1 StR 466/16 - 1. Strafsenat

ECLI:DE:BGH:2017:080317B1STR466.16.1 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 1 StR 466/16 vom 8. März 2017 BGHSt: ja BGHR: ja Nachschlagewerk: ja Veröffentlichung: ja ______________________ StGB §§ 13, 263 Vorangegangenes gefährliches Tun (Ingerenz) kann eine Aufklärungspflicht nicht nur bei Vorve rhalten mit objektivem Täuschungscharakter begründen. Werden durch das Vorverhalten diejenigen vermögensrelevanten Umstände verändert, deren Fortbestehen Grundlage weiterer Vermögensverfügungen des Getäuschten ist, kann dies ebenfalls eine Aufklärungspflic ht begründen, die bei Nichterfüllung zu einer Täuschung durch Unterlassen führt. BGH, Beschluss vom 8. März 2017 - 1 StR 466/16 - LG Würzburg in der Strafsache gegen 1. 2. - 2 - 3. wegen Betrugs u.a. - 3 - Der 1 . Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat auf Antrag des Generalbunde s- anwalts und nach Anhörung der Beschwerdeführer am 8. März 2017 gemäß § 349 Abs. 2 StPO beschlossen: Die Revisionen der Angeklagten gegen das Urteil des Landg e- richts Würzburg vom 22. März 2016 werden verworfen. Jeder Beschwerdeführ er hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen. Gründe: Das Landgericht hat den Angeklagten S . wegen Untreue in mehre - ren Fällen sowie wegen Betrugs in drei Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von fünf Jahren und sechs Monaten, den Angeklagte n M . ebenfalls wegen mehrerer Untreuetaten, von denen er einige als Täter, andere als Ansti f- ter und wieder andere als Gehilfe verwirklicht hat, und gleichfalls wegen B e- trugs in drei Fällen zu der Gesamtfreiheitsstrafe von sieben Jahren und d rei Monaten verurteilt. Der Angeklagte T . ist teils wegen Anstiftung teils wegen Beihilfe zu mehreren Untreuetaten sowie wegen Betrugs in drei Fä l- len zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von acht Jahren verurteilt worden. Bezüglich aller Angeklagt er hat das Landgericht festgestellt, dass diese jeweils näher b e- zifferte Vermögenswerte aus den verfahrensgegenständlichen Taten erlangt haben, Verfall aber wegen entgegenstehender Ansprüche Verletzter nicht a n- geordnet werden kann. Die auf Sachrügen gest ützten Rechtsmittel der Angeklagten bleiben o h- ne Erfolg. 1 2 - 4 - I. Nach den Feststellungen des Landgerichts haben die Angeklagten in mehreren Fällen, bei unterschiedlicher Form strafbarer Beteiligung, Untreue (§ 266 StGB) zu Lasten der Vermögen von Fondsgesells chaften und deren A n- teilseignern begangen. Eine der hauptsächlich betroffenen Gesellschaften war die D . GmbH (nachfolgend: D . ), weitere die C . A . 4 GmbH & Co. KG (nachfolgend: C . 4) und die C . A . 5 GmbH & Co. KG (nachfolgend : C . 5). An den Fondsgesellschaften waren Privatanleger entweder in der Form einer atypischen stillen Beteiligung oder als Treuhandkommanditisten beteiligt. Die Anleger hat ten ihren Beitritt zu den jeweiligen Fondsgesellschaften bereits vor dem im Jahr 2009 beginnenden Tatzeitraum vollzogen. Allerdings erbrachten zahlreiche Anleger nach dem Beitritt ihre Beteiligungsbeiträge ganz oder wenigstens zum Teil durch ratenweise Zah lungen in das Gesellschaft s- vermögen. Die Zahlungen wurden auch nach der Begehung der verfahrensg e- genständlichen Untreuetaten fortgesetzt, teilweise bis zur Verhaftung der A n- geklagten im Dezember 2014. In der Phase des Vertriebs der jeweiligen Beteiligung en war insbesond e- re in den entsprechenden Emissionsprospekten mit der Eignung der Anlag e- formen zum Zweck der Altersvorsorge und eines langfristigen Vermögensau f- baus geworben worden. Dadurch wurden entsprechende Erwartungen der A n- leger geweckt. Die in Aussi cht gestellten Renditen sollten durch Investitionen der eingezahlten Einlagen in verschiedenen Geschäftsfeldern, u.a. den Erwerb von Immobilien und Firmenbeteiligungen, realisiert werden. 3 4 - 5 - II. Das angefochtene Urteil hält rechtlicher Überprüfung sowohl i n den Schuld - und Rechtsfolgenaussprüchen als auch in den Entscheidungen zur Vermögensabschöpfung stand. 1. Die auf einer rechtsfehlerfreien Beweiswürdigung beruhenden Fes t- stellungen tragen die Verurteilungen der Angeklagten wegen Untreue (§ 266 StGB) bz w. Teilnahme daran und die dafür verhängten Strafen. a) Der Angeklagte S . war in den Fällen C.I.1.a) und C.I.1.b) als Ge - schäftsführer der R . P . GmbH (nachfolgend: R . ), einer 100 - prozentigen Tochter der D . , in den Fällen C.II.1.a) und C.II.1.b) als Geschäftsführer der C . A . V . GmbH (nachfol - gend: C . V . ), der Komplementärin der C . 4 und der C . 5, sowie im Fall C.II.1.c) der Urteilsgründe in seiner Eigenschaft als Geschäftsführer der B . GmbH, die ihrerseits Komplementärin der B . GmbH & Co. KG war, aufgrund dieser Stellung sowohl betreuungspflichtig gegenüber de n Vermögen der Gesellschaften als auch gegenüber den Vermögen der G e- sellschaft er (vgl. BGH, Beschluss vom 23. Februar 2012 1 StR 586/11, NStZ 2013, 38, 39 Rn. 14). Gleiches gilt für den Angeklagten M . in den Fällen C.I.1.a) und C.I.1.b) als Geschäftsführer der D . sowie im Fall C.I.1.c) als Geschäftsführer d er R . , nachdem er den Angeklagten S . in dieser Position abgelöst hatte. b) Für die Bestimmung des Umfangs der jeweils durch näher festgestel l- tes pflichtwidriges Verhalten der vorgenannten Angeklagten bewirkten Verm ö- gensnachteile hat das La ndgericht zutreffend auf die Zeitpunkte der Vornahme der Schädigungshandlungen abgestellt (vgl. BGH, Beschlüsse vom 18. Februar 5 6 7 8 - 6 - 2009 1 StR 731/08 , BGHSt 53, 199 ; vom 14. April 2011 2 StR 616/10 , NStZ 2011, 638 und vom 23. Februar 2012 1 StR 586/11, N StZ 2013, 38, 39 Rn. 15). Maßgeblich ist der Vergleich des Vermögenswerts unmittelbar vor und nach den pflichtwidrigen Verhaltensweisen zu Lasten des bzw. der betroffenen Vermögen (vgl. BGH jeweils aaO). Von diesem rechtlichen Ausgangspunkt aus hat das Lan dgericht auf der Grundlage beweiswürdigend rechtsfehlerfreier Schlüsse jeweils näher ausgeführt, dass und in welchem Umfang die durch die Angeklagten S . und M . veranlassten Zahlungen aus den ihnen anvertrauten Vermögen nicht durch den wirtschaftlichen Wert der rechtlich e r- worbenen Gegenansprüc he regelmäßig der Fondsgesellschaften ausgegl i- chen worden sind. Damit genügt das angefochtene Urteil den aus Art. 103 Abs. 2 GG resultierenden verfassungsrechtlichen Vorgaben, den Vermögen s- nach teil der Höhe nach zu beziffern und dessen Ermittlung in wirtschaftlich nachvollziehbarer Weise darzulegen (dazu BVerfG, Beschluss vom 23. Juni 2010 2 BvR 2559/0 8 u.a., BVerfGE 126, 170, 211). Soweit im Fall C.II.1.a) der Urteilsgründe bezüglich des Erwe rbs einer nur eingeschränkt werthaltigen Immobilie der Vermögensnachteil der C . 5 und ihrer Kommanditisten nicht mit 3,2 Millionen Euro, sondern aus Gründen des subjektiven Tatbestands l e- diglich mit 1,9 Millionen Euro dem Schuldumfang zugrunde gelegt wo rden ist, hat sich dies ersichtlich nicht zu Lasten der Angeklagten ausgewirkt. c) Es bedurfte vorliegend auch in den verfahrensgegenständlichen Fä l- len, in denen dem Vermögen als Kommanditgesellschaft verfasster Gesel l- schaften und ihrer Gesellschafter Na chteile zugefügt worden sind, weder für den Schuldspruch noch für den strafzumessungsrelevanten Schuldumfang n ä- herer Feststellungen zu der Anzahl der jeweils betroffenen Gesellschafter und dem Umfang ihrer jeweiligen Beteiligung an den Gesellschaftsvermöge n. Nach der bisherigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kann zwar die Schäd i- 9 - 7 - gung des Vermögens einer Kommanditgesellschaft lediglich zu einem gemäß § 266 StGB straftatbestandsmäßigen Vermögensnachteil führen, wenn sie gleichzeitig das Vermögen der Ges e- schluss vom 23. Februar 2012 1 StR 586/11, NStZ 2013, 38 f. Rn. 10; Urteil vom 10. Juli 2013 1 StR 532/12, NJW 2013, 3590, 3593 jeweils mit Nachw. auch zu Gegenauffassungen; aus gesellschaftsrechtlicher Perspekti ve siehe näher Karsten Schmidt , JZ 2014, 878 ff.). Nach den getroffenen Feststellungen ist für alle zur Verurteilung führenden Fälle aber ausgeschlossen, dass die j e- weils nicht wertentsprechend ausgeglichenen Entnahmen aus dem Gesel l- schaftsvermögen sich ni cht auch nachteilig auf die Vermögen der Gesellscha f- ter ausgewirkt haben. Denn nach dem Anlagekonzept der betroffenen Fond s- gesellschaften hing der Wert der Beteiligung daran von der Höhe des Gesel l- schaftsvermögens ab. Auch für die jeweiligen Strafausspr üche waren keine weitergehenden Ausführungen zu dem Grad der Auswirkungen der Nachteilshandlungen auf das Vermögen der einzelnen Anleger als Kommanditisten oder sonst an den Gesellschaften (soweit Personengesellschaften) Beteiligte n erforderlich. Der Gesam tumfang der den betroffenen Anlegern zugefügten Vermögensnachteile stimmt vorliegend jeweils mit der Höhe des Nachteils für die fragliche Fondsg e- sellschaft überein. Anders als in der dem Urteil des Senats vom 10. Juli 2013 (1 StR 532/12, NJW 2013, 3590 ff .) zugrunde liegende n Sachverhaltsgesta l- tung sind hier keine Zustimmungserklärungen von Gesellschaftern zu berüc k- sichtigen, die sich auf die Höhe des verursachten Vermögensnachteils auswi r- ken. Und