ECLI:DE:BGH:2017:200617B1STR458.16.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 1 StR 458/16 vom 20. Juni 2017 BGHSt: ja BGHR: ja Nachschlagewerk: ja Veröffentlichung: ja ________________________ StPO § 353 Abs. 2 1. Für die Frage, wann Schuldspruch und Strafzumessung so miteinander ve r- knüpft sind, dass ein die Strafbarkeit erhöhender oder mindernder Umstand eine doppelrelevante Tatsache darstellt, kommt es neben der besonderen Lage des Einze l falls auf die Trennbarkeit von den bindenden Feststellungen an. 2. Ob es sich dabei um einen Umstand handelt , der der Tatausführung das entscheidende Gepräge gibt, von ihm also nicht trennbar ist, wird von dem Grundsatz der Einheitlichkeit und Widerspruchsfreiheit der Urteilsgründe b e- stimmt. 3. Die Gewerbsmäßigkeit als Handlungsmotivation im Rahmen der Verwirkl i- chung eines Regelbeispiels ist anders als die von der Bindungswirkung e r- fassten subjektiven Elemente der Tatbegehung in der Regel vom Tatg e- schehen abtrennbar, ohne die innere Einheit der Urteilsgründe zu gefährden. - 2 - BGH, Beschluss vom 20. Juni 2017 1 StR 458/16 LG München I in der Strafsache gegen wegen vorsätzlichen Inverkehrbringens von Arzneimitteln zu Dopingzwecken - 3 - Der 1 . Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Beschwerd e- führers und des Generalbundesanwalts am 20. Juni 2017 gemäß § 349 Abs. 4 StPO beschlossen: Auf die Revision des Angeklagten S . wird das Urteil des Landgerichts München I vom 22. Juni 2016, soweit es ihn betrifft, aufgehoben. Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen. Gründe: In einem ersten Rechtsgang wurde der Angeklagte S . wegen vorsätz - lichen Inverkehrbringens von Arzneimitteln zu Dopingzwecken im Sport in 35 Fällen jewei ls in Tateinheit mit vorsätzlichem Handeltreiben mit verschre i- bungspflichtigen Arzneimitteln außerhalb von Apotheken, in einem Fall auch in Tateinheit mit Inverkehrbringen von bedenklichen Arzneimitteln zu der Gesam t- freiheitsstrafe von zwei Jahren und sech s Monaten verurteilt. Auf die Revision des Angeklagten hat der Senat durch Beschluss vom 25. November 2015 das Urteil wegen eines Verfahrensfehlers im Strafausspruch mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben und im Umfang der Aufhebung zu neuer Verhan d- lung und Entscheidung an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurüc k- verwiesen. 1 - 4 - Nach Rechtskraft des Schuldspruchs ist der Angeklagte S . nunmehr zur Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und sechs Monaten verurteilt wo r- den. Hiergegen wendet er s ich mit der Sachrüge. Das Rechtsmittel hat Erfolg; der Strafausspruch, über den allein noch zu entscheiden war, weist durchgreifende Rechtsfehler auf; denn das Landgericht hat den Umfang der innerprozessualen Bindung an die Feststellungen des er s- ten in dieser Sache ergangenen Urteils verkannt. 1. Es hat Feststellungen zu den persönlichen Verhältnissen des Ang e- klagten S . getroffen, welche aber fast wortgleich mit denen des ersten Ur - teils sind. Des Weiteren hat es freilich unnötigerweise (vgl. hierzu BGH, Urte i- le vom 9. April 2015 4 StR 585/14 , NStZ 2015, 600 und vom 4. Dezember 1984 1 StR 430/84, NJW 1985, 638) über mehrere Seiten wörtlich wiede r- gegeben, welche Feststellungen im ersten Rechtsgang getroffen worden w a- ren. Ungeachtet des Auf hebungsumfangs hat es dieses Urteil soweit zitiert, als wiederholten Verkauf der Präparate eine Einnahme von einiger