BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 1 StR 454/06 vom 8. November 2006 gegen wegen bewaffneten Handeltreibens mit Bet344ubungsmitteln in nicht geringer Menge - 2 - Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 8. November 2006 gem344337 247 349 Abs. 2 und 4 StPO beschlossen: 1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts M374nchen I vom 26. April 2006 a) im Fall II. 4 der Urteilsgr374nde mit den Feststellungen, b) im Ausspruch 374ber die Gesamtstrafe aufgehoben. 2. Die weitergehende Revision des Angeklagten wird verworfen. 3. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zur374ckverwiesen. Gr374nde: Das Landgericht hat den Angeklagten wegen unerlaubten Handeltreibens mit Bet344ubungsmitteln in drei F344llen, jeweils in Tateinheit mit unerlaubtem Er-werb von Bet344ubungsmitteln (F344lle II. 1 bis 3) sowie wegen bewaffneten Han-deltreibens mit Bet344ubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit un-erlaubtem Besitz von Bet344ubungsmitteln in nicht geringer Menge (Fall II. 4) zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und acht Monaten verurteilt. Ge-gen dieses Urteil wendet sich der Angeklagte mit seiner auf eine Verfahrensr374-ge und die Sachr374ge gest374tzten Revision. Die Revision des Angeklagten f374hrt zur Aufhebung der Verurteilung im Fall II. 4 und des Ausspruchs 374ber die Ge-samtstrafe; im 334brigen ist sie unbegr374ndet. 1 - 3 - I. Die Verfahrensbeschwerde, mit der die Revision r374gt, das Landgericht habe eine vom Angeklagten zum Fall II. 4 ohne Belehrung 374ber sein Schwei-gerecht gemachte Aussage zu einer sichergestellten Gaspistole verwertet (Ver-sto337 gegen 247 136 Abs. 1 Satz 2 i.V.m. 247 163a Abs. 4 Satz 2 StPO), hat Erfolg. 2 1. Der R374ge liegt folgender Verfahrensablauf zugrunde: 3 Im Rahmen einer Wohnungsdurchsuchung wurde im Zimmer des Ange-klagten in einem Schuhkarton eine gr366337ere Menge Marihuana gefunden. In Griffweite zum Schuhkarton wurde dar374ber hinaus in einer Schachtel, die sich in der unteren Schublade des Nachtk344stchens befand, eine funktionst374chtige Gaspistole sichergestellt. Die Waffe war zwar ungeladen, es befanden sich je-doch in der Schachtel auch zu der Waffe passende Pfefferkartuschen, mit de-nen die Waffe jederzeit h344tte geladen werden k366nnen. 4 Der Angeklagte hat in der Hauptverhandlung das Drogengesch344ft im Fall II. 4 ebenso einger344umt wie in den F344llen II. 1 bis 3. Zu der gefundenen Gaspis-tole hat er sich dahin eingelassen, er habe nicht gewusst, dass sie sich im Nachtk344stchen befunden habe. Das Nachtk344stchen sei von seiner Schwester ein paar Tage vor seiner Festnahme aus einer Kammer im Dachgescho337 auf seine Bitte hin in sein Zimmer getragen worden, um dort den Wecker abzustel-len. Er habe nie hineingeschaut. Die Strafkammer hat diese Einlassung durch die glaubhaften Angaben der Polizeibeamten M. , W. und K. als widerlegt angesehen. Der Zeuge M. hat ausgesagt, der bei der Durchsu-chung anwesende Vater des Angeklagten habe nach Auffinden der Gaspistole ge344u337ert, diese sei ein Erbst374ck und er sei verwundert, wie die Waffe in das 5 - 4 - Zimmer seines Sohnes gelangt sei. Der Angeklagte habe 204sinngem344337 geant-wortet, er habe sie eine Woche zuvor geholt223. Diese Aussage des Angeklagten haben die Polizeibeamten K. und W. best344tigt. Der Verteidiger hat der Verwertung dieser 304u337erung des Angeklagten widersprochen, weil der Angeklagte zu Beginn der Ermittlungshandlungen nicht - wie nach 247 136 Abs. 1 Satz 2 StPO vorgeschrieben 226 belehrt worden sei. Die Strafkammer hat die drei Polizeibeamten dazu vernommen, ob eine Belehrung erfolgt sei. Dazu gab der Zeuge M. an, er habe den Angeklagten 204sp344tes-tens bei der [anschlie337enden] Durchsuchung seiner Person, als in seiner Ho-sentasche 4,76 g Marihuana aufgefunden wurden, belehrt. Ob er ihn zuvor be-lehrt habe, k366nne er nicht mehr sagen223. Der Polizeibeamte K. sagte aus, er selbst habe den Angeklagten nicht belehrt, 204er vermute, dass eine Belehrung durch POM M. erfolgte. Wo diese stattgefunden hat, k366nne er nicht mehr sagen223. Der Polizeibeamte W. gab an, 204keine Angaben dar374ber machen zu k366nnen, ob der Angeklagte belehrt worden sei223. 