BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 1 StR 470/08 vom 14. Januar 2009 in der Strafsache gegen wegen Steuerhinterziehung u.a. - 2 - Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 14. Januar 2009 beschlos-sen: 1. Auf die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landge-richts Bochum vom 22. August 2007 wird a) das Verfahren auf Antrag des Generalbundesanwalts gem344337 247 154 Abs. 2 i.V.m. Abs. 1 Nr. 1 StPO vorl344ufig eingestellt, soweit der Angeklagte S. wegen Bestechung verurteilt worden ist. Insoweit tr344gt die Staatskasse die Kosten des Verfahrens und die diesem Angeklagten dadurch entstande-nen notwendigen Auslagen; b) das genannte Urteil, soweit es den Angeklagten S. be-trifft, im Ausspruch 374ber die Gesamtstrafe mit der Ma337gabe aufgehoben, dass eine nachtr344gliche gerichtliche Entschei-dung 374ber die Gesamtstrafe nach 247247 460, 462 StPO zu tref-fen ist. 2. Die weitergehende Revision wird verworfen, da die Nachpr374-fung des Urteils aufgrund der Revisionsrechtfertigung insoweit keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben hat (247 349 Abs. 2 StPO). 3. Die Entscheidung 374ber die Kosten des Rechtsmittels bleibt dem f374r das Nachverfahren nach 247247 460, 462 StPO zust344ndigen Ge-richt vorbehalten. - 3 - Gr374nde: Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Urkundenf344lschung in 778 F344llen, wegen Bestechung, wegen Steuerhinterziehung in sieben F344llen und wegen Beihilfe zum Gebrauch gef344lschter Gesundheitszeugnisse in 45 F344llen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren und sechs Monaten verurteilt. Mit seiner Revision r374gt der Angeklagte die Verletzung formellen und sachlichen Rechts. Zudem hat er sofortige Beschwerde gegen die Kostenentscheidung im genannten Urteil erhoben. Die Revision des Angeklagten f374hrt zu einer Teilein-stellung des Verfahrens gem344337 247 154 StPO und zur Aufhebung des ihn betref-fenden Gesamtstrafausspruchs; damit ist seine sofortige Beschwerde gegens-tandslos (vgl. Meyer-Go337ner, StPO 51. Aufl. 247 464 Rdn. 20). Im 334brigen bleibt die Revision des Angeklagten aus den Gr374nden der Antragsschrift des Gene-ralbundesanwalts ohne Erfolg. 1 1. Soweit das Landgericht den Angeklagten wegen Bestechung gem344337 247 334 StGB verurteilt hat, weil er der Gesch344ftsf374hrerin der M. GmbH Vorteile f374r pflichtwidrige Diensthandlungen versprochen habe, stellt der Senat das Ver-fahren gem344337 247 154 Abs. 2 i.V.m. Abs. 1 Nr. 1 StPO ein. Die hierf374r vom Land-gericht verh344ngte Strafe von einem Jahr Freiheitsstrafe f344llt im Hinblick auf die 374brigen - rechtsfehlerfrei verh344ngten - 830 Einzelstrafen nicht betr344chtlich ins Gewicht. 2 a) Zum Tatvorwurf der Bestechung hat das Landgericht im Wesentlichen Folgendes festgestellt: 3 - 4 - Der Angeklagte betrieb ein Netz aus bundesweit t344tigen Vermittlern, die ihm insbesondere t374rkischsprachige Kunden zuf374hrten, von denen im Zusam-menhang mit der Erteilung der Fahrerlaubnis eine medizinisch-psychologische Pr374fung abzulegen war. Diesen Kunden garantierte der Angeklagte gegen Zah-lung eines Entgelts das Bestehen der Pr374fung bei der in R. an-s344ssigen M. GmbH. Bei dieser Gesellschaft handelt es sich um eine nach 247 66 Fahrerlaubnisverordnung (FeV) amtlich anerkannte und nach 247 72 FeV akkreditierte medizinisch-psychologische Begutachtungsstelle f374r die Fahreig-nung. Um den versprochenen Erfolg sicherzustellen, nahm der Angeklagte in unterschiedlicher Weise auf den Pr374fungsablauf bei der M. GmbH Einfluss. Mit deren Gesch344ftsf374hrerin vereinbarte er unter anderem, dass er der Gesell-schaft eine Vielzahl von Probanden zuf374hren sollte, wodurch das Unternehmen gegen374ber Konkurrenten einen Wettbewerbsvorsprung erlangen und dadurch erheblich h366here Einnahmen erzielen konnte. Als Gegenleistung er366ffnete die Gesch344ftsf374hrerin der M. GmbH dem Angeklagten im Rahmen der Begutach-tung, in deren Rahmen der Angeklagte u.a. als Dolmetscher t344tig wurde, Hand-lungsspielr344ume, mit denen gew344hrleistet wurde, dass auch Probanden eine positive medizinisch-psychologische Begutachtung erhielten, die keine ausrei-chende Eignung f374r die Teilnahme am Stra337enverkehr hatten. 4 b) Die vom Landgericht nicht n344her begr374ndete rechtliche W374rdigung des Verhaltens des Angeklagten als Bestechung gem344337 247 334 StGB h344lt recht-licher Nachpr374fung nicht stand; die Urteilsfeststellungen belegen nicht, dass die Gesch344ftsf374hrerin der M. GmbH oder ihre Mitarbeiter Amtstr344ger im Sinne von 247 11 Abs. 1 Nr. 2 StGB waren. 5 - 5 - aa) Deren Amtstr344gereigenschaft ergibt sich nicht aus 247 11 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. c 3. Var. StGB; denn die M. GmbH als medizinisch-psychologische Begutachtungsstelle wurde nicht im Auftrag der Fahrerlaubnisbeh366rde t344tig. 6 Werden Tatsachen bekannt, die Bedenken gegen die Eignung oder Be-f344higung eines Bewerbers f374r eine Fahrerlaubnis oder eines Inhabers einer Fahrerlaubnis begr374nden, kann die zust344ndige Fahrerlaubnisbeh366rde nach n344-herer Ma337gabe der 247247 11 bis 14 FeV anordnen, dass der Bewerber oder Fahr-erlaubnisinhaber innerhalb einer angemessenen Frist ein Gutachten oder Zeugnis eines Facharztes oder Amtsarztes, ein Gutachten einer amtlich aner-kannten Begutachtungsstelle f374r Fahreignung oder eines amtlichen anerkann-ten Sachverst344ndigen oder Pr374fers f374r den Kraftfahrzeugverkehr beibringt (247 2 Abs. 8, 247 3 Abs. 1 Satz 3 StVG, 247 46 Abs. 3 FeV). Nach 247 11 Abs. 6 FeV legt dabei die Fahrerlaubnisbeh366rde bereits in der Anordnung zur Beibringung des Gutachtens fest, welche Fragen im Hinblick auf die Eignung des Betroffenen zum F374hren von Kraftfahrzeugen zu kl344ren sind (247 11 Abs. 6 Satz 1 FeV). Sie teilt dem Betroffenen unter Darlegung der Gr374nde f374r die Zweifel an seiner Eig-nung und unter Angabe der f374r die Untersuchung in Betracht kommenden Stelle oder Stellen mit, dass er sich innerhalb einer von ihr festgelegten Frist auf seine Kosten der Untersuchung zu unterziehen und das Gutachten beizubringen hat (247 11 Abs. 6 Satz 2 FeV). Der Betroffene hat die Fahrerlaubnisbeh366rde dar374ber zu unterrichten, welche Stelle er mit der Untersuchung beauftragt hat (247 11 Abs. 6 Satz 3 FeV). Die Fahrerlaubnisbeh366rde teilt ihrerseits der untersuchenden Stelle mit, welche Fragen im Hinblick auf die Eignung des Betroffenen zum F374h-ren von Kraftfahrzeugen zu kl344ren sind (247 11 Abs. 6 Satz 4 FeV). Die Untersu-chung erfolgt dabei auf Grund eines Auftrages durch den Betroffenen an die Begutachtungsstelle (247 11 Abs. 6 Satz 5 FeV), nicht aber - was f374r eine Amts- 7 - 6 - tr344gereigenschaft der Mitarbeiter der Begutachtungsstelle sprechen k366nnte - im Auftrag der Fahrerlaubnisbeh366rde. bb) Die Amtstr344gereigenschaft der Mitarbeiter der M. GmbH ergibt sich auch nicht aus 247 11 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. c 1. oder 2. Var. StGB. 8 (1) Es ist bereits zweifelhaft, ob die Mitarbeiter der M. GmbH Aufgaben der 366ffentlichen Verwaltung wahrnehmen. Zwar erfolgt die Beibringung des me-dizinisch-psychologischen Gutachtens im Rahmen eines Verwaltungsverfah-rens. Im Hinblick auf die bei der Verwaltungsbeh366rde verbleibende Befugnis der Bestimmung, in welchen F344llen eine Begutachtung stattzufinden hat, und der Entscheidung, welche Folgen aus dem Ergebnis der Begutachtung gezogen werden, erweist sich jedoch die Gutachtenerstellung selbst nicht ohne weiteres als Dienstverrichtung, die aus der Staatsgewalt abgeleitet ist und staatlichen Zwecken dient (vgl. BGHSt 38, 199, 201). 9 Die Anordnung der Fahrerlaubnisbeh366rde, dass der Betroffene ein medi-zinisch-psychologisches Gutachten beizubringen hat, stellt keinen Verwaltungs-akt dar. Sie konkretisiert vielmehr lediglich die aus 247 2 Abs. 6 StVG folgende Mitwirkungspflicht des Betroffenen im Antragsverfahren nach 247 2 StVG bzw. im Fahrerlaubnisentziehungsverfahren nach 247 3 StVG (vgl. OVG M374nster NZV 2001, 396, 398 m.w.N.). Die Anordnung geh366rt daher - wie auch die Gesetzes-systematik belegt - nicht zu den beh366rdlichen Ermittlungsma337nahmen der Fahrerlaubnisbeh366rden nach 247 2 Abs. 7 StVG, sondern kn374pft an das Bekannt-werden von Tatsachen an, die Bedenken gegen die Eignung oder Bef344higung eines Bewerbers f374r eine Fahrerlaubnis oder eines Inhabers einer Fahrerlaubnis begr374nden (247 2 Abs. 8, 247 3 Abs. 1 Satz 3 StVG). Wenngleich die Anordnung der Beibringung eines medizinisch-psychologischen Gutachtens Eingriffscharakter 10 - 7 - hat (BVerfG NZV 1993, 413, 414 zum fr374heren 247 15b Abs. 2 StVZO), kann die Mitwirkungspflicht nicht zwangsweise durchgesetzt werden (vgl. OVG M374nster a.a.O.). Legt der Betroffene das angeordnete Gutachten nicht vor, darf die Fahrerlaubnisbeh366rde lediglich auf die Nichteignung des Betroffenen schlie337en (247 11 Abs. 8 FeV). Eine Herausgabe des Gutachtens durch die Begutachtungs-stelle an die Fahrerlaubnisbeh366rde kommt im Hinblick auf das - gem344337 247 203 StGB auch strafrechtlich gesch374tzte - Vertrauensverh344ltnis (vgl. Bouska/Laeverenz, Fahrerlaubnisrecht 3. Aufl. 247 11 FeV Anm. 32), das zwi-schen dem Betroffenen und der Begutachtungsstelle besteht, ohne Einver-st344ndnis des Betroffenen nicht in Betracht (vgl. VG Neustadt SVR 2006, 273, 275). Damit erf374llt die Begutachtungsstelle im Rahmen der Begutachtung nicht einen Teil der an sich staatlichen Stellen obliegenden Aufgaben, sondern unter-st374tzt lediglich den Betroffenen bei Erf374llung einer ihm im konkreten Verwal-tungsverfahren treffenden Obliegenheit. (2) Eine Amtstr344gerstellung der Mitarbeiter der M. GmbH scheidet je-denfalls deshalb aus, weil es sich bei dieser Gesellschaft nicht nur um keine Beh366rde, sondern auch nicht um eine sonstige Stelle i.S.v. 247 11 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. c StGB handelt. 11 (a) Eine sonstige Stelle in diesem Sinne ist eine beh366rden344hnliche Insti-tution, die unabh344ngig von ihrer Organisationsform befugt ist, bei der Ausf374h-rung von Gesetzen mitzuwirken, ohne dabei eine Beh366rde im verwaltungsrecht-lichen Sinne zu sein. Bei einer juristischen Person des Privatrechts sind diese Voraussetzungen nur dann erf374llt, wenn bei ihr Merkmale vorliegen, die eine Gleichstellung mit einer Beh366rde rechtfertigen. Nach st344ndiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs muss sie bei einer Gesamtbetrachtung "als verl344nger-ter Arm des Staates erscheinen" (BGHSt 43, 370, 377; 45, 16, 19; 46, 310, 12 - 8 - 312 f.; 49, 214, 219; 50, 299, 303; BGH NStZ 2006, 628, 630). Einzubeziehen sind dabei alle wesentlichen Merkmale der Gesellschaft, namentlich, ob diese gewerblich t344tig ist und mit anderen im Wettbewerb steht (BGHSt 38, 199, 204), ob im Gesellschaftsvertrag eine 366ffentliche Zwecksetzung festgeschrieben ist (BGHSt 43, 370, 372 f.), ob sie im Eigentum der 366ffentlichen Hand steht und ihre T344tigkeit aus 366ffentlichen Mitteln finanziert wird (BGHSt 45, 16, 20) sowie, in welchem Umfang staatliche Steuerungs- und Einflussnahmem366glichkeiten bestehen (BGHSt 43, 370, 378 f.; 45, 16, 20 f.; 49, 214, 224 f.). (b) Eine Rolle als "verl344ngerter Arm des Staates" ergibt sich f374r die M. GmbH aus den vom Landgericht getroffenen Feststellungen unabh344ngig von der Frage nicht, ob Privatrechtssubjekte, an denen der Staat nicht beteiligt ist, 374berhaupt "sonstige Stelle" i.S.v. 247 11 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. c 2. Var. StGB sein k366nnen (vgl. dazu einerseits M374Ko-Radtke StGB 247 11 Rdn. 55, andererseits BGHSt 43, 96, 102 ff.; BGH NJW 1998, 2373, 2374). Zwar sind durch das Er-fordernis der staatlichen Anerkennung der Begutachtungsstelle nach 247 66 FeV und der Akkreditierung nach 247 72 FeV Umst344nde gegeben, die eine Kontrolle der Begutachtungsstellen durch die 366ffentliche Hand erm366glichen. Auch teilt die Fahrerlaubnisbeh366rde nach 247 11 Abs. 6 Satz 4 FeV der Begutachtungsstelle jeweils konkret mit, welche Fragen im Hinblick auf die Eignung des Betroffenen zum F374hren von Kraftfahrzeugen zu kl344ren sind. Diese Umst344nde sind indes nicht von solchem Gewicht, dass sie eine Gleichstellung der Begutachtungsstel-le mit einer Beh366rde rechtfertigen k366nnten, zumal da die - nach 247 66 FeV aner-kannten - Begutachtungsstellen untereinander im Wettbewerb stehen (vgl. auch BGHSt 38, 199, 204). Ma337gebliche Bedeutung kommt dem Umstand zu, dass die Entscheidung 374ber die Eignung des Betroffenen nach der Begutachtung der Fahrerlaubnisbeh366rde vorbehalten bleibt; das Gutachten entfaltet als vorberei-tendes Privatgutachten, das im Auftrag des Betroffenen und auf dessen Kosten 13 - 9 - erstellt wird, keine Bindungswirkung. Allein der Umstand, dass das Ergebnis der Begutachtung f374r die Entscheidung der Fahrerlaubnisbeh366rde von zentraler Bedeutung ist, l344sst die Begutachtungsstelle nicht als 204verl344ngerten Arm des Staates223 erscheinen. Nