BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 1 StR 447/05 vom 9. November 2005 in der Strafsache gegen Nachschlagewerk: ja BGHSt: ja Ver366ffentlichung: ja _________________________ StPO 247247 136 Abs. 1 Satz 2, 163a Abs. 4 Satz 2; Art. 20 Abs. 3 i.V.m. Art. 2 Abs. 1 GG Der in der ersten Hauptverhandlung unterlassene oder versp344tete Widerspruch wegen Verletzung der 247247 136 Abs. 1 Satz 2, 163a Abs. 4 Satz 2 StPO oder sonstiger Belehrungspflichten aus dem Grundsatz des fairen Verfahrens kann nach Zur374ckverweisung der Sache durch das Revisionsgericht in der neuen Hauptverhandlung nicht mehr geltend gemacht werden. BGH, Beschluss vom 9. November 2005 - 1 StR 447/05 - LG Baden-Baden wegen Mordes - 2 - - 3 - Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 9. November 2005 beschlos-sen: Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts Baden-Baden vom 10. Juni 2005 wird als unbegr374ndet verworfen, da die Nachpr374fung des Urteils auf Grund der Revisionsrechtferti-gung keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben hat (247 349 Abs. 2 StPO). Der Beschwerdef374hrer hat die Kosten des Rechtsmittels und die den Nebenkl344gern im Revisionsverfahren entstandenen notwendi-gen Auslagen zu tragen. Gr374nde: Zu der Verfahrensr374ge, die die Verwertbarkeit der polizeilichen Beschul-digtenvernehmung vom 16. September 2003 in Abwesenheit des bestellten Verteidigers und ohne Dolmetscher betrifft, bemerkt der Senat: I. Dieser R374ge liegt folgendes Verfahrensgeschehen zugrunde: Am 15. September 2003 wurde der Angeklagte, italienischer Staatsan-geh366riger, der mehr als 30 Jahre in Deutschland gelebt hatte, aus spanischer Auslieferungshaft an die Bundesrepublik Deutschland ausgeliefert. Zuvor war ihm bereits ein Pflichtverteidiger bestellt worden. Termin zur Verk374ndung des Haftbefehls wurde bestimmt auf den 16. September 2003, 13.30 Uhr. Die - 4 - Staatsanwaltschaft setzte den Verteidiger und die f374r die Vorf374hrung des Be-schuldigten zust344ndige Kriminalpolizei vom Termin in Kenntnis. Ein Dolmet-scher wurde vom Ermittlungsrichter geladen. Vor dem Haftrichtertermin erkl344rte sich der Angeklagte um 12.55 Uhr ge-gen374ber KHK K. nach ordnungsgem344337er Belehrung zur Aussage ohne Hinzuziehung eines Verteidigers bereit. Dem Vernehmungsbeamten war die Bestellung eines Pflichtverteidigers nicht bekannt. Auch der Beschuldigte wuss-te davon nichts. Er gab eine gest344ndige Einlassung ab und erkl344rte, er sei der deutschen Sprache m344chtig. Um 13.30 Uhr benachrichtigte der Haftrichter den zust344ndigen Staatsan-walt, dass die Haftbefehlser366ffnung sich verz366gere, weil der Beschuldigte vor der Kriminalpolizei ein Gest344ndnis ablege. Der Staatsanwalt unterrichtete den Verteidiger entsprechend. Die polizeiliche Beschuldigtenvernehmung endete um 13.50 Uhr. Beim Haftrichter sagte der Beschuldigte in Anwesenheit des Ver-teidigers und eines Dolmetschers nicht zur Sache aus. Mit Schriftsatz vom 18. September 2003 beanstandete der damalige Pflichtverteidiger gegen374ber der Staatsanwaltschaft die polizeiliche Beschuldigtenvernehmung vom 16. Septem-ber 2003 wegen der fehlenden Anwesenheit von Verteidiger sowie Dolmet-scher, r374gte einen Versto337 gegen den Grundsatz des fairen Verfahrens und machte ein Verwertungsverbot geltend. Der Angeklagte lie337 in der ersten Hauptverhandlung vor dem Schwurge-richt die Angaben aus der betreffenden Beschuldigtenvernehmung 374ber seinen Verteidiger im Kern best344tigen und als seine Einlassung in Anwesenheit eines Dolmetschers vortragen. Ein Widerspruch gegen die Verwertung der Beschul-digtenvernehmung wurde in der Hauptverhandlung nicht mehr erhoben. - 5 - Das Schwurgericht verurteilte den Angeklagten wegen Totschlags. Auf die Revision der Staatsanwaltschaft, die die Verurteilung wegen Mordes in der Begehungsform der Heimt374cke erstrebte, wurde das erstinstanzliche Urteil mit den Feststellungen aufgehoben. In der zweiten Hauptverhandlung hat der Angeklagte sich abweichend von seinen fr374heren Angaben in zwei unterschiedlichen Versionen eingelassen. Seinen fr374heren Verteidiger hat er von der Schweigepflicht nicht entbunden. Der Verwertung der Beschuldigtenvernehmung wurde in der zweiten Hauptver-handlung widersprochen. Die Einlassung des Angeklagten aus der ersten Hauptverhandlung wurde durch die Vernehmung des damaligen Vorsitzenden eingef374hrt. Der Angeklagte wurde wegen eines heimt374ckisch begangenen Mor-des verurteilt. Im neuen erstinstanzlichen Urteil hat sich das Schwurgericht dem Wortlaut nach "erg344nzend" auf die Beschuldigtenvernehmung gest374tzt. II. Die von der Revision auf 247 163a Abs. 4 Satz 2 i.V.m. 247 136 Abs. 1 Satz 2 StPO gest374tzte Verfahrensr374ge hat keinen Erfolg. 1. Grunds344tzlich ist dem Beschuldigten vor seiner polizeilichen Verneh-mung mitzuteilen, dass ihm bereits ein Verteidiger bestellt worden ist (BGH NStZ 1997, 502). Ob hier in dem Unterlassen der Mitteilung ein Versto337 gegen den Grundsatz des fairen Verfahrens zu sehen ist, der ein Verwertungsverbot nach sich ziehen k366nnte, kann der Senat offen lassen. Entgegen der oben zi-tierten Entscheidung ist dem Beschuldigten die Verteidigerbestellung hier nicht bewusst vorenthalten worden. Der Vernehmungsbeamte hatte keine Kenntnis davon. Der Staatsanwalt erfuhr von der polizeilichen Vernehmung erst, nach-dem diese schon fortgeschritten war. Ob zu dem Zeitpunkt f374r ihn noch Unter-richtungsm366glichkeiten bestanden, ist nicht gekl344rt. - 6 - 2. Der Angeklagte kann sich hier auf einen Versto337 gegen Grunds344tze des fairen Verfahrens schon deshalb nicht berufen, weil er in der ersten Haupt-verhandlung 374ber seinen Instanzverteidiger, der noch im Ermittlungsverfahren Widerspruch erhoben hatte, die Angaben aus der Beschuldigtenvernehmung im Kern best344tigen lie337 und das Tatgeschehen erneut in Anwesenheit eines Dol-metschers einr344umte (vgl. BGH, Beschluss vom 29. Januar 2003 - 5 StR 475/02). Das Unterlassen des Hinweises im Ermittlungsverfahren ist dadurch jedenfalls geheilt (BGHSt 22, 129; 27, 355, 359). Die Revision tr344gt zudem sowohl die Best344tigung der Angaben aus der Beschuldigtenvernehmung 374ber den damaligen Verteidiger in der ersten Haupt-verhandlung als auch dessen Widerspruch im Ermittlungsverfahren nicht vor. Soweit eine Wiederholung des Widerspruchs in der ersten Hauptverhandlung nicht mehr erfolgte, ist ein Verteidigerverschulden nach einer best344tigenden Einlassung in der Hauptverhandlung nicht ersichtlich. 3. Generell ist der Verwertung einer Aussage, die unter Versto337 gegen die Verfahrensgrunds344tze der 247247 136 Abs. 1 Satz 2, 163a Abs. 4 Satz 2 StPO (Schweigerecht sowie Recht zur Verteidigerkonsultation) oder sonstige Beleh-rungspflichten aus dem Grundsatz des fairen Verfahren nach Art. 20 Abs. 3 i.V.m. Art. 2 Abs. 1 GG im Ermittlungsverfahren erlangt worden ist, bis zu dem in 247 257 StPO genannten Zeitpunkt zu widersprechen (vgl. zur Widerspruchsl366-sung BGHSt 38, 214; 42, 15, 22; BGH NStZ 1997, 502). Die Frage, ob der un-terlassene oder versp344tete Widerspruch in der ersten Hauptverhandlung nach Zur374ckverweisung der Sache durch das Revisionsgericht in der neuen Haupt-verhandlung nicht mehr geltend gemacht werden kann (so BayObLG NStZ 1997, 99; OLG Celle StV 1997, 68; OLG Oldenburg StV 1996, 416; Meyer-Go337ner, StPO 48. Aufl. 247 136 Rdn. 25; Boujong in KK StPO 5. Aufl. 247 136 Rdn. 28; ebenso f374r das Berufungsverfahren OLG Stuttgart NStZ 1997, 405), - 7 - ist, soweit ersichtlich, durch den Bundesgerichtshof noch nicht entschieden. Der Senat teilt die auch vom Generalbundesanwalt vertretene Auffassung, dass in einem solchen Fall die R374ge pr344kludiert ist. Die Nichtaus374bung des Wider-spruchsrechts innerhalb der Frist f374hrt in den genannten F344llen zum endg374lti-gen Rechtsverlust. Dies ergibt sich daraus, dass es sich um ein prozessuales Gestaltungsrecht handelt, das nicht auf einen bestimmten Verfahrensabschnitt beschr344nkt ist. Das Ermittlungsverfahren bildet die Grundlage f374r das gesamte folgende gerichtliche Verfahren, auch nach Aufhebung des ersten Urteils und Zur374ckverweisung der Sache durch das Revisionsgericht. Der Angeklagte muss sich an einer nicht widersprochenen Einlassung aus dem Ermittlungsverfahren festhalten lassen. Deren Bestand kann nicht seiner Dispositionsfreiheit unterlie-gen, was schon im Fall einer Teilaufhebung des ersten Urteils deutlich wird. Der Angeklagte hat sich hier in der neuen Hauptverhandlung mit einem neuen Verteidiger einer anderen Verteidigungsstrategie bedient und sich nicht nur abweichend zur fr374heren Hauptverhandlung, sondern auch in der neuen Hauptverhandlung wechselnd eingelassen. Dies zeigt bereits die Notwendigkeit der Bindungswirkung an eine einmal getroffene Entscheidung bzw. an den ein-getretenen Rechtszustand. Der fr374here Verteidiger unterliegt der Schweige-pflicht. Es entspricht der besonderen Verantwortung eines Verteidigers und sei-ner F344higkeit, M344ngel beim Zustandekommen einer Einlassung im Ermittlungs-verfahren aufzudecken und zu erkennen, ob die Berufung auf ein etwa daraus resultierendes Verwertungsverbot einer sinnvollen Verteidigung dient (vgl. BGHSt 38, 214, 226). Deshalb wird der Angeklagte durch die Bindung an die Verwertbarkeit seiner unwidersprochen eingef374hrten und ber374cksichtigten An-gaben aus dem Ermittlungsverfahren in seinen Verteidigungsrechten nicht be-schr344nkt. - 8 - 4. Der Senat kann offen lassen, ob das Urteil auf den Angaben aus der beanstandeten Beschuldigtenvernehmung, die dem Wortlaut nach zwar "erg344n-zend" herangezogen wurde und "mit den 374brigen Erkenntnissen der Beweisauf-nahme in Einklang" steht, 374berhaupt beruht. Nack Wahl Boetticher Schluckebier Elf
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