BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 1 StR 466/05 vom 12. Januar 2006 in der Strafsache gegen wegen gef344hrlicher K366rperverletzung hier: Anfrage gem344337 247 132 Abs. 3 GVG - 2 - Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 12. Januar 2006 beschlos-sen: Der Senat beabsichtigt zu entscheiden: Die Beweiskraft des Protokolls im Sinne von 247 274 StPO ist f374r das Revisionsgericht auch dann beachtlich, wenn aufgrund ei-ner Protokollberichtigung hinsichtlich einer vom Angeklagten zul344ssig erhobenen Verfahrensr374ge zu Ungunsten des Ange-klagten die ma337gebliche Tatsachengrundlage entf344llt. Der Senat fragt bei den anderen Strafsenaten an, ob an ent-gegenstehender Rechtsprechung festgehalten wird. Gr374nde: I. Das Landgericht M374nchen I hat den Angeklagten wegen gef344hrlicher K366rperverletzung zu der Freiheitsstrafe von drei Jahren und neun Monaten ver-urteilt. Nach den Feststellungen des Landgerichts schlug der Angeklagte w344h-rend eines Streits 374ber die Abgrenzung reservierter Sitzbereiche in einem Ok-toberfestzelt dem Gesch344digten Z. mit einem 1,3 Kilogramm schweren gl344sernen Bierkrug zweimal wuchtig auf den Hinterkopf und einmal in den Be-reich des Nackens. Der Gesch344digte wurde erheblich verletzt. Die Schl344ge wa- 1 - 3 - ren dar374ber hinaus geeignet, das Leben des Gesch344digten in Gefahr zu brin-gen. Die Revision r374gt die Verletzung materiellen Rechts und erhebt eine Formalr374ge. 2 Der Senat m366chte die Revision des Angeklagten verwerfen, sieht sich daran jedoch - was die Verfahrensr374ge anbelangt - durch die Rechtsprechung der anderen Senate gehindert. 3 II. 1. Die Revision r374gt mit ihrer am 5. Juli 2005 beim Landgericht einge-gangenen Revisionsbegr374ndung die Nichtverlesung des Anklagesatzes - Ver-sto337 gegen 247 243 Abs. 3 Satz 1 StPO. 4 Die fertig gestellte Sitzungsniederschrift enthielt zun344chst keinen Hinweis auf die Verlesung des Anklagesatzes. Unter dem 18. August 2005 erg344nzten der Strafkammervorsitzende und die Urkundsbeamtin die Sitzungsniederschrift hinsichtlich des ersten Verhandlungstages in einer eigenen Niederschrift dahin-gehend, dass nach den Worten 204Der Vorsitzende stellte weiter fest, dass die Staatsanwaltschaft M374nchen I gegen den Angeklagten am 20.01.05 Anklage zum Schwurgericht des LG M374nchen I erhoben hat, die mit Er366ffnungsbe-schluss der Kammer vom 18.02.05 unver344ndert zur Hauptverhandlung zugelas-sen wurde,223 der Satz angef374gt wurde: 204Der Vertreter der Staatsanwaltschaft verlas den Anklagesatz223. 5 Auch in der Revisionsgegenerkl344rung der Staatsanwaltschaft wird unter Vorlage entsprechender dienstlicher 304u337erungen von Verfahrensbeteiligten 6 - 4 - vorgetragen, dass der Anklagesatz in Wirklichkeit verlesen wurde. Er l366ste, wie sich der Sitzungsvertreter der Staatsanwaltschaft erinnerte, Unmuts344u337erungen im Publikum aus, da die Anklage auf den Vorwurf des versuchten Totschlags gerichtet war. Selbst der Verteidiger in der Hauptverhandlung, der die Revision nicht selbst begr374ndet hat, stellte in seiner Stellungnahme die Verlesung nicht in Abrede, wenn er schreibt: 204An den entsprechenden Verfahrensabschnitt kann ich mich nicht konkret erinnern; die Verlesung der Anklageschrift stellt einen Routinevorgang dar. Allerdings vermute ich, dass ich mich hieran erinnern k366nnte, wenn die Anklageschrift nicht verlesen worden w344re, weil dies einen ungew366hnlichen Verfahrensablauf darstellen w374rde. Auch diese 334berlegung f374hrt aber nicht zu einer konkreten Erinnerung. Aufgrund dieses R374ckschlusses erscheint es mir aber durchaus m366glich, dass die Erinnerung der Urkundsper-son zutreffend ist.223 Die Urkundsbeamtin verwies auf einen bei der Fertigung der Protokollreinschrift 374bersehenen 334bertragungsfehler aus