Dauer und ein i- dabei bereits damals in der A b- sicht, sich durch den wiederholten Verkauf der Präparate eine Einnahme von hat das Landgericht nur ausgeführt, dass sich der Strafrahmen aus § 95 Abs. 3 AMG ergebe, die Regelwirkung nicht entfalle und diesen erhöhten Strafrahmen sodann zugrunde gelegt. In der Liste der angewendeten Vorschriften gege n- über dem Urteil im ersten Rechtsgang unverändert findet sich § 95 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 lit. b AMG. Diese Vorschrift erfasste u.a. das gewerbsmäßige Ha n- deln als Regelbeispiel eines besonders schweren Falles des vorsätzlichen I n- verkehrbringens von Arzneimitteln zu Dopingzwecken im Sport. Eigene, mit e i- 2 3 4 - 5 - ner eigenständigen Beweiswürdigung belegte Feststellungen zu r gewerbsm ä- ßigen Handlungsweise des Angeklagten oder eine Bewertung derselben hat es nicht getroffen. 2. Allein ausweislich der Liste der angewendeten Vorschriften ergibt sich, dass das Landgericht § 95 Abs. 3 Nr. 2 lit. b AMG zugrunde gelegt hat. Die An wendung dieser Strafzumessungsregel ist für sich genommen im Ergebnis nicht zu beanstanden, auch wenn die Vorschrift seit dem 18. Dezember 2015, mithin zur Zeit des Urteils vom Landgericht nicht ersichtlich in den Blick g e- nommen nicht mehr galt. a) Gemäß § 2 Abs. 1 StGB findet das sogenannte Tatzeitprinzip Anwe n- dung, wonach sich die Strafe nach dem Gesetz bestimmt, welches zur Zeit der Tat galt. Im Tatzeitraum galt § 95 Abs. 3 Nr. 2 lit. b AMG. Abweichend von di e- sem Tatzeitprinzip kann sich die Straf barkeit gemäß § 2 Abs. 3 StGB nach dem Meistbegünstigungsprinzip bestimmen. Danach ist das mildeste Gesetz anz u- wenden (vgl. hierzu BGH, Beschluss vom 25. November 2014 5 StR 527/14, wistra 2015, 99 mwN), wenn sich die Gesetzeslage seit der Beendigung der Tat geändert hat. Dem entspricht es, dass der Schutzzweck des Art. 103 Abs. 2 GG insoweit auf die rückwirkende Anwendung neuen materiellen Rechts zuu n- gunsten des Täters beschränkt ist, wobei sowohl die rückwirkende Strafb e- gründung als auch die rückwirkend e Strafverschärfung hiervon erfasst wird (BVerfG, Urteil vom 20. März 2002 2 BvR 794/95, BVerfGE 105, 135 Rn. 67 ff.; Kammerbeschluss vom 22. August 1994 2 BvR 1884/93, NJW 1995, 315; Beschluss vom 26. Februar 1969 2 BvL 15/68 Rn. 72, BVerfGE 25, 269 , 284 ff.). 5 6 - 6 - b) Im vorliegenden Fall hat sich das Gesetz seit der Tatbegehung geä n- dert. § 95 Abs. 3 Nr. 2 lit. b i.V.m. § 95 Abs. 1 Nr. 2 lit. a AMG ist zum 17. D e- zember 201 5 außer Kraft getreten. Das dort geregelte Unrecht Inverkehrbri n- gen von Arzneim itteln zu Dopingzwecken ist jedoch seitdem in § 4 Abs. 1 Nr. 1 des Gesetzes gegen Doping im Sport (Anti - Doping - Gesetz) erfasst. c) Dieses neue Recht erweist sich aber für den Angeklagten im konkr e- ten Einzelfall nicht als günstiger. Denn eine Betrachtun g des alten und neuen Gesetzes als jeweils Ganzes ergibt keine Begünstigung des Angeklagten durch das neue Recht. So hat zwar § 95 Abs. 3 Nr. 2 lit. b AMG für die Fälle der g e- werbsmäßigen Begehung einen besonders schweren Fall vorgesehen, der e i- nen Strafra hmen von einem bis zu zehn Jahren eröffnete. Bei Entfallen der R e- gelwirkung sah der Normalstrafrahmen Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe vor. Im neuen Gesetz ist für die gewerbsmäßige Begehung alle r- dings ein Qualifikationstatbestand vorgese hen, der den Strafrahmen von einem bis zu zehn Jahren enthält (§ 4 IV Nr. 2 lit. b Anti - Doping - Gesetz) , für den Fall der Annahme eines minder schweren Fall s steht ein abgesenkter Strafrahmen von drei Monaten bis zu fünf Jahren zur Verfügung (§ 4 V Anti - Dop ing - Gesetz). Damit verbleibt es bei der Anwendbarkeit des zur Tatzeit geltenden Rechts. 3. Jedoch hat das Landgericht diese Strafzumessungsregel auf Festste l- lungen des Urteils im ersten Rechtsgang gestützt, die weil hier allein den Strafausspruch b etreffend durch den Beschluss des Senats im ersten Revis i- onsverfahren mit aufgehoben waren (vgl. jeweils zur gewerbsmäßigen Beg e- hung BGH, Beschlüsse vom 29. Mai 2012 3 StR 156/12, wistra 2012, 356; vom 22. April 2008 3 StR 52/08; allgemein zu besonde r s schweren Fällen und vom 16. Februar 2000 3 StR 24/00, BGHR StPO § 353 Abs. 2 Tei l- 7 8 9 10 - 7 - rechtskraft 18; a.A. Meyer - Goßner/Schmit t, StPO, 60 . Aufl. , § 353 Rn. 20 unter Bezugnahme auf die oben zitierten Entscheidungen, die diese Ansicht jedoch nicht tragen; ab w. noch bis zur 57. Aufl.). Den Strafzumessungserwägungen fehlt insoweit die tatsachengestützte Grundlage und eine eigene Bewertung dieser Tatsachen. a) Hebt das Revisionsgericht ein Urteil in Anwendung des § 353 Abs. 2 StPO im Strafausspruch mit den d azugehörigen Feststellungen auf, so bezieht sich diese Aufhebung auf solche Umstände tatrichterlicher Sachverhaltsfes t- ste l lung, die ausschließlich die Straffrage betreffen. Hinsichtlich des nicht b e- anstandeten Schuldspruchs tritt Teilrechtskraft ein. Tatri chterliche Feststellu n- gen, die ausschließlich die Schuldfrage betreffen, und solche, die als doppelr e- levante Umstände zugleich für Schuld - und Straffrage von Bedeutung sind, bleiben aufrechterhalten und sind für das weitere Verfahren bindend (BGH, B e- schlü s s e vom 27. Oktober 2015 3 StR 363/15 , StV 2017, 520 ; v om 10. Juni 2015 1 StR 217/15 und vom 29. September 2009 3 StR 301/09 , NStZ - RR 2010, 74; Urteil vom 14. Januar 1982 4 StR 642/81, BGHSt 30, 340; kritisch Grünwald JR 1980, 303, 305; ders. JZ 196 6, 106, 109; Kemper, Horizontale Teilrechtskraft des Schuldspruchs, 1993). Eine Bindung des neuen Tatgerichts an das insoweit teilweise aufgeh o- bene Urteil besteht in der Regel hinsichtlich festgestellter Sachverhaltsumstä n- de, in denen die gesetzlichen Merkmale der dem Angeklagten zur Last gele g- ten Straftat gefunden worden sind und an solche Bestandteile der Sachve r- haltsschilderung, aus denen das frühere Tatgericht im Rahmen der Beweiswü r- digung seine Überzeugung von der Schuld des Angeklagten abgeleitet hat. Hierunter sollen solche Umstände fallen, die das Tatgeschehen im Sinne eines geschichtlichen Vorgangs näher beschreiben, zum Beispiel die Umstände 11 12 - 8 - schildern, die der Tatausführung das entscheidende Gepräge gegeben haben (BGH, Beschluss vom 27. Oktober 2015 3 StR 363/15 , StV 2017, 520 ; Urteil vom 12. Juni 2014 3 StR 139/14, NStZ 2015, 182; Beschluss vom 29. Se p- tember 2009 3 StR 301/09, NStZ - RR 2010, 74; Urteil vom 30. November 2005 5 StR 344/05, NStZ - RR 2006, 317; Beschl ü ss e vom 17. November 199 8 4 StR 528/98, StV 1999, 417 und vom 11. Dezember 1986 1 StR 574/86, BGHR StPO § 353 Abs. 2 Teilrechtskraft 1; Urteil vom 14. Januar 1982 4 StR 642/81, BGHSt 30, 340; Beschluss vom 17. Dezember 1971 2 StR 522/71, BGHSt 24, 274; enger BGH, Urteil v om 6. Mai 1981 2 StR 105/81: Umstand bezieht sich auch auf den Schuldspruch; BGH, Urteil vom 24. März 1981 1 StR 688/80, NStZ 1981, 448: untrennbar mit dem Schuldspruch ve r- bunden; vgl. auch LR/Franke, StPO, 26. Aufl., § 353 Rn. 29 ff.). Es kann von den Schuldspruch lediglich illustrierenden, ihn aber nicht beeinflussenden Ta t- sachen gesprochen werden (vgl. Bruns, Teilrechtskraft und innerprozessuale Bindungswirkung des Strafurteils, 1961, S. 58, 81 ff. mwN und mit einer krit i- schen Darstellung der die Bin dungswirkung ausweitenden Entwicklung der Recht sprechung). Insoweit darf der neue Tatrichter keine neuen, den bisherigen widerspr e- chende Feststellungen treffen und seiner Entscheidung zugrunde legen (BGH, Beschl ü ss e vom 31. Oktober 1995 1 StR 454/95, NStZ - RR 1996, 203; vom 21. Oktober 1987 2 StR 345/87, BGHR StPO § 353 Abs. 2 Teilrechtskraft 4 und vom 21. Mai 1987 2 StR 166/87, BGHR StPO § 353 Abs. 2 Teilrecht s- kraft 2). Dies folgt aus dem Grundsatz der Einheitlichkeit und damit notwend i- gen Widerspr uchsfreiheit der Entscheidung, der unabhängig davon Gültigkeit beansprucht, ob ein Urteil über die Schuld - und Straffrage gleichzeitig en t- scheidet, oder ob nach rechtskräftigem Schuldspruch die Strafe aufgrund einer zum Strafausspruch erfolgreichen Revisio n neu festgesetzt wird (BGH, Urteil 13 - 9 - vom 9. April 2015 4 StR 585/14; Beschl ü ss e vom 21. Oktober 1980 1 StR 262/80, BGHSt 29, 359 und vom 19. Dezember 1956 4 StR 524/56, BGHSt 10, 71, 74; diff. Kemper aaO S. 322, 329). Der neue Tatrichter muss die best e- hen gebliebenen Feststellungen deswegen weder wiederholen noch hierauf Bezug nehmen (BGH, Urteil vom 9. April 2015 4 StR 585/14, NStZ 2015, 600; Beschluss vom 13. Mai 2003 1 StR 133/03, StraFo 20 03, 384 ; Urteil vom 24. September 1987 4 StR 413/87, B GHR StPO § 353 Abs. 2 Teilrechtskraft 3). b) Das Merkmal der gewerbsmäßigen Begehung nach § 95 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 lit. b AMG ist anders als bei der Ausgestaltung der Gewerbsm ä- ßigkeit als Qualifikationstatbestandsmerkmal, wie z.B. in § 152a Abs. 3 StG B oder § 4 Abs. 4 Nr. 2 lit. b Anti - Doping - Gesetz kein tatbestandsbegründendes und mithin den Schuldspruch unmittelbar tragendes Element. Es handelt sich nach der Gesetzestechnik um ein Regelbeispiel für einen Straferschwerung s- grund (Raum in Kügel/Müller /Hofmann, AMG, 2. Aufl. , § 95 Rn. 47 mwN). Zwar charakterisieren solche Regelbeispiele ähnlich wie selbständige Qualifikation s- tatbestände einen erhöhten, in der Regel zur Strafrahmenverschiebung führe n- den Unrechts - und Schuldgehalt. Dennoch sind die Merkma le der Regelbe i- spi e le keine Tatbestandsmerkmale, da ihre Indizwirkung durch das Hinzutreten von besonderen strafmildernden Umstände entkräftet werden kann (grundsät z- lich hierzu BGH, Urteil vom 31. März 2004 2 StR 482/03, NJW 2004, 2394). Damit handelt es sich auch nicht um den Schuldspruch tragende Feststellu n- gen. Infolgedessen muss für sie gelten, was für andere Umstände gilt, welche die Strafbarkeit erhöhen (vgl. BGH, Beschlü ss e vom 21. Oktober 1980 1 StR 262/80, BGHSt 29, 359 und vom 16. Februar 2000 3 StR 24/00, BGHR StPO § 353 Abs. 2 Teilrechtskraft 18 ). 14 - 10 - c) Die gewerbsmäßige Begehung nach § 95 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 lit. b AMG stellt jedenfalls im hier vorliegenden Fall auch keinen doppelrelevanten Umstand in dem beschriebenen Sinne dar. aa) F ür die Frage, wann Schuldspruch und Strafzumessung so mite i- nander verknüpft sind, dass ein die Strafbarkeit erhöhender oder mindernder Umstand eine doppelrelevante Tatsache darstellt, kommt es neben der beso n- deren Lage des Einzelfalls (vgl. BGH, Urteil vom 24. März 1981 1 StR 688/80, NStZ 1981, 448; Beschluss vom 21. Oktober 1980 1 StR 262/80, BGHSt 29, 359 mit der Darstellung der Entwicklung der Rechtsprechung; Beschluss vom 24. Juli 1963 4 StR 168/63, BGHSt 19, 46, 48; Ernemann in Festschrift für Me yer - Goßner, S. 619, 622) auf die Trennbarkeit von den bindenden Festste l- lungen an (BGH, Urteil vom 24. März 1981 1 StR 688/80, NStZ 1981, 448: untrennbar mit dem Schuldspruch verbunden; Beschluss vom 21. Oktober 1980 1 StR 262/80, BGHSt 29, 359; gegen die Annahme einer Trennbarkeit und einem umfassenden Beweiserhebungsgebot zum Strafzumessungssac h- verhalt ausgeht). Die Bestimmung, ob es sich um einen Umstand handelt, der der Tataus führung das entscheidende Gepräge gibt, es mithin im Sinne eines geschichtlichen Vorgangs näher beschreibt, wird dabei von dem Grundsatz der Einheitlichkeit und Widerspruchsfreiheit der Urteilsgründe überwölbt und daran ausgerichtet. Hierin liegt der Unter schied zum prozessualen Tatbegriff nach § 264 StPO, der der Bestimmung der Reichweite der Kognitionspflicht des G e- richts und des bei Aburteilung eintretenden Strafklageverbrauchs dient (vgl. BGH, Beschluss vom 18. Oktober 2016 3 StR 186/16, StraFo 2017, 26 mwN; Radtke in Hohmann/Radtke, StPO, § 264 Rn. 6 ff.). Geschichtlicher Vorgang in einem von der inneren Einheit der Urteilsgründe und nicht wie beim pr o- zessualen Tatbegriff von der Vermeidung einer unnatürlichen Aufspaltung e i- 15 16 - 11 - nes einheitlichen Lebensv organges geprägten Sinne sind danach die den Schuldspruch näher beschreibenden Feststellungen über die einzelnen, auch außertatbestandlichen Tatmodalitäten, die Handlungsabläufe und die Identität der Handelnden, die über das Mindestmaß an Tatsachen hinau sgehen, ohne das der Schuldspruch überhaupt keinen Bestand hätte (BGH, Ur teil vom 14. Januar 1982 4 StR 642/81 , BGHSt 30, 340; enger noch RG , Urteil vom 29. Januar 1935 4 D 981/34, RGSt 69, 110, 114). Ist es danach möglich, e i- nen Umstand herauszulösen und insoweit abweichende Feststellungen zu tre f- fen, ohne die innere Einheit der Urteilsgründe in Frage zu stellen, wird es sich in der Regel nicht um eine doppelrelevante Tatsache handeln. bb) Dem entspricht es, dass eine Beurteilung, ob der Strafschär fung s- grund des gewerbsmäßigen Handelns gegeben ist, in der Regel möglich ist, ohne dass die bestandskräftigen Feststellungen hierdurch berührt werden. Denn die dieser Beurteilung zugrunde liegenden Tatsachen sind nach der er Entscheidung einzuhalten hat, abtrennbar (vgl. zur gleichgelagerten Frage der Beschränkbarkeit des Rechtsmittels, BGH, Beschluss vom 24. Juli 1963 4 StR 168/63, BGHSt 19, 46, 48). Die gewerb s- mäßige Begehung hat auf das eigentliche Tatbild keinen Einfl uss, ist für die Tatausführung nicht entscheidend prägend, so dass die innere Einheit der U r- teilsgründe ohne eine Bindungswirkung grundsätzlich nicht gefährdet ist. Das unterscheidet dieses Regelbeispiel auch von den Regelbeispielen des § 243 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1, Nr. 2 oder Nr. 4 StGB, die Umstände des äußeren Tatg e- schehens als strafschärfendes Merkmal erfass en (vgl. BGH, Beschluss vom 21. Oktober 1980 1 StR 262/80, BGHSt 29, 359: Doppelrelevanz in der Regel gegeben [zur Beschränkbarkeit des Rechtsmittels ]; vgl. aber auch BGH, B e- schluss