6 Die Strafkammer hat die Aussage des Angeklagten verwertet. Da sich nicht kl344ren lasse, ob vor seiner Aussage zu der Gaspistole durch die Beamten eine Belehrung erfolgt sei, d374rfe nach den Grunds344tzen aus BGHSt 38, 214, 224 der Inhalt der Einlassung verwertet werden. Dem Angeklagten k366nne die Waffe aufgrund der Bekundungen der Polizeibeamten im Sinne eines bewaffne-ten Handeltreibens mit Bet344ubungsmitteln zugerechnet werden. 7 2. Die freibeweisliche W374rdigung der Strafkammer zu dem Vorliegen der Belehrung ist nicht tragf344hig. Im Ausgangspunkt zutreffend hat die Strafkammer durch die Vernehmung der drei Polizeibeamten zu kl344ren versucht, ob die in 247 136 Abs. 1 Satz 2 StPO bezeichnete Belehrung erteilt worden ist oder ob es 8 - 5 - Hinweise daf374r gibt, dass die Belehrung vers344umt worden ist. Die vom Landge-richt mitgeteilten Bekundungen der Polizeibeamten legen nahe, dass keiner der Beamten eine konkrete Erinnerung daran hatte, ob die vorgeschriebene Beleh-rung vor der Einlassung des Angeklagten zu der Gaspistole erfolgt ist. Anders als in den F344llen in BGHSt 38, 214, 224 und BGH NStZ 1997, 609, in denen es jedenfalls Hinweise f374r eine erfolgte Belehrung gab, die sich nicht n344her aufkl344ren lie337en, gibt es hier aufgrund der Aussagen der Polizeibe-amten keine Anhaltspunkte f374r eine Belehrung. Es ist auch nicht festgestellt, dass einer der Polizeibeamten, den Richtlinien f374r das Straf- und Bu337geldver-fahren (Nr. 45 Abs. 1 RiStBV) entsprechend, eine Belehrung aktenkundig ge-macht hat. Liegen somit keine hinreichend verl344sslichen Anhaltspunkte f374r eine erfolgte Belehrung vor, und kommt hinzu, dass ein Aktenvermerk im Sinne von Nr. 45 Abs. 1 RiStBV nicht gefertigt wurde, so d374rfen 304u337erungen, die der Be-schuldigte in dieser Vernehmung gemacht hat, nicht verwertet werden. 9 3. Auf diesem Verfahrensfehler beruht die Verurteilung im Fall II. 4 der Urteilsgr374nde; er erfasst auch die tateinheitliche Verurteilung wegen unerlaub-ten Besitzes von Bet344ubungsmitteln in nicht geringer Menge. Der Senat sieht davon ab, hinsichtlich des Schuldspruchs auf unerlaubtes Handeltreiben mit Bet344ubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit unerlaubtem Besitz von Bet344ubungsmitteln in nicht geringer Menge durchzuentscheiden. Mit der Aufhebung der Verurteilung im Fall II. 4 entf344llt auch die Gesamtstrafe. Zur Strafzumessung weist der Senat auf Folgendes hin: Sollte die neu zur Ent-scheidung berufene Strafkammer wiederum zu dem Ergebnis kommen, dass im Fall II. 4 bewaffnetes Handeltreiben mit Bet344ubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit Besitz von Bet344ubungsmitteln in nicht geringer Menge nach 247 30a Abs. 2 Nr. 2 BtMG vorliegt und gelangt sie auch zu einem minder 10 - 6 - schweren Fall nach 247 30a Abs. 3 BtMG, so wird sie die Sperrwirkung des Straf-rahmens des 247 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG zu beachten haben (st. Rspr.; vgl. nur BGH NJW 2003, 1679). II. Die 334berpr374fung des Urteils in den F344llen II. 1 bis 3 aufgrund der Sachr374ge hat keinen den Angeklagten beschwerenden Rechtsfehler ergeben. 11 Nack Boetticher Hebenstreit Elf Graf
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