abweichend von der für den Beschluss des Senats vom 23. Feb ruar 2012 (1 StR 586/11, NStZ 2013, 38 ff.) maßgeblichen Konstellation wurden vorliegend ersichtlich keine Gesellschafter geschädigt, hinsichtlich derer ein das Antragserfordernis aus § 266 Abs. 2, § 247 StGB auslösendes Angehörige n- 10 - 8 - verhältnis zu den Angekl agten bestand. Von den damit rechtsfehlerfrei festg e- stellten Gesamthöhen des jeweiligen Vermögensnachteils für die Gesellscha f- ter der betroffenen Fondsgesellschaften aus gehend, hat das Landgericht seine weiteren, sehr umfangreichen und sorgfältigen Strafzu messungserwägungen zu den Einzelstrafen wegen der Verurteilungen zu Untreue gemäß § 266 StGB und strafbarer Beteiligung daran entwickelt. Die Angeklagten benachteiligende Rechtsfehler enthalten diese nicht. 2. Die Verurteilung aller drei Angeklagten jew eils wegen Betrugs durch Unterlassen (§ § 263, 13 Abs. 1 StGB) in drei Fällen zu Lasten der Anleger der Fondsgesellschaften D . , C . 4 und C . 5 ist im Ergebnis ebenfalls nicht zu beanstanden. a) Das Landgericht hat die Angeklagten je weils in e igener Person für verpflichtet gehalten, nach Abschluss der verfahrensgegenständlichen Untreu e- taten zu Lasten der genannten Fondsgesellschaften und ihrer Anleger (C.I.1. und C.II.1. der Urteilsgründe), Letztere über die eingetretenen Vermögensnac h- teile zu informieren. Die entsprechende Pflicht im Sinne von § 13 Abs. 1 StGB finde für alle Angeklagten ihre Grundlage in dem vorangegangenen verm ö- gensschädigenden Verhalten. Für die Angeklagten S . und M . trete als Quelle der Garantenpflicht d er Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB) hinzu. Als Geschäftsführer der D . (betreffend den Angeklag - ten M . ) sowie der C . V . (betreffend den Angeklagten S . ) als Komplementärin von C . 4 und C . 5 seien diese gemäß § 14 Abs. 1 Nr. 1 StGB zur Erfüllung der Pflichten der Gesellschaften im Verhältnis zu den Anlegern verpflichtet gewesen. Bei auf verschiedene vom Landgericht näher dargestellte Weisen möglicher Information der Anleger über die Vermögensschäd igungen zu Lasten 11 12 13 - 9 - der Fondsgesellschaften wären diejenigen Anleger, die die Entgelte für ihre Beteiligung ratenweise entrichteten, dazu veranlasst worden, nicht weiter an die Fondsgesellschaften zu zahlen. Die Minderung des Vermögens der Anleger durch fort gesetzte Zahlungen nach den Untreuehandlungen ist nach Ansicht Fondsgesellschaften wirtschaftlich ausgeglichen worden. Denn nach den e r- he b lichen Untreuehandlungen zu Lasten der Fondsgesellschaften erwarben die Anleger vor dem Hintergrund der mit den Anlagen erstrebten Zwecke der A l- tersvorsorge und des langfristigen Vermögensaufbaus etwas anderes , als sie mit der Beteiligung an den Gesellschaften vertragsgemäß erreichen wollten. D ie Höhe der Leistungen periodisch einzahlender Anleger nach dem jeweiligen Abschluss der Untreuehandlungen hat das Landgericht bei Reduktion der Einnahmesummen um 20 % als Sicherheitsabschlag bezüglich der D . - Anleger mit gut 5,3 Millionen Euro , bezüglich der C . 4 mit gut 458.000 Euro und der C . 5 mit gut 4,7 Millionen Euro festgestellt. b) Die Erwägungen des Landgerichts halten rechtlicher Überprüfung stand. aa) Es ist im Ergebnis ohne Rechtsfehler von einer Täuschung der Anl e- ger dur ch Unterbleiben ihrer Aufklärung über die den Gesellschafts - und den Gesellschaftervermögen in der Vergangenheit seitens der Angeklagten zug e- fügten erheblichen Vermögensnachteile ausgegangen. Zu einer solchen Aufkl ä- rung waren die Angeklagten aber im Sinne von § 13 Abs. 1 StGB rechtlich ve r- pflichtet. Sie haben daher die Betrugstaten zu Lasten der Anleger durch Unte r- lassen verwirklicht. (1) Diese Form der Verwirklichung eines Straftatbestandes ist gemäß § 13 Abs. 1 StGB nur dann strafbar, wenn der Täter re chtlich dafür einzustehen 14 15 16 - 10 - hat, dass der tatbestandliche Erfolg nicht eintritt, und wenn das Unterlassen der Verwirklichung des gesetzlichen Tatbestandes durch ein Tun entspricht. Zur Begründung der Strafbarkeit aus einem unechten Unterlassungsdelikt muss e in besonderer Rechtsgrund nachgewiesen werden, wenn jemand ausnahmsweise dafür verantwortlich gemacht werden soll, dass er es unterlassen hat, zum Schutz fremder Rechtsgüter positiv tätig zu werden. Die Gleichstellung des U n- terlassens mit dem aktiven Tun s a- Erfolgsabwendungspflichten beruhen auf dem Grundgedanken, dass eine b e- stimmte Person in besonderer Weise zum Schutz des gefährdeten Recht sguts aufgerufen ist und dass sich alle übrigen Beteiligten auf das