der teilweise stenogra-fischen Aufzeichnung w344hrend der Hauptverhandlung, in der der Hinweis auf die Verlesung des Anklagesatzes noch enthalten war. Das entsprechende Blatt der vorl344ufigen Aufzeichnungen hatte die Protokollf374hrerin ihrer dienstlichen Erkl344rung beigef374gt. 2. Nach der bisherigen, st344ndigen Rechtsprechung des Bundesgerichts-hofs (seit BGHSt 2, 125 [126], zur Entwicklung der Rechtsprechung vgl. unten) muss die Protokollberichtigung unber374cksichtigt bleiben, da sie der Revisions-begr374ndung des Angeklagten zu dessen Nachteil die Tatsachengrundlage ent-zieht. 7 Ebenso wenig k366nnen nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts-hofs 374bereinstimmende Erkl344rungen der Urkundspersonen den Inhalt des Pro-tokolls in Einzelpunkten zum Nachteil des Angeklagten in Frage stellen (BGHSt 8, 283; 10, 342 [343]; 13, 53 [59]; 22, 278 [280]; BGHR StPO 247 274 Beweiskraft 8 - 5 - 3, 6, 8, 11, 29; BGH NStZ 1983, 375; 1986, 39 [40]; 1992, 4; 1993, 94; 2000, 214; 2003, 218; 2005, 281 [282]; BGH StV 1986, 287 [288]; 2002, 183, 530; 2004, 297; BGH, Beschluss vom 30. Mai 2001 - 1 StR 99/01 -; Beschluss vom 11. August 2004 - 3 StR 202/04 -). Sie d374rfen nicht einmal zur Auslegung be-stimmter Formulierungen im Protokoll herangezogen werden (BGHSt 13 [59]). Ob - und in welchen Fallkonstellationen - distanzierende Erkl344rungen der - oder einer der - Urkundspersonen dem Protokoll generell die formelle Beweiskraft entziehen und damit grunds344tzlich den Weg zum Freibeweisverfahren er366ffnen (BGHSt 4, 364 [365]; BGH NStZ 1988, 85; Engelhardt in Karlsruher Kommentar zur StPO 5. Aufl. 247 274 Rdn. 6) oder nicht (BGHR StPO 247 274 Beweiskraft 3; BGH NStZ 2005, 281 [282]), kann hier dahinstehen (vgl. BGHR StPO Beweis-kraft 13; offen gelassen in BGH NStZ 2002, 270 [272]; so weit sie zugunsten des Angeklagten wirken vgl. BGHR StPO 247 274 Beweiskraft 8, 13, 28; BGH NStZ 1988, 85; Gollwitzer in L366we/Rosenberg StPO 25. Aufl. 247 274 Rdn. 49 m.w.N.). Die Voraussetzungen f374r eine Erg344nzung des Protokolls im Freibeweis-verfahren liegen auch sonst nicht vor. Die - noch nicht erg344nzte - Sitzungsniederschrift ist eindeutig, sie leidet - f374r sich betrachtet - nicht an offensichtlichen M344ngeln, ist weder unklar, erkennbar l374ckenhaft oder widerspr374chlich (zum Wegfall der Beweiskraft bei entsprechenden M344ngeln vgl. RGSt 63, 408 [410]; BGHSt 16, 306 [308]; 17, 220 [221]; BGHR StPO 247 274 Beweiskraft 12, 16, 24, 25, 27; BGH NJW 1976, 977; NStZ 2000, 49; NStZ-RR 2000, 293; StV 1999, 639; 2004, 297; JR 1961, 508; Gollwitzer in L366-we/Rosenberg StPO 25. Aufl. 247 274 Rdn. 23 ff.). 9 Gem344337 der - negativen - Beweiskraft (247 274 StPO) des Protokolls in sei-ner urspr374nglichen, unvollst344ndigen Fassung st374nde im vorliegenden Fall der Rechtsversto337 somit fest. 10 - 6 - Der Senat vermag in einem Fall wie dem vorliegenden auch nicht auszu-schlie337en, dass das Urteil auf dem Rechtsversto337, der Nichtverlesung des An-klagesatzes beruht (zur Bedeutung der Verlesung des Anklagesatzes vgl. G. Sch344fer, Gedanken zur Beweiskraft des tatrichterlichen Protokolls unter beson-derer Ber374cksichtigung der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, in Fest-schrift aus Anlass des f374nfzigj344hrigen Bestehens von Bundesgerichtshof, Bun-desanwaltschaft und Rechtsanwaltschaft beim Bundesgerichtshof, Seite 707 [724]). 11 3. Der Senat ist allerdings der Ansicht, dass - entgegen der bisherigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs - die formelle Beweiskraft des Proto-kolls gem344337 247 274 StPO auch hinsichtlich eines berichtigten Protokolls unein-geschr344nkt gilt, also auch dann, wenn einer zuvor vom Angeklagten erhobenen R374ge der Boden entzogen wird. 12 III. Die Strafprozessordnung besagt weder in den 247247 271 bis 274 StPO noch an anderer Stelle, etwas zur Zul344ssigkeit der Protokollberichtigung (im Gegen-satz zu 247 164 ZPO) oder zur - relativen - Unbeachtlichkeit der Beweiskraft einer Protokollberichtigung f374r das Revisionsgericht. 13 - 7 - a) Die Zul344ssigkeit der - unbefristeten - Protokollberichtigung wurde im Grundsatz vom Reichsgericht (noch offen gelassen in RGSt 2, 76 [77]) alsbald anerkannt: 204Denn im allgemeinen wird es als eine Berufspflicht des Urkundsbe-amten anzusehen sein, Fehler der Beurkundung, von denen er sich nachtr344g-lich 374berzeugt hat, behufs der Verh374tung von Rechtsverletzungen zur Anzeige zu bringen. Der Ber374cksichtigung einer solchen Anzeige, welche ein Audienz-protokoll betrifft, steht die Vorschrift in 247 274 StPO, welche gegen den die F366rm-lichkeiten betreffenden Inhalt des Protokolls nur den Nachweis der F344lschung zul344sst, nach Ansicht des Senats nicht entgegen. Denn diese Vorschrift schlie337t gegen374ber den Bekundungen des Audienzprotokolls nur den Gegenbeweis aus; eine Berichtigung oder Erg344nzung des Audienzprotokolls durch 374bereinstim-mende Erkl344rung des Vorsitzenden und des Gerichtsschreibers enth344lt jedoch einen Widerruf der fr374heren Beurkundung und entzieht derselben, soweit der Widerruf reicht, die Beweiskraft, sodass es eines Gegenbeweises nicht mehr bedarf223 (RGSt 19, 367 [370]; entspr RGSt 57, 394 [396]). 204Dass ein Protokoll von den Urkundspersonen berichtigt (erg344nzt) werden kann, ist unbestritten. Es muss sogar als Pflicht der Urkundsbeamten bezeichnet werden, erkannte Feh-ler der Beurkundung richtig zu stellen, um m366gliche Rechtsnachteile Dritter zu verh374ten223 (OGHSt 1, 277 [278]). Davon geht auch der Bundesgerichtshof in st344ndiger Rechtsprechung aus (seit BGHSt 1, 259 und BGHSt 2, 125; 10, 145). 14 b) Der Grundsatz, dass eine Protokollberichtigung einer zugunsten des Angeklagten erhobenen Verfahrensr374ge nicht den Boden entziehen darf (204R374-geverk374mmerung223), findet sich - aufbauend auf der Rechtsprechung der preu337i-schen Obergerichte (vgl. RGSt 43, 1 [10]) - schon zu Beginn der Reichsge-richtsrechtsprechung (RGSt 2, 76 [77]) und bleibt st344ndige Rechtsprechung des Reichsgerichts bis zum Beschluss des Gro337en Senats f374r Strafsachen vom 11. Juli 1936 (RGSt 70, 241). Auch wenn diese Entscheidung sachliche Abw344-gungen enth344lt, darf sie nach Auffassung des Senats allerdings im Hinblick auf 15 - 8 - andere, im Zusammenhang mit nationalsozialistischem Gedankengut stehende Formulierungen keine weitere Beachtung mehr finden. Grundlegend war der Beschluss der Vereinigten Strafsenate des Reichsgerichts vom 13. Oktober 1909 (RGSt 43, 1). Dieser Rechtsprechung (vgl. auch RGSt 56, 29; 59, 429 [431]) folgten dann nach dem Krieg verschiedene Obergerichte (vgl. - Oberster Gerichtshof f374r die Britische Zone - OGHSt 1, 277 [279] m.w.N.) und schlie337lich der Bundesgerichtshof (vgl. BGHSt 2, 125; 10, 342 [343]; 12, 270 [271]; 22, 278 [280]; 34, 11 [12]; BGHR StPO 247 274 Beweiskraft 11, 13; BGH NStZ 1984, 521; 1995, 200 [201]; StV 2002, 183; JZ 1952, 281). Der Grundsatz, wonach eine Protokollberichtigung einer Verfahrensr374ge des Angeklagten nicht die Grundla-ge entziehen darf, wurde fr374her auch 374bertragen auf 304nderungen in einem noch nicht fertig gestellten - unterschriebenen - Protokoll, die nach Eingang der Revi-sionsbegr374ndung am Protokollentwurf vorgenommen wurden (BGHSt 10, 145 [147 f.]; 12, 270 [271 f.]). Nach Einf374hrung des 247 273 Abs. 4 StPO (Urteilszu-stellung erst nach Protokollfertigstellung) durch das StP304G 1984 ist das nicht mehr tragf344hig (BGHR StPO 247 274 Beweiskraft 26). In diesen F344llen, in denen die Protokollberichtigung f374r das Revisionsge-richt nicht beachtlich ist, f374hrt das dazu, dass Sachverhalte, die aufgrund der formellen Rechtskraft des - unberichtigten - Protokolls als unwiderlegbar vermu-tet werden, der wahren Rechtslage nicht zu entsprechen brauchen (RGSt 43, 1 [6]; BGHSt 26, 281 [283]; 36, 354 [358]). Abzustellen ist in diesen F344llen somit auf einen fiktiven Sachverhalt. 16 Anf344nglich stellte sich noch die Frage, ob das Verbot, einer zugunsten des Angeklagten erhobenen R374ge die Grundlage zu entziehen, dann doch - insoweit - schon eine Protokollberichtigung verbietet. So zu Beginn noch das Reichsgericht (RGSt 2, 76; 19, 323 [324]). Sp344ter wird nicht mehr klar unter-schieden, verwischt sich die Terminologie, auch in den grundlegenden Ent- 17 - 9 - scheidungen RGSt 43, 1 und BGHSt 2, 125 (vgl. auch RGSt 59, 429 [431]). Dort wird zwar in den Leits344tzen auf die Nichtber374cksichtigung einer Berichti-gung abgestellt, w344hrend in den Begr374ndungen dann von der Unzul344ssigkeit bereits der Protokollberichtigung die Rede ist (RGSt 43, 1 [6]; BGHSt 2, 125 [127 f.]). Heute ist anerkannt, dass das Protokoll auch in diesen F344llen - sofern die Urkundspersonen 374bereinstimmend einen Fehler erkannt haben - zu berich-tigen ist (vgl. BGHSt 10, 342 [343]; 12, 270 [271 f.]; 34, 11; BGHR StPO 274, Beweiskraft 8, 13; BGH JZ 1952, 281; BGH NStZ 1992, 49; so auch schon OGHSt 1, 278). Denn der Sitzungsniederschrift kann 374ber das Revisionsverfah-ren hinaus Bedeutung zukommen (etwa in einem Strafverfahren zur Frage, ob eine Vereidigung stattgefunden hat oder nicht), wenn auch nicht mit der formel-len Beweiskraft des 247 274 StPO. Eine Protokollberichtigung ist immer zu ber374cksichtigen, wenn sie zu-gunsten des Angeklagten wirkt (BGHSt 1, 259 [261 f.]) oder wenn sie - bei ei-nem einheitlichen Vorgang - teilweise zugunsten, teilweise zu Ungunsten einer R374ge vorgenommen worden ist (RGSt 56, 29; BGH aaO). Zeitliche Grenzen f374r die Protokollberichtigung gibt es nicht. 18 c) Folgende Argumente werden f374r die Rechtsprechung, wonach eine Protokollberichtigung einer R374ge nicht den Boden zum Nachteil des Angeklag-ten entziehen darf, vorgetragen: 19 - Mit dem Eingang der Revisionsbegr374ndungsschrift erwerbe der Beschwerdef374hrer ein prozessuales Recht auf Beibehaltung der Grundlage seiner R374ge f374r die Revisionsinstanz, zumal er selbst praktisch keine M366glichkeit habe, die Berichtigung des Protokolls zu erzwingen (BGHSt 2, 125 [126]; RGSt 43, 1 [9]; 59, 429 [431]). Da der Beschwerdef374hrer zur Begr374ndung seiner Verfahrensr374ge - 10 - nur das Protokoll in der vorliegenden Form verwerten d374rfe, m374s-se ihm das Recht zustehen, sich nachtr344glichen 304nderungen zu seinen Lasten zu widersetzen (OGHSt 1, 277 [280]), m374sse er gegen eine nachtr344gliche Beseitigung des Mangels durch Proto-kollberichtigung gesichert sein (BGHSt 2, 125 [127]). - Der Gesetzgeber habe mit 247 274 StPO eine Norm geschaffen, die der Zweckm344337igkeit den Vorrang vor der absoluten Wahrheit ein-r344ume (BGHSt 2, 125 [128]; 26, 281 [283]; Tepperwien in Fest-schrift f374r Meyer-Go337ner S. 595 [603 f.]). Der Gesetzgeber habe die m366gliche Ausnutzung einer prozessrechtlich zul344ssigen Be-fugnis zu wahrheitswidrigen Zwecken gesehen und in Kauf ge-nommen (RGSt 43, 1 [6]; OGHSt 1, 277 [282]). Die Neugestaltung des 247 274 StPO sei eine Sache des Gesetzgebers (BGH, Be-schluss vom 30. Mai 2001 - 1 StR 99/01; OGHSt 1, 277 [280]). - Mit zunehmender Zeit lasse das Erinnerungsverm366gen (der Ur-kundspersonen) nach. Die Gefahr fehlerhafter Berichtigungen sei nicht auszuschlie337en (RGSt 43, 1 [5]; OGHSt 1, 277 [281]; BGHSt 2, 125 [128]). - Bei uneingeschr344nkter Ber374cksichtigung nachtr344glicher 304nderun-gen bestehe die Gefahr, dass die Sitzungsniederschrift nicht mehr mit 344u337erster Sorgfalt abgefasst wird. d) Die Rechtsprechung, wonach eine Protokollberichtigung einer bereits erhobenen R374ge des Angeklagten nicht zu seinen Ungunsten die Grundlage entziehen darf, fand auch Kritik. 20 - 11 - Anders als das Reichsgericht judizierte schon das Reichsmilit344rgericht (RMG 9, 35 - Urteil vom 24. Juni 1905 -; entsprechend RMG 15, 282). Der Auf-fassung des Reichsmilit344rgerichts wollte sich der II. Strafsenat des Reichsge-richts anschlie337en. Dies f374hrte zu der oben genannten Entscheidung der Verei-nigten Senate vom 13. Oktober 1909 (RGSt 43, 1), die allerdings die bisherige Rechtsprechung des Reichsgerichts festschrieb. Ernst Beling kritisierte dies heftig und 344u337erte seinerzeit die Hoffnung, im 204wissenschaftlichen Kampf zwi-schen Reichsgericht und Reichsmilit344rgericht223 werde es im Laufe der Zeit gelin-gen, die Auffassung des Reichsgerichts zu 344ndern (vgl. Beling, Rechtsprechung des Reichsmilit344rgerichts vom 6. Oktober 1902 bis 19. April 1912, in der Zeit-schrift f374r die gesamte Strafrechtswissenschaft, Band 38, 1917, Seite 612 [632 ff.]). 21 Auch in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs finden sich Vorbe-halte: 22 Ob eine Protokollberichtigung einer bereits erhobenen R374ge die Grund-lage entziehen darf, wird vom Senat offen gelassen in BGH NJW 1982, 1057, sowie vom 5. Strafsenat in BGHR StPO 247 274 Beweiskraft 22 (Berichtigung des Namens einer Dolmetscherin bei offensichtlicher Namensverwechslung ist zu-l344ssig; vgl. auch BGH NStZ-RR 1997, 73). Kritisch der 2. Strafsenat in BGHSt 36, 354 [358]: 204Sachverhalte, die auf Grund der formellen Beweiskraft der Sit-zungsniederschrift unwiderlegbar zu vermuten sind, brauchen der wahren Sachlage nicht zu entsprechen (vgl. RGSt 43, 1 [6]; BGHSt 26, 281 [283]). Das ist eine bedenkliche Konsequenz der Vorschrift des 247 274 StPO, von der Eb. Schmidt (Lehrkomm. StPO II 247 188 Erl. 13) sagt, sie sei 202ziemlich au337ergew366hn-lich222. 205 Die Regelung, die 247 274 trifft, beruht allein auf pragmatischen Erw344-gungen ... . Diese Erw344gungen widerstreiten dem grunds344tzlich auch f374r das Revisionsgericht geltenden Gebot, die wahre Sachlage zu erforschen, wenn 23 - 12 - prozessual erhebliche Tatsachen (von Amts wegen oder weil sie Gegenstand einer Verfahrensr374ge sind) der Kl344rung bed374rfen223. Zuletzt sprachen sich definitiv - in obiter dicta - f374r eine 304nderung der Rechsprechung zur Ber374cksichtigung einer Protokollberichtigung trotz R374gever-lust der 2. Strafsenat (BGH NStZ 2005, 281 [282] - nach Zweifeln in BGH NStZ 2002, 270 [272] und BGH NJW 2001, 3794 [3796]) - und der 1. Strafsenat (Be-schluss vom 13. Oktober 2005 - 1 StR 386/05 -) aus. 24 In der Literatur 344u337erte sich zuletzt kritisch G. Sch344fer, Gedanken zur Beweiskraft des tatrichterlichen Protokolls unter besonderer Ber374cksichtigung der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, in Festschrift aus Anlass des f374nfzigj344hrigen Bestehens von Bundesgerichtshof, Bundesanwaltschaft und Rechtsanwaltschaft beim Bundesgerichtshof, Seite 707 [717 f.]. (So auch Det-ter, Die Beweiskraft des Protokolls und die Wahrheitspflicht der Verfahrensbe-teiligten, StraFo 2004, 329. Demgegen374ber - f374r die bisherige Rechtsprechung - Tepperwien in Festschrift f374r Meyer-Go337ner, Die unwahre Verfahrensr374ge - un-zeitgem344337er Sieg der Form? S. 595, 603 f.). 25 IV. Der Senat ist unter Aufgabe seiner bisherigen Rechtsprechung (BGH NStZ 1984, 521 - 1 StR 344/84; BGHSt 34, 11 [12] [- 1 StR 643/85 - nicht tra-gend]; BGH NStZ 1995, 200 [201] [1 StR 641/94 - nicht tragend]) der Auffas-sung, dass die formelle Beweiskraft des Protokolls gem344337 247 274 StPO unein-geschr344nkt gilt, auch dann, wenn eine Protokollberichtigung einer bereits erho-benen R374ge zum Nachteil des Angeklagten die Tatsachengrundlage entzieht. 26 - 13 - Dem steht - soweit ersichtlich - jedenfalls folgende Rechtsprechung der anderen Senate entgegen: 27 2. Strafsenat: BGHSt 10, 145 [147] (2 StR 34/57) 28 3. Strafsenat: BGHSt 2, 125 (3 StR 575/51); BGH JZ 1952 (3 StR 106/51); BGH Beschluss vom 9. Januar 1985 - 3 StR 514/85; BGH NStE Nr. 7 zu 247 344 StPO (3 StR 63/88); BGH StV 2002, 183 (3 StR 175/01); BGH 1, 259 (3 StR 106/51 - nicht tragend); BGHR StPO 247 274 Beweiskraft 11 (3 StR 338/91 - nicht tragend), 13 (3 StR 63/92 - nicht tragend) 29 4. Strafsenat: BGHSt 12, 270 (4 StR 408/58 - nicht tragend) BGH NStZ 2002, 218 (4 StR 249/01 - wohl inzident - nicht tragend - 30 5. Strafsenat: BGHSt 10, 342 [343] (5 StR 197/57); BGH NStZ 1993, 51 [52] (5 StR 126/92) - wohl inzident - nicht tragend -; (Beschluss vom 3. Dezem-ber 2003 - 5 StR 462/03 - inzident - nicht tragend - [insoweit nicht abge-druckt in NStZ 2004, 451]) 31 Ausgangspunkt f374r die Anfrage des Senats ist Folgendes: 32 Auch die Revisionsgerichte sind der Wahrheit verpflichtet. Dies h344lt der Senat f374r entscheidend. 33 Dieses Argument erh344lt dadurch zus344tzliches Gewicht, dass das Bun-desverfassungsgericht in letzter Zeit mehrfach 204unmissverst344ndlich223 darauf hin-gewiesen hat, die durch eine Revisionsentscheidung bedingte zus344tzliche Ver-fahrensdauer sei bei der Berechnung der 334berl344nge eines Verfahrens zwar nicht stets, aber immer dann zu ber374cksichtigen, wenn das Revisionsverfahren der Korrektur eines offensichtlich der Justiz anzulastenden Verfahrensfehlers gedient hat (BVerfG NJW 2003, 2897 [2898]; BVerfGK 2, 239 [251] und zuletzt BVerfG, Kammerbeschluss vom 5. Dezember 2005 - 2 BvR 1984/05 - Absatz Nr. 65). Auch der Europ344ische Gerichtshof f374r Menschenrechte geht f374r den Fall der Aufhebung eines Urteils wegen eines der Justiz anzulastenden Verfah- 34 - 14 - rensfehlers von einer Einbeziehung des infolge der Durchf374hrung des Revisi-onsverfahrens verstrichenen Zeitraums aus (vgl. EGMR NJW 2002, 2856 [2857 Abs. 41]). Vor diesem Hintergrund der Wahrheitspflicht verst344rkt durch das Verbot der - u.U. im Sinne von Art. 6 Abs. 1 Satz 1 MRK unangemessenen (abzustel-len ist auf das Gesamtverfahren) - Verfahrensverz366gerung und des Gebots der Beschleunigung des Verfahrens insbesondere in Haftsachen ist es nicht mehr akzeptabel, Urteile aufgrund eines fiktiven Sachverhalts wegen eines Verfah-rensfehlers aufzuheben, der nach dem Inhalt des - berichtigten - Protokolls tat-s344chlich nicht vorliegt. 35 Demgegen374ber sind die f374r die bisherige, letztlich von einem - nach Mei-nung des Senats nicht gerechtfertigten - Misstrauen in die Redlichkeit der Ur-kundspersonen getragenen Rechtsprechung vorgebrachten Gr374nde nicht ge-n374gend tragf344hig. 36 - Die Annahme, durch den Eingang der Revisionsbegr374ndung werde ein besonderes prozessuales Recht auf Nichtber374cksichtigung einer Proto-kollberichtigung begr374ndet, findet im Gesetz keine St374tze. 204Ein prozes-suales Recht der Prozessbeteiligten, dass etwas nicht Geschehenes be-urkundet oder etwas Geschehenes nicht beurkundet wird, gibt es nicht223 (so schon RMG 9, 35 [42]). Der Revisionsf374hrer kann zwar die Berichti-gung eines Protokolls nicht erzwingen. Er kann eine 304nderung aber an-regen. Deckt sich dies mit der Erinnerung der Urkundspersonen, wobei diese zur Unterst374tzung der Erinnerung auch auf Aufzeichnungen ande-rer zur374ckgreifen d374rfen, wird dies zur Protokollberichtigung f374hren, auch zugunsten des Angeklagten zur Untermauerung einer sonst aussichtslo-sen Verfahrensr374ge (vgl. BGH StV 1988, 45). - 15 - - Der Grundsatz, wonach einer erhobenen Verfahrensr374ge durch eine Pro-tokollberichtigung nicht die Grundlage zum Nachteil des Angeklagten entzogen werden darf, beruht auf Rechtsprechung und kann durch Rechtsprechung ge344ndert werden, eines Gesetzes bedarf es nicht. Dem vor einer Neuausrichtung einer Rechtsprechung in Betracht zu ziehende Wert der Best344ndigkeit der Rechtsordnung kommt hier geringeres Ge-wicht zu, da sich an der Pflicht der Instanzgerichte, dem tats344chlichen Ablauf entsprechende Protokolle zu fertigen, nichts 344ndert. - Berichtigung setzt bei beiden Urkundspersonen sichere Erinnerung vor-aus. Ist diese nicht vorhanden, dann kann das Protokoll nicht (mehr) be-richtigt werden. Ein Argument gegen die Ber374cksichtigung einer Berichti-gung durch das Revisionsgericht ist die Erfahrung nachlassender Erinne-rung nicht. H344ufig kann eine Urkundsperson auch auf andere Unterlagen als Erinnerungsst374tze zur374ckgreifen, wie im vorliegenden Fall auf die unmittelbar w344hrend der Verhandlung get344tigten Aufzeichnungen, die Grundlage der Sitzungsniederschrift waren. Schlie337lich stammt der Hin-weis auf die nachlassende Erinnerungskraft aus einer Zeit, als es die Vorschrift 374ber die Urteilsabsetzungsfristen (247 275 Abs. 1 StPO) noch nicht gab. - Die Ausweitung der Rechtsprechung zum Wegfall der formellen Beweis-kraft wegen erkennbarer M344ngel, wie L374cken und Widerspr374chen hatte keine Auswirkungen auf die Sorgfalt bei der Protokollerstellung. Die Qua-lit344t der Sitzungsniederschriften schwankt von Gericht zu Gericht, mit der Rechtsprechung zum Umfang der Beweiskraft nach 247 274 StPO hat das nichts zu tun. Einer Urteilsaufhebung, um die Tatgerichte zum Einhalten der Vorschriften zu veranlassen (vgl. Meyer-Go337ner DRiZ 1997, 471 - 16 - [474]), bedarf es nicht. Es ist nicht Aufgabe des Revisionsgerichts, den Tatrichter zu ma337regeln (vgl. BGH StV 2004, 1396). Die Ber374cksichtigung jeder Protokollberichtigung durch das Revisionsge-richt k366nnte auch der Ausweitung der Rechtsprechung zur L374ckenhaftigkeit des Protokolls (vgl. etwa BGHR StPO 247 274 Beweiskraft 25, 27; BGH NStZ 2002, 270, mit kritischer Anmerkung Fezer, 272, kritische Anmerkung K366berer in StV 2002, 527; BGH, Beschluss vom 11. August 2004 - 3 StR 202/04; weitere Ent-scheidungen vgl. BGH-Nack unter dem Registerstichwort: 247 274 StPO Freibe-weis) begegnen, eine Ausweitung zu der in der Literatur vorgebracht wird, die Senate suchten in Grenzf344llen geradezu nach M366glichkeiten der Durchbre-chung der formellen Beweiskraft des Protokolls (vgl. Detter, Die Beweiskraft des Protokolls und die Wahrheitspflicht der Verfahrensbeteiligten, StraFo, 2004, 329 [330]; Park, Die Beweiskraft des Protokolls und die Wahrheitspflicht der Verfah-rensbeteiligten, StraFo 2004, 335, [338, 340]). Dementsprechend bed374rfte es weniger Beweiserhebungen 374ber den Ablauf des Verfahrens, der Rekonstrukti-on der Hauptverhandlung. Denn allein distanzierende dienstliche Erkl344rungen der Urkundspersonen - ohne Protokollberichtigung - f374hren nicht zum Wegfall der Beweiskraft, wenn dadurch einer vom Beschwerdef374hrer erhobenen Verfah-rensr374ge der Boden entzogen wird (BGHSt 8, 283; 10, 342 [343]; 13, 53 [59]; 22, 278 [280]; BGHR StPO 247 274 Beweiskraft 3, 6, 8, 11, 29; BGH NStZ 1983, 375; 1986, 39 [40]; 1992, 4; 1993, 94; 2000, 214; 2003, 218; 2005, 281 [282]; BGH StV 1986, 287 [288]; 2002, 183, 530; 2004, 297; BGH, Beschluss vom 30. Mai 2001 - 1 StR 99/01 -; Beschluss vom 11. August 2004 - 3 StR 202/04 -), w344hrend im umgekehrten Fall zugunsten des Angeklagten die Beweiskraft des Protokolls entf344llt (BGHSt 4, 364, 365; BGHR StPO 247 274 Beweiskraft 1; BGH NStZ 1988, 85). 37 - 17 - Ebenso w344ren mit der Ber374cksichtung der - umfassenden - Protokollbe-richtigung durch das Revisionsgericht der Erfolgsaussicht bewusst unwahrer Verfahrensr374gen neue Grenzen gesetzt (zum Diskussionsstand hierzu vgl. Tepperwien, Die unwahre Verfahrensr374ge - unzeitgem344337er Sieg in der Form? in Festschrift f374r Meyer-Go337ner, 595 ff.; Detter StraFo 2004, 329 [334]; Park Stra-Fo 2004, 335 [337]. Die prozessuale Wirksamkeit auch einer bewusst unwahren Verfahrensr374ge wurde von der Rechtsprechung trotz erkennbaren Unbehagens und ge344u337erter Zweifel (vgl. BGHR StPO 247 274 Beweiskraft 21, 22, 24) letztlich nie verneint (vgl. RGSt 43, 1; BGHR StPO 247 274 Beweiskraft 21, 22, 27; BGH NStZ 2002, 270 [272]; BGH, Beschluss vom 3. Dezember 2003 - 5 StR 462/03 -, insoweit nicht abgedruckt in StV 2004, 297). Allerdings galt das Erheben einer - bewusst - unwahren Verfahrensr374ge (die Protokollr374ge gen374gt ja nicht) - un-abh344ngig von ihrer prozessualen Wirksamkeit - fr374her als standeswidrig (vgl. Dahs, Die unwahre Verfahrensr374ge, AnwBl. 1950/51, 90 ff.; 204Der Rechtsanwalt hat hier wie 374berall nur dem Recht und der Wahrheit zu dienen. Es ist ihm nie erlaubt, zur Wahrheit in Widerspruch zu treten. Die wahrheitswidrige Verfah-rensr374ge ist eine standesrechtliche Verfehlung223 [S. 90]. 204Der Zweck [Aufhebung eines Fehlurteils] heiligt auch hier nicht die Mittel223 [S. 91]. 204205 der Anwalt, der die hier wiedergegebenen Grunds344tze nicht anerkennt, muss mit der Einleitung eines ehrengerichtlichen Verfahrens seitens des Generalstaatsanwalts rech-nen223 [S. 92]), w344hrend es heute fast schon als anwaltlicher Kunstfehler gelten k366nnte, sich eines Fehlers im Protokoll jedenfalls nicht in der Weise zu bedie-nen, dass ein anderer Verteidiger die Revision begr374ndet (vgl. hierzu m.w.N.: G. Sch344fer, Gedanken zur Beweiskraft des tatrichterlichen Protokolls unter be-sonderer Ber374cksichtigung der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, in Festschrift aus Anlass des f374nfzigj344hrigen Bestehens von Bundesgerichtshof, Bundesanwaltschaft und Rechtsanwaltschaft beim Bundesgerichtshof, Seite 707 [727]; zur Zul344ssigkeit der unwahren Verfahrensr374ge kommt nunmehr ge- 38 - 18 - st374tzt auf die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs auch das Handbuch des Strafverteidigers von Dahs, von der 1. Auflage 1969, Rdn. 754, bis zur neues-ten 7. Aufl. [ab 4. Auflage Dahs jun.] 2005, Rdn. 918: 204205 braucht der Verteidiger sich nicht zu scheuen, von dem durch das Protokoll 202geschaffenen222 unverr374ckbaren Tatbestand als 202Wahrheit222 auszugehen.223 Nur einen scheinbaren Ausweg bietet die Beauftragung eines neuen Verteidigers f374r die Revisionsbegr374ndung, der 204dann vielleicht im Zustand der 202Unber374hrtheit222 gehalten werden kann223 (Dahs aaO Rdn. 920), denn dieser hat sich grunds344tz-lich beim Instanzverteidiger 374ber den Verfahrensablauf kundig zu machen [vgl. BGH, Beschluss vom 23. November 2004 - 1 StR 379/04 -; Verfassungsbe-schwerde dagegen nicht zur Entscheidung angenommen mit Beschluss des Bundesverfassungsgerichts vom 22. September 2005 - 2 BvR 93/05 - unter Hinweis auf den Grundsatz der Einheitlichkeit eines 374ber mehrere Instanzen gef374hrten Verfahrens). Auch diese Entwicklung spricht daf374r, die Zur374ckhaltung bei der umfassenden Ber374cksichtigung der formellen Beweiskraft des Protokolls gem344337 247 274 StPO aufzugeben, auch wenn mit der Berichtigung der Sitzungs-niederschrift einer bereits zugunsten des Angeklagten erhobenen R374ge die Tat-sachengrundlage entzogen wird. Dies ist im Gegensatz zur Unzul344ssigkeit einer unwahren Verfahrensr374ge der einzige zweifelsfrei mit der formellen Beweiskraft des Protokolls gem344337 247 274 StPO zu vereinbarende Weg, um einer derartigen R374ge den Erfolg zu verwehren (vgl. G. Sch344fer aaO 727). - 19 - V. Der Senat fragt deshalb bei den anderen Senaten an, ob entgegenste-hende Rechtsprechung aufgegeben wird. 39 Nack Schluckebier Kolz Hebenstreit Graf
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