vom 16. Februar 2000 3 StR 24/00, BGHR StPO § 353 Abs. 2 Tei l- 17 - 12 - rechtskraft 18: Doppelrelevanz für Voraussetzungen und Anwendbarkeit b e- sonders schwere Fälle pauschal abgelehnt). cc) Eine solche, eben nicht durch die Tat im Sinne von § 264 StPO g e- prägte Auslegung des Begriffs der doppelrelevanten Tatsachen wird belegt durch die diesbezügliche Handhabung der Voraussetzungen und der Anwen d- barkeit des § 21 StGB durch die Rechtsprechung. Danach sind die Feststellu n- gen zur erhe blichen Verminderung der Schuldfähigkeit ausschließlich dem Rechtsfolgenausspruch zugehörig (BGH, Beschl ü ss e vom 27. Oktober 2015 3 StR 363/15 , StV 2017, 520 ; vom 16. Februar 2000 3 StR 24/00, BGHR St PO § 353 II Teilrechtskraft 18 und vom 10. Mai 1995 2 StR 160/95, BGHR StPO § 353 II Teilrechtskraft 16; kritisch hierzu Ernemann in Festschrift für Meyer - Goßner, S. 619, 622). Zwar handelt es sich bei den Voraussetzungen des § 21 StGB um Umstände, die im Rahmen des konkreten geschichtlichen Vorkommnisse s nach § 264 StPO im Sinne eines zeitlich abgeschlossenen Vorgangs verwirklicht sind. Sie sind aber jedenfalls solange das Revisionsg e- richt bei der vorhergehenden Entscheidung eine Beeinflussung des Schul d- spruchs durch Annahme von nicht ausschließbarer S chuldunfähigkeit au s- schließen konnte vom Schuldspruch in der Regel widerspruchsfrei trennbar und für das Gepräge der Tatausführung nicht entscheidend. Eine vom ersten Urteil abweichende Beurteilung der Voraussetzungen des § 21 StGB würde das Tatgeschehen nicht im Sinne eines anderen geschichtlichen Vorgangs u m- schreiben (vgl. hierzu BGH, Urteil vom 30. November 2005 5 StR 344/05, NJW 2006, 3794; Beschl ü ss e vom 17. November 199 8 4 StR 528/98, StV 1999, 417 und vom 31. Oktober 1995 1 StR 454/95, NStZ - R R 1996, 203). Es mag zwar im Einzelfall denkbar sein, dass die neu festgestellten Anknüpfung s- punkte für die Voraussetzungen des § 21 StGB den bindenden Feststellungen zum Tathergang (vgl. BGH aaO; Beschl ü ss e vom 17. November 1998 4 StR 18 - 13 - 528/98, NStZ 1999, 149 und vom 3. November 1998 4 StR 523/98, NStZ 1999, 154; Urteil vom 14. Januar 1982 4 StR 642/81, BGHSt 30, 340) hierzu widersprechen, an solchen Feststellungen wäre das Tatgericht allerdings schon nach den allgemeinen Regeln im Hinblick auf die inn ere Einheit der Urteil s- gründe gehindert (vgl. BGH, Beschluss vom 16. Februar 2000 3 StR 24/00, BGHR StPO § 353 Abs. 2 Teilrechtskraft 18) . d) Etwas anderes ergibt sich auch nicht vor dem Hintergrund, dass su b- jektive Elemente der Tatbegehung wie Bewegg ründe bzw. das tatauslösende Moment (BGH, Urteil vom 12. Juni 2014 3 StR 139/14 , NStZ 2015, 182 ; B e- schlüsse vom 16. Mai 2002 3 StR 124/02, NStZ - RR 2003, 101 und vom 11. Dezember 1987 2 StR 635/87, BGHR StPO § 353 Abs. 2 Teilrechtskraft 5; Urteil e vo m 14. Januar 1982 4 StR 642/81, BGHSt 30, 340 und vom 6. Mai 1981 2 StR 105/81; zum Motiv BGH, Urteil vom 24. März 1981 1 StR 688/80, NStZ 1981, 448; Beschluss vom 23. Februar 1978 2 StR 728/78 ha t- te die Frage der Doppelrelevanz des Tatmotivs noch offengelassen) als doppe l- relevante Tatsachen anzusehen sind, die trotz Aufhebung des Strafausspruchs das neu zuständige Tatgericht binden. Dafür, dass die Gewerbsmäßigkeit nach der bisherigen Rechtsprechung hiervon nicht erfasst sein soll, spricht schon, d ass die diese betreffenden und eine Bindungswirkung insoweit eindeutig ve r- neinenden Entscheidungen ( BGH, Beschlüsse vom 29. Mai 2012 3 StR 156/12, wistra 2012, 356 und vom 22. April 2008 3 StR 52/08 ; vgl. allgemein zu besonders schweren Fällen BGH, Bes chluss vom 16. Februar 2000 3 StR 24/00, BGHR StPO § 353 Abs. 2 Teilrechtskraft 18) zu keinem Zeitpunkt au f- gegeben oder relativiert worden sind (vgl. hierzu BGH, Urteil vom 12. Juni 2014 3 StR 139/14 , NStZ 2015, 182 : weitgehende Formulierung hinsichtli ch der Bindungswirkung: nur insoweit keine Bindung als nicht zum Tatgeschehen gehörend; Beschluss vom 27. Oktober 2015 3 StR 363/15 , StV 2017, 520 19 - 14 - [sog. Rückläufer zu 3 StR 139/14]: Feststellungen zur erheblich verminderten Schuldfähigkeit gehören nur zum Rechtsfolgenausspruch) . Zwar handelt es sich bei der Gewerbsmäßigkeit auch um eine Han d- lungsmotivation. Denn gewerbsmäßig handelt, wer sich durch wiederholte Ta t- begehung eine nicht nur vorübergehende Einnahmequelle von einigem Umfang und einiger Dau er verschaffen will. Liegt diese Absicht vor, ist bereits die erste Tat als gewerbsmäßig begangen einzustufen, auch wenn es entgegen den u r- sprünglichen Intentionen des Täters zu weiteren Taten nicht kommt. Ob die Angeklagten gewerbsmäßig gehandelt haben, b eurteilt sich nach ihren u r- sprünglichen Planungen sowie ihrem tatsächlichen, strafrechtlich relevanten Verhalten über den gesamten ihnen jeweils anzulastenden Tatzeitraum (st. Rspr. ; siehe nur BGH, Urteil vom 17. Juni 2004 3 StR 344/03, BGHSt 49, 177, 18 1). Demnach hebt sich die Gewerbsmäßigkeit als Handlungsmotivation aber von den von der Bindungswirkung erfassten subjektiven Elementen der Tatbegehung ab. Während letztere das Tatgeschehen maßgeblich prägen, von ihm als geschichtlichen Vorgang nicht loslö sbar sind, ohne denselben umz u- schreiben, gilt dies für die Gewerbsmäßigkeit in der Regel nicht. Das liegt d a- ran, dass der maßgebliche Bezugspunkt für die zugrunde liegende besondere subjektive Einstellung des Täters anders als das Merkmal des Eigennutzes (vgl. BGH, Urteil vom 24. März 1981 1 StR 688/80, NStZ 1981, 448) oder die Gewinnabsicht (BGH, Beschluss vom 11. Dezember 1 987 2 StR 635/87, BGHR StPO § 353 Abs. 2 Teilrechtskraft 5) nicht die konkrete Tat ist, so n- dern darüber hinausreicht. Der beso ndere Unrechtsgehalt liegt gerade in der auf die Begehung weiterer Taten gerichteten Planung. Die die Gewerbsmäßi g- keit begründenden Umstände können deswegen in der Regel hinzugedacht oder hinweggedacht werden, ohne dass der den Schuldspruch tragende G e- sche he nsablauf hiervon berührt würde. 20 - 15 - Solchen Feststellungen freilich, die darauf hinausliefen, der Angeklagte habe bei den Taten nicht mit der Absicht gehandelt, Einkünfte zu erzielen, wü r- de die Bindungswirkung entgegenstehen. Denn der Tatbestand des Inver keh r- bringens ist ausweislich der Feststellungen des ersten Urteils durch Verkauf der Substanzen verwirklicht worden . D ieser Umstand gehört damit zu den den Schuldspruch tragenden, das Tatgeschehen prägenden und mithin bindenden Feststellungen. Ob aber dies er Verkauf von der Absicht getragen war, zukünftig weitere solche Taten zu begehen, um sich hieraus eine nicht unerhebliche Ei n- nahmequelle zu verschaffen, kann das neu zuständige Tatgericht regelmäßig und auch im vorliegenden Fall prüfen und bewerten, ohne sich mit de m bi n- dend gewordenen Teil der Festste llungen in Konflikt zu setzen. Graf Jäger Cirener Radtke Bär 21
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