helfende Eingre i- fen dieser Person verlassen und verlassen dürfen (BGH, Urteil vom 25. September 2014 4 StR 586/13, BGHSt 59, 318, 323 Rn. 19 mwN; siehe auch BGH, Urteil vom 25. Juli 2000 1 StR 162/00, NJW 2000, 3013, 3014). (2) Auf der Grundlage dieser für sämtliche unechten Unterlassungsdeli k- te geltenden Anforderungen ist in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs anerkannt, dass eine Strafbarkeit wegen Betrugs durch Unterlassen e ntweder als Täter oder als Teilnehmer für alle Personen in Frage kommt, die eine von § 13 Abs. 1 StGB erfasste Pflicht zur Aufklärung anderer über vermögensrel e- vante Tatsachen haben (etwa BGH, Urteile vom 17. Juli 2009 5 StR 394/08, BGHSt 54, 44, 46 ff. Rn. 19 ff.; vom 25. September 2014 4 StR 586/13, BGHSt 59, 318, 323 ff. Rn. 19 ff. und vom 4. August 2016 4 StR 523/15, wistra 2016, 488 f f .; siehe auch Fischer, StGB, 64. Aufl., § 263 Rn. 38; Satzger in Satzger/Schluckebier/Widmaier, StGB, 3. Aufl., § 263 Rn. 81 jeweils mwN; ausführlich etwa Frisch, Festschrift für Herzberg, 2008, S. 729, 744 ff.). Die strafbarkeitsbegründende Pflicht zur Aufklärung eines Dritten über vermögen s- relevante Umstände kann dabei aus verschiedenen Gründen herrühren (vgl. 17 - 11 - dazu Frisch aaO S. 729, 744 f.; Satzger aaO § 263 Rn. 85; Hefendehl in Mü n- chener Kommentar zum StGB, 2. Aufl., § 263 Rn. 161 jeweils mwN). Unabhä n- gig vom Entstehungsgrund muss die Pflicht stets darauf gerichtet sein, unricht i- gen oder unvollständigen Vorstellun gen des Getäuschten über Tatsachen, die zu einer Vermögensschädigung führen können, durch aktive Aufklärung entg e- genzuwirken (Satzger aaO § 263 Rn. 84; in der Sache ebenso Perron in Schönke/Schröder, StGB, 29. Aufl., § 263 Rn. 19). (a) Nach diesen Maßst äben hat das Landgericht im Ergebnis ohne Rechtsfehler eine Pflicht jedes Angeklagten angenommen, die ihre Beteiligung ratenweise bedienenden Gesellschafter der Fondsgesellschaften über die im Umfang erheblichen Veruntreuungen zu informieren. (aa) Diese Pflicht findet für den Angeklagten S . gegenüber den An - legern der C . 4 und C . 5 ihre Grundlage in den gesellschaftsvertraglichen Beziehungen zwischen den Gesellschaften und ihren Gesellschaftern. Gleiches gilt für den Angeklagten M . im Verhältnis zu den Anlegern der D . . Darauf hat das Landgericht in der Sache abgestellt, auch wenn es unter Verweis auf die vertraglichen Pflichten der Fondsgesellschaften der Formulierung nach unmittelbar auf den Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 B GB) rekurriert hat (UA S. 110). Der Bundesgerichtshof nimmt eine auf vertragliche Beziehungen g e- stüt z te Aufklärungspflicht bezüglich vermögensrelevanter Tatsachen sowohl bei bestehenden Vertrauensverhältnissen als auch bei der Anbahnung besonderer, auf gegenseitigem Vertrauen beruhender Verbindungen an, bei denen Treu und Glauben und die Verkehrssitte die Offenbarung der für die Entschließung des anderen Teils wichtiger Umstände gebieten (etwa BGH, Urteil vom 16. November 1993 4 StR 648 /93, BGHSt 39, 392, 399; Beschlüsse vom 18 19 20 - 12 - 8. November 2000 5 StR 433/00, BGHSt 46, 196, 203 und vom 2. Februar 2010 4 StR 345/09, NStZ 2010, 502; Urteil vom 4. August 2016 4 StR 523/15, wistra 2016, 488 f f . mwN; siehe auch BGH, Urteil vom 9. Mai 2012 IV ZR 19/11, VersR 2013, 1042 f f. und Hebenstreit in Müller - Gugenberger, Wirtschaftsstrafr echt, 6. Aufl., § 47 Rn. 25 mwN ). In der Strafrechtswisse n- schaft sind aus vertraglichen Beziehungen resultierende Vertrauensbeziehu n- gen ebenfalls weithin als Quelle einer Aufklärungs - bzw. Informationspflicht a n- erkannt (Hefendehl aaO § 263 Rn. 16 1 - 168, R n. 190 f.; Perron aaO § 263 Rn. 19 und 2 2 jeweils mwN); insbesondere bei Gesellschaftsverhältnissen (ei n- schließlich stiller Beteiligungen) und bei Verträgen über Verm ögensangelege n- heiten (Hefendehl aaO § 263 Rn. 190; Perron aaO § 263 Rn. 22; Satzger aaO § 263 Rn. 107 jeweils mwN; vgl. auch Hebenstreit aaO). Dementsprechend hat die Strafrechtsprechung bei der Begründung gesellschaftsrechtlicher Recht s- verhältnisse eine A ufklärungspflicht über dafür vermögensrelevante Umstände angenommen ( RG, Urteil vom 30. Januar 1931 - I 1387/30, RGSt 65, 106, 107; BGH, Urteil vom 4. August 2016 4 StR 523/15, wistra 2016, 488 f f.). Unter den vom Landgericht festgestellten Verhältnis sen der Fondsg e- sellschaften bestand eine in den gesellschaftsrechtlichen Beziehungen grü n- dende Aufklärungspflicht über den erfolgten Entzug von Gesellschaftsverm ö- gen für die Angeklagten S . und M . jeweils gegenüber den An - legern der gen annten Fondsgesellschaften. Das hier maßgebliche besondere Vertrauensverhältnis zwischen den Anlegern als an den Fondsgesellschaften Beteiligte n und den Gesellschaften ergibt sich wie das Landgericht rechtlich zutreffend angenommen hat aus dem Konzept des sog. blind pools . Den Anlegern war weder bei Eingehen der Beteiligung noch während der Zeiträume der Erbringung der Anlagebeiträge bekannt, in welcher konkreten Weise die Anlagemittel durch die jeweils für die Fondsgesellschaften handelnden Pers o- 21 - 13 - nen eingesetzt werden würden. Sie waren daher in besonderer Weise darauf angewiesen und normativ berechtigt, darauf zu vertrauen, dass die für die Fondsgesellschaften Handelnden die angelegten Gelder lediglich im Rahmen der mit dem Beitritt zu den Gesellschaft en verfolgten, in den Emissionsprospe k- ten benannten Zwecke der Altersvorsorge und des langfristigen Verm ö- gensaufbaus einsetzen würden. Insoweit wohnt den gesellschaftsrechtlichen Beteiligungen der hier fraglichen Formen auch ein Beratungselement inne, bei dem der einzelne Anleger den Sachverstand der das Anlageprojekt auflege n- den und verwaltenden (natürlichen) Personen in Anspruch nimmt. Verträge mit Beratungscharakter sind als Grundlage von betrugsstrafrechtlich bedeutsamen Aufklärungspflichten akzeptiert (siehe nur Hefendehl aaO § 263 Rn. 190; Satzger aaO § 263 Rn. 107). Die Angeklagten S . und M . waren in eigener Person aufgrund ihrer Stellung als Vertretungsorgan der Fondsgesellschaft selbst (b e- treffend M . als Geschä ftsführer der D . ) oder als Vertretungs - organ der die Gesellschaft vertretenden juristischen Person (betreffend S . als Geschäftsführer der C . V . als Komplementärin von C . 4 und C . 5) aufklärungspflichtig. Als natürliche Person en standen sie zwar in keiner unmittelbaren (gesellschafts)vertraglichen Beziehung zu den Anlegern der Fond s gesellschaften. Ihre Garantenstellung und ihre daraus folgende Aufkl ä- rungspflicht gegenüber den Anlegern findet ihre Grundlage aber in der tatsäc h- l ichen Übernahme der Stellung als Vertretungsorgan der Fondsgesellschaften selbst. In dieser Position waren sie für die Vornahme der Investitionsentsche i- dungen über das Fondsvermögen verantwortlich, auf die sich das berechtigte Vertrauen der Anleger in eine den Gesellschaftszwecken entsprechende Mitte l- verwendung bezog. Der Heranziehung von § 14 Abs. 1 Nr. 1 StGB, auf d en das Landgericht insoweit abstellt, bedarf es nicht. Die Vorschrift ist auf unechte U n- 22 - 14 - terlassungsdelikte nicht anwendbar (zu den Gründen sie he Radtke in Münch e- ner Kommentar zum StGB, 3. Aufl., § 14 Rn. 41 mwN). Die wie vorliegend b e- gründete Aufklärungspflicht steht nicht in Widerspruch zu den Voraussetzungen der Vermögensbetreuungspflicht i m Sinne von § 266 StGB (vgl. zum Problem Seelmann, NJW 1981, 2132; Perron aaO § 263 Rn. 19 jeweils mwN). Denn die Angeklagten waren aufgrund ihrer gesellschaftsrechtlichen Stellung gegenüber den Vermögen der Anleger als an den Gesellschaften Beteiligte ohnehin b e- treuungspflichtig. Die Aufklärungspflicht be stand während des gesamten Zeitraums der gesellschaftsvertraglichen Bindung der Anleger als an den Fondsgesellschaften Beteiligte und nicht nur im Zeitpunkt der Anlageentscheidung. Jedenfalls unter den vorliegenden konkreten Verhältnissen von Fondskonzepte n mit fortlaufe n- den Einzahlungen der Anleger in das Gesellschaftsvermögen blieb die im G e- sellschaftsrechtsverhältnis wurzelnde Vertrauensbeziehung aufrechterhalten. Treten während des Zeitraums der Beteiligung Änderungen derjenigen tatsäc h- lichen Umstände e in, die vermögensbezogen für die Anlageentscheidung ma ß- geblich waren, müssen die Anleger darüber informiert werden, um ihnen wegen der weiterhin periodisch erfolgenden Zahlungen auch zukünftig eine aufgeklärte Disposition über ihr Vermögen zu ermöglichen. Zu diesen Umständen gehören jedenfalls Schädigungen der Gesellschaftsvermögen, die was das Landg e- richt rechtsfehlerfrei festgestellt hat dazu führen, dass die Beteiligung an der Fondsgesellschaft nicht mehr die bei Aufnahme der Beteiligung versprochene n Zwecke des Vermögensaufbaus und der Altersvorsorge erreichen kann. Für das besondere Vertrauensverhältnis zwischen einem Geldtranspor t- unternehmen und seinen Geldtransporte beauftragenden Kunden hat der IV. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs eine gemäß § § 263, 13 Abs. 1 StGB 23 24 - 15 - strafbewehrte Aufklärungspflicht der für das Unternehmen Handelnden wä h- rend laufender Geschäftsbeziehung begangener Veruntreuungen von transpo r- tierten Geldern angenommen (BGH, Urteil vom 9. Mai 2012 IV ZR 19/11, VersR 2013, 1042 f f .). Das entspricht im rechtlichen Ausgangspunkt dem vo r- stehend Ausgeführten. (bb) Soweit die Angeklagten S . und M . auch wegen Be - trugs der Anleger solcher Fondsgesellschaften verurteilt worden sind, für die sie nicht oder nicht in a llen verfahrensgegenständlichen Zeiträumen als Vertr e- tungsorgan gehandelt haben, gründet sich ihre Aufklärungspflicht vorliegend auf ihr vorangegangenes gefährdendes Tun (Ingerenz) in Gestalt der Beg e- hung von Untreuetaten (§ 266 StGB) zum Nachteil der Fond sgesellschaften und ihrer Anleger bzw. der strafbaren Teilnahme an diesen Taten. Gleiches gilt für den Angeklagten T . , der bei keiner der nachteilig betroffenen Gesellschaften gesetzlicher Vertreter oder Angehöriger des Vertretungsorgans war . Ein pflichtwidriges Vorverhalten führt allerdings nur dann zu einer Gara n- tenstellung aus Ingerenz, wenn dadurch die naheliegende Gefahr des Eintritts eines konkreten tatbestandsmäßigen Erfolgs verursacht worden ist (BGH, Urte i- le vom 23. September 1997 1 StR 430/97, BGHR StGB § 13 Abs. 1 Gara n- tenstellung 14 und vom 17. Juli 2009 5 StR 394/08, BGHSt 54, 44, 47 Rn. 21; Beschluss vom 19. November 2013 4 StR 292/13, BGHSt 59, 68, 70 Rn. 7; siehe auch Dannecker/Dannecker JZ 2010, 981, 982). Der durch d as Vorve r- halten herbeigeführte Zustand muss so beschaffen sein, dass es zum Eintritt des tatbestandsmäßigen Erfolgs kommt oder ein bereits eingetretener Schaden vertieft wird (BGH, Urteil vom 3. Oktober 1989 1 StR 372/89, BGHSt 36, 255, 25 26 - 16 - 258; Beschluss vo m 19. November 2013 4 StR 292/13, BGHSt 59, 68, 70 Rn. 7 mwN). Eine a uf pflichtwidrigem Vorverhalten beruhende Pflicht zur Aufklärung über vermögensrelevante Umstände wird auch in Teilen der Strafrechtswisse n- schaft im Grundsatz akzeptiert (etwa Kindhä user in Nomos Kommentar zum StGB, 4. Aufl., § 263 Rn. 155; Perron aaO § 263 Rn. 20; Satzger aaO § 263 Rn. 100 jeweils mwN), meist aber an über das Vorgenannte hinausgehende Voraussetzungen geknüpft (Hefendehl aaO § 263 Rn. 165; Satzger aaO § 263 Rn. 101 10 3). Eine aus Ingerenz herrührende Aufklärungspflicht erfordere eine zuvor geschaffene Irrtumsgefahr (Kindhäuser aaO § 263 Rn. 155; Satzger aaO § 263 Rn. 100 aE; Hefendehl aaO § 263 Rn. 165; Dannecker/Dannecker JZ 2010, 981, 985). Diese soll in Betracht kom men, wenn der Täter vorgehend unvorsätzlich eine unrichtige Tatsache behauptet hat, nach Erkennen der U n- richtigkeit aber die Richtigstellung unterbleibt oder er vorgehend vorsätzlich U n- richtiges noch ohne Schädigungsvorsatz behauptet hat, den dadurch bewir kten Irrtum beim Erklärungsempfänger aber später nunmehr mit Schädigungsvo r- satz ausnutzt (Kindhäuser und Satzger jeweils aaO; vgl. auch Perron aaO § 263 Rn. 20). Die Aufklärungspflicht aufgrund Ingerenz soll , wie betrugsstra f- rechtlich relevante Aufklärungs pflichten überhaupt , auf ein Vertrauenselement zurückgeführt werden. Das sei gegeben, wenn das pflichtbegründende Vorve r- ä- rungspflicht gerade dem Vermögensschutz der Opfer dient (S atzger aaO § 263 Rn. 102 mwN). Diese Voraussetzungen einer auf lngerenz gestützten Aufklärungspflicht sind insoweit zu eng, als sie relevantes Vorverhalten ausschließlich auf solches beschränken, das selbst objektiv Täuschungscharakter aufweist. Jedenfa lls für 27 28 - 17 - die hier vorliegende Fallgestaltung trägt eine solche Restriktion dem hinter den Aufklärungspflichten zugunsten eines Vermögensinhabers stehenden Vertra u- ensgedanken nicht ausreichend Rechnung. Die in der Strafrechtswissenschaft erörterten, im vorst ehende n Absatz dargestellten Konstellationen sind dadurch gekennzeichnet, dass durch objektiv täuschendes Verhalten des (möglichen) Täters der deshalb irrende Verfügende zu einem unbewusst selbstschädige n- den Verhalten veranlasst wird. Der Getäuschte soll d urch die nachträgliche Aufklärung über die Unrichtigkeit der für seine Vermögensdisposition bedeu t- samen Information in die Lage versetzt werden, nunmehr auf informierter Grundlage über die weitere Verwendung seines Vermögens entscheiden zu können. Die Vera ntwortung des Täters für die Aufklärung rührt aus der Vera n- lassung des vermögensrelevanten Irrtums her. Wegen dieser Verantwortung für die Entstehung des Ir rtums darf der Vermögensinhaber auf eine nachträgliche Richtigstellung seitens des zunächst objektiv Täuschenden vertrauen. Jedenfalls in Fallgestaltungen wie den vorliegenden mit einer Entsche i- dung der betroffenen Vermögensinhaber für eine Geldanlage, bei der über e i- nen langen Zeitraum periodisch wiederkehrend Einlagen in die Anlageform zu erbringen sind, werden die für die Anlageentscheidung maßgeblichen Umstä n- de, wie etwa die Eignung zur Altersvorsorge und zum langfristigen Verm ö- gensaufbau, aber nicht allein durch vorausgehendes objektiv täuschendes Ve r- halten beeinflusst. Vielmehr können sich die fü r eine Anlageentscheidung e r- heblichen tatsächlichen Umstände auch durch andere Verhaltensweisen in r e- levanter Weise verändern. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs täuschen die Betreiber eines Anlagemodells die (späteren) Anleger, wenn in den Emi ssionsprospekten eine sichere Anlage mit erheblichen Renditen in Aussicht gestellt w ird , die Betreiber aber von Anfang an nicht vorhaben, diese Ziele zu erreichen, sondern stattdessen entschlossen sind, dem jeweiligen Fondsvermögen eigennützig Kapital in e rheblichem Umfang zu entziehen (si e- 29 - 18 - he etwa BGH, Urteil vom 7. März 2006 1 StR 379/05, BGHSt 51, 10 ff.; B e- schluss vom 18. Februar 2009 1 StR 731/08, BGHSt 53, 199 ff. ; vgl. auch Dannecker in G/J/W, 2. Aufl., § 263 Rn. 305 ). Es liegt in solchen Konstell ati o- nen eine Täuschung der Anleger über die Art, den Zweck und die Qualität der Anlageform schlechthin vor (BGH aaO BGHSt 51, 10, 14 Rn. 14). Erfolgt eine solche Täuschung durch d i e Betreiber des Anlagemodells nicht bereits vor der Anlageentscheidung, s ondern entschließen sich diese erst nach dem Zeichnen der Beteiligung durch die Anleger dazu, dem Fondsverm ö- gen Kapital in erheblichem Umfang zu eigenen Zwecken zu entziehen und h e- ben damit die bisherigen Zwecke der Anlageform auf, stellt sich für die b e- tr offenen Anleger jedenfalls dann keine andere Situation als vor der ursprüngl i- chen Anlageentscheidung dar, wenn sie durch die ratenweise Erbringung i m- mer wieder auf der Grundlage vermeintlich unveränderter, für das Verbleiben in der Anlage relevanter Umstän de Vermögensverfügungen treffen. Die Pflicht zu r Erteilung von Informationen über die in den Veruntreuungen zu Lasten des Fondsvermögens liegenden, veränderten Umständen trifft zumindest bei der hier vorliegenden Fallgestaltung diejenigen, die die Veränder ung in ihnen zur e- chenbarer Weise herbeigeführt haben. Dies entspricht der dargestellten We r- tung bei der Verantwortlichkeit für eine Garantenpflicht aus Ingerenz aufgrund objektiv täuschenden Vorverhaltens. (b) Die so ausgelöste Garantenpflicht zur Aufkl ärung der Anleger trifft a l- le drei Angeklagten als an den Untreuetaten strafbar Beteiligte , soweit sie nicht ohnehin als Vertretungsorgane der betroffenen Fondsgesellschaften einer Au f- klärungspflicht unterlagen. (3) Soweit es hinsichtlich Betrugs durch Unterlassen bei auf Ingerenz gestützter Garantenstellung und daraus resultierender Aufklärungspflicht einer 30 31 32 - 19 - nähere n Be gründung der Gleichwertigkeit von Tun und Unterlassen (Modalit ä- tenäquivalenz, § 13 Abs. 1 letzter Halbs. StGB) bedarf (dazu näher Maaß, B e- trug verübt durch Schweigen, 1982, S. 32 ff.; Hefendehl aaO § 263 Rn. 226; Satzger aaO, § 263 Rn. 114), ist diese gegeben. Die Pflicht zur Information der Anleger bezog sich gerade auf solche für die Anlageentscheidung bedeuts a- men Umstände, bezüglich deren Vorliegen im Zeitpunkt der Zeichnung der Fondsanteile eine Täuschung der Anleger durch positives Tun infolge unricht i- ge r Inhalte in den jeweiligen Emissionsprospekten (vor allem Eignung zur A l- tersvorsorge und zum langfristigen Vermögensaufbau) erfolgt wär e. bb) Das Landgericht hat sich rechtsfehlerfrei von einem Irrtum sämtlicher betroffener Anleger der Fondsgesellschaften D . , C . 4 und C . 5 dar - über überzeugt, dass ihre Beteiligungen während des gesamten Zeitraums i h- rer periodischen Einzahl ungen in das Gesellschaftsvermögen noch der Ko n- ze p tion entsprachen, die ihnen bei Zeichnung der Beteiligung versproch en worden war . Beweiswürdigend genügte dafür die Vernehmung von neun Anl e- gern, um aus ihren den Irrtum bestäti genden Angaben auf einen solc hen bei sämtlichen Anlegern schließen zu dürfen (zu den Anforderungen siehe nur BGH, Beschlüsse vom 4. September 2014 1 StR 314/14, NStZ 2015, 98, 99 f. und vom 1. Oktober 2015 3 StR 102/15, NStZ - RR 2016, 12, jeweils mwN). cc) Die Überzeugung des La ndgerichts, bei Information der Anleger über das dem Vermögen der Fondsgesellschaften nachteilige Verhalten entweder durch direktes Anschreiben unter Rückgriff auf die bei den Gesellschaften g e- führten Datenbanken, durch Information über das Internet oder d urch Strafa n- zeige, wären weitere Vermö gensverfügungen der Anleger durch fortlaufende Einzahlungen mit Sicherheit unterblieben, beruht ebenfalls auf einer rechtsfe h- lerfreien Beweiswürdigung. 33 34 - 20 - dd) Es ist rechtlich auch nichts dagegen zu erinnern, dass das Landg e- richt die mit den Einzahlungen der Anleger nach Abschluss der Untreuehan d- lungen einhergehenden Ansprüche der Gesellschafter wirtschaftlich als völlig wertlos betrachtet hat. Dies entspricht auf der Grundlage der getroffenen Fes t- stellungen zu den Verh ältnissen der Fondsgesellschaften nach den Schäd i- gungshandlungen der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Bezifferung des Vermögensschadens bei phänomenolo gisch Anlagebetrügereien (vgl. etw a BGH, Urteil vom 7. März 2006 1 StR 379/05, BGHSt 51, 1 0, 15 ff. Rn. 17 ff.; Beschluss vom 18. Februar 2009 1 StR 731/08, BGHSt 53, 199, 201 ff. Rn. 8 ff.). ee) Die Annahme des Landgerichts, die Aufklärung der Anleger über die von den Angeklagten zu verantwortenden Schädigungen des Ve rmögens der Fondsge se llschaften und deren Anteilseigner sei den Angeklagten rechtlich zumutbar gewesen, ist ebenfalls nicht zu beanstanden. Die Entscheidung, ob ein bestimmtes, den strafrechtlich missbilligten Erfolg abwendendes Verhalten zumutbar ist, muss grundsätzlich von d em dazu berufenen Tatrichter im Ra h- men einer wertenden Gesamtwürdigung des Einzelfalles getroffen werden, in die einerseits die widerstreite nden Interessen der Beteiligten und andererseits die Gefahr für das bedrohte Rechtsgut einzubez iehen sind (BGH, Urte il vom 19. Dezember 1997 5 StR 569/96, BGHSt 43, 381, 398 f.; siehe auch bereits Urteil vom 20. Dezember 1983 1 StR 746/83, NStZ 1984, 164; Kudlich in Satzger/Schluckebier/Widmaier aaO § 13 Rn. 44; Wohlers/Gaede in Nomos Kommentar zum StGB, 4. Aufl., § 13 Rn. 18). Ist mit der Vornahme der rech t- lich gebotenen Handlung die Gefahr der Aufdeckung eigener Straftaten des Garanten verbunden, steht dies der Zumutbarkeit normgemäßen Verhaltens gerade wegen des eigenen rechtswidrigen Verhaltens im Vorfeld regelmä ßig nicht entgegen (BGH, Urteile vom 1. April 1958 1 StR 24/58, BGHSt 11, 353, 355 f. und vom 19. Dezember 1997 5 StR 569/96, BG HSt 43, 381, 399; vgl. 35 36 - 21 - auch Urteil vom 6. Mai 1960 4 StR 117/60, BGHS t 14, 282, 286 f.; Weigend in Leipziger Kommentar zu m StGB, 12. Aufl., § 13 Rn. 69; Kudlich aaO § 13 Rn. 44; Wohlers/Gaede aaO § 13 Rn. 18). Auch aus dem Verfa s- sungsrecht lässt sich nicht ableiten, dass Selbstbegünstigung als Ausfluss pe r- sönlicher Freiheit stets straflos oder darüber hinausgehend sogar erla ubt sein müsse (BVerfG, Beschluss vom 29. Mai 1963 2 BvR 161/63, BVerfGE 16, 191, 194). Ebenso wenig schließt das Verfassungsrecht aus, Selbstbegünst i- gungshandlungen unter Strafe zu stellen, wenn durch diese strafrechtlich g e- schützte Rechtsgüter Dritter beeinträchtigt werden (vgl. BVerfG aaO BVerfGE 16, 191, 194; siehe auch BGH, Urteil vom 10. Februar 2015 1 StR 488/14, BGHSt 60, 198, 204 f. Rn. 35 f.). Bei Anlegen dieser Maßstäbe hat es das Landgericht rechtsfehlerfrei für d ie Angeklagten als zumutb ar erachtet, die Anleger über die erheblichen Sch ä- digungen der Vermögen der Fondsgesellschaften zu informieren. Im Rahmen der geforderten Abwägung sind die Interessen der zahlreichen Anleger, nicht zu leisten, höher gewichtet worden als die Interessen der Angeklagten daran, sich nicht der G e- fahr eigener Strafverfolgung auszusetzen. Diese Wertung ist nicht zu bea n- standen. Ob anderes zu gelten hätte, wenn die rechtlich gebotene Handlung während eines l aufenden Strafverfahrens notwendig mit einem Geständnis ei n- herginge (dazu Wohlers/Gaede aaO § 13 Rn. 18), bedarf keiner Entscheidung. Eine solche Situation war vorliegend nicht gegeben. ff) Ebenfalls nicht zu beanstanden ist, dass das Landgericht die An g e- klagten jeweils als Täter der Unterlassungstaten verurteilt hat (vgl. zu den Krit e- rien BGH, Urteil vom 12. Februar 2009 4 St R 488/08, NStZ 2009, 321 f. mwN ). 37 38 - 22 - c) Die Zumessung der Strafen für die Betrugstaten ist rechtsfehlerfrei. 3. Gleiches gilt für die Entscheidungen über die Vermögensabschöpfung. Das Landgericht hat im Rahmen der gemäß § 111i Abs. 2 StPO i . V . m . § 73 Abs. 1 Satz 2 StGB erfolgten Feststellungen zu dem durch die Angeklagten aus den Taten Erlangten auch die Voraussetzungen der Härt evorschrift des § 73c Abs. 1 StGB rechtsfehlerfrei erörtert. Graf Jäger Bellay Radtke Fischer 39 40

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