, sie hatte aber die Vertretung von Beginn der Geschäftstätigkeit an auf den A n- geklagten ü bertragen. Hierzu gehör t e n auch die Anmeldung der Arbeitnehmer und die Beitragsentrichtung der Sozialversicherungsbeiträge. Die a ngeklagte Ehefrau hatte sowohl die P . als auch die KG einzig auf Veranlassung des Angeklagten gegründet. Die P . war aus dem ehemaligen Geschäft des Va - ters des Angeklagten entstanden. Der Angeklagte traf die maßgeblichen En t- scheidungen und gab Anweisungen , die seine Ehefrau auch tatsächlich au s- führte. Sie selbst war im Tatzeitraum noch als Werberin tätig. Sie erhielt aus ihren eigenen Unternehmen also der P . und der KG einen wöchentl ichen Verdienst als Werberin in Höhe von 200 Euro bis 250 Euro. Zusätzlich zahlte 15 16 17 - 9 - der Angeklagte ihr jährlich ein Weihnachtsgeld in Höhe von 1.000 Euro aus , was er allerdings nach der Trennung auf ca. 200 bis 300 Euro reduzierte . Es ist daher aus zuschließen , dass der Angeklagte seine Vertretungsmacht für das Einzelunternehmen nach Juli 2006 nicht mehr ausgeübt hat oder ihm diese von seiner Ehefrau entzogen worden ist . 2. Die mit Bekanntgabe des Ermittlungsverfahren s gegenüber dem A n- geklagten am 28. September 2011 (§ 78c Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 StGB ) , mit Ankl a- geerhebung am 19. Januar 2015 (§ 78c Abs. 1 Satz 1 Nr. 6 StGB) und mit E r- öffnung des Hauptverfahrens am 16. Januar 2017 unterb rochene Verjährung s- frist war also zum Zeitpunkt des Erlasses des erstinstanzlichen Urteils am 9. Januar 2018, auch unter Berücksichtigung der Frist des § 78c Abs. 3 StGB , noch nicht abgelaufen . II. 1. Die Überprüfung des Urteils auf di e Revision des An geklagten hat im S chuldsp ruch in den Fällen 1. 64. der Urteilsgründe wegen Vorenthalten s und Veruntreuens von Arbeitsentgelt k einen Rechtsfehler zu seinem Nachteil erg e- ben. Sowohl die Verantwortlichkeit des Angeklagten als faktischer Geschäft s- führer für beide Unternehmen als auch die Arbeit gebereigenschaft ist aufgrund rechtsfehlerfreier Beweiswürdigung und unter Zugrundelegung zutreffender rechtlicher Maßstäbe (vgl. BGH, Beschlüsse vom 7. Dezember 2016 1 StR 185/16 , wistra 2017, 321 Rn. 15; vom 13. Okt ober 2016 3 StR 352/16 , wistra 2017, 64, 65 und vom 5. Juli 2018 1 StR 111/18 Rn. 12 ) festgestellt worden. 2. Auch der Strafausspruch hält rechtlicher Nachprüfung stand. Insb e- sondere hat d as Landgericht den Schuldumfang rechtsfehlerfrei bestimmt. 18 19 20 - 10 - Dem Tatgericht obliegt es nach ständiger Rechtsprechung, die geschu l- deten Beiträge für die jeweiligen Fälligkeitszeitpunkte gesondert nach A n- zahl, Beschäftigungszeiten, Löhnen der Arbeitnehmer und der Höhe des Be i- tragssatzes der örtlich zuständigen Krankenkasse festzustellen, um eine revis i- onsgerichtliche Nachprüfung zu ermöglichen (BGH, Beschlüsse vom 4. März 1993 1 StR 16/93 , StV 1993, 364 ; vom 20. April 2016 1 StR 1/16 , NStZ 2017, 352, 353 und vom 5. Juli 2018 1 StR 111/18 Rn. 12; Urteil vo m 20. März 1996 2 StR 4/96, NStZ 1996, 543; MüKo StGB/ Radtke StGB , 3 . Aufl., § 266a Rn. 61, 133), weil die Höhe der geschuldeten Beiträge auf der Grundl a- ge des Arbeitsentgelts nach den Beitragssätzen der jeweiligen Krankenkassen sowie den gesetzlich gereg elten Beitragssätzen der Renten - , Arbeitslosen - und Pflegeversicherung zu berechnen ist (BGH, Urteil vom 11. August 2010 1 StR 199/10, NStZ - RR 2010, 376). Falls solche Feststellungen im Einzelfall nicht möglich sind, kann die Höhe der vorenthaltenen Beit räge auf Grundlage der tatsächlichen Umstände geschätzt werden (BGH, Beschluss vom 10. November 2009 1 StR 283/09, NStZ 2010, 635 Rn. 4 ff. ; MüKo StGB /Radtke StGB, 3 . Aufl., § 266a Rn. 136 f. ). Danach durfte das Landgericht die Höhe der vorenthaltenen Beiträge schätzen. Die Grundlagen dieser Schätzung hat es nachvollziehbar dargelegt , indem es das ausgezahlte Nettoarbeitsentgelt für jeden einzelnen Arbeitnehmer anhand der festgestellten Provisionszahlungen über die abgeschlossenen Abonnements festgeste llt und tabellarisch aufgeführt hat . Dabei hat es sich rechtsfehlerfrei an den günstigsten Beitragssätzen orientiert, um einen als e r- wiesen angesehenen Mindestschuldumfang (§ 261 StPO; vgl. BGH, Beschl ü s- s e vom 20. Dezember 2016 1 StR 505/16 , StraFo 2017, 254, 256 ; vom 6. April 2016 1 StR 523/15 , NStZ 2016, 728 , 729 und vom 10. November 2009 1 StR 283/09, NStZ 2010, 635 Rn. 8 ) feststellen zu können . 21 22 - 11 - Zwar hat es der Hochrechnung des Nettoen t gelt s auf das Bruttoentgelt nach § 14 Abs. 2 S atz 2 SGB IV (vgl. hierzu BGH, Beschlüsse vom 20. April 2016 1 StR 1/16, NStZ 2017, 352 , 353 und vom 6. April 2016 1 StR 523/15 , wistra 2016, 363 Rn. 18 ff. ) die unzutreffende Annahme zugrunde gelegt, dass die Abzüge vom Bruttoarbeitslohn, nämlich Lohnsteuer, Soli daritätszuschlag, ggf. Kirchensteuer und Sozialversicherungsabgaben, in der Steuerklasse VI immer 40 % betragen. Der Senat kann aber anhand der mitgeteilten Berec h- nungsgrundlagen hier ausschließen, dass eine Neuberechnung des Bruttoen t- gelts für den jeweili gen Arbeitnehmer pro Monat ein en Schadensbetrag erg e- ben hätte, der zu einer maßgeblichen Veränderung des Schuldgehalts der T a- ten und zu einer abweichend en Strafzumessung durch das Landgericht geführt hätte. C . Die Revisionen der Staatsanwaltschaft I. Auch d ie zulasten beider Angeklagter eingelegte n Revision en der S taats - anwaltschaft wegen der Verurteilung wegen des Vorenthaltens und Veruntre u- ens von Sozialversicherungsabgaben haben aus d en oben ausgeführten Grü n- den keinen Erfolg. 23 24 - 12 - II. Die Revision der Staatsanwaltschaft im Hinblick auf die Verurteilung der Angeklagten wegen Steuerhinterziehung ist unbegründet. 1. D ie Feststellungen des Landgerichts tragen eine Verurteilung der A n- geklagten wegen Steuerhinterziehung aus dem vom Generalbundesanwal t schon in seiner Antragsschrift ausgeführten Gründen . Soweit eine Verurteilung nach § 370 Abs. 1 Nr. 1 AO erfolgt ist (Fälle 1. 4., 6. 8. der Urteilsgründe ) , hat das Landgericht das Abgabedatum, die Höhe der Vorsteuer aus den Scheinrechnungen sowie di e Tatsache, ob eine zustimmungsbedürftige Anme l- dung vorlag (vgl. § 168 S. 2 AO) festgestellt. Hinsichtlich der Tat nach § 370 Abs. 1 Nr. 2 AO werden die Abgabefrist, der Umsatzsteuerschaden und die b e- rechtigten Vorsteueransprüche (§ 15 UStG) festgestellt. D ie Höhe des Steue r- satzes , deren A ngabe die Revision vermisst, ergibt sich im v erfahrensgege n- ständlichen Zeitraum bereits aus dem Gesetz (§ 12 Abs. 1 UStG). 2. Auch die Strafzumessung ist ohne Rechtsfehler. Das Landgericht hat in allen Fällen den Regel strafrahmen des § 370 Abs. 1 AO angewendet. Soweit ein e Hinterziehung von über 50.000 Euro zu berücksichtigen war, ist es zwar von der Verwirklichung des Regelbeispiels des § 370 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 AO ausgegangen, hat aber die Indizwirkung wegen mildernde r Umstände als en t- kräftet angesehen. Für den Versuchsfall hat es den Strafrahmen gemäß § 23 Abs. 2, § 49 Abs. 1 StGB gemildert. Insbesondere die Nichtannahme besonders schwerer Fälle ist revision s- rechtlich nicht zu beanstanden. Das Landgericht ist zutr effend vom Vorliegen der tatbestandsähnlichen Voraussetzungen des § 370 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 AO ausgegangen. Es hat zudem bedacht, dass durch das Vorliegen der Vorausse t- zungen eines Regelbeispiels nur indiziert wird, dass es sich um einen beso n- 25 26 27 28 - 13 - ders schweren Fall handelt und die se Indizwirkung im Einzelfall entfallen kann. Die Erschwernis - und Milderungsgründe auf diese Weise nach pflichtgemäßem Ermessen gegeneinander abzuwägen, ist Sache des Tat ge richts ( vgl. BGH, Urteil vom 5. September 2017 1 StR 365/16 , wistra 2018, 224 Rn. 19 ff. mwN). Dem ist das Landgericht im Rahmen der gebotenen umfassenden G e- samtbetrachtung nachgekommen. 3. Soweit die Revision vertritt, dass das Landgericht im Fall 5 der Urteil s- gründe den Vorsteueranspruch bei der Schadensfests tellung berücksichtigt h a- be , entspricht dies nicht den Urteilsfeststellungen. Das Landgericht berücksic h- tigt den Vorsteuervergütungsanspruch tatsächlich erst im Rahmen der Strafz u- messung, nämlich bei der Gesamtwürdigung, ob die Indizwirkung entkräftet wird . Es kann daher offen bleiben, ob die Voraussetzungen der geänderte n Rechtsprechung des Senats vorliegen, wonach de r Vorsteuervergütungsa n- spruch insoweit bereits beim Schuldumfang zu berücksichtigen ist , als ein wir t- schaftlicher Zusammenhang zwischen Einga ngs - und Ausgangsumsatz best eht ( vgl. BGH, Urteil vom 13. September 2018 1 StR 642/17 , NJW 2019, 165 Rn. 16 ff. ). Vorliegend kann der Senat jedenfalls ausschließen, dass sich die nur auf Strafzumessungsebene erfolgte Berücksichtigung des wirtschaftlichen Schaden s nachteilhaft (vgl. § 301 StPO ) für die Angeklagte aus ge wirkt hat , da 29 - 14 - das Landgericht das Vorliegen eines besonders schweren Falles abgelehnt und die Höhe des tatsächlich geringeren Steuerschadens im Rahmen der Strafz u- messung umfassend berücksich tigt hat . Raum Jäger Bellay Cirener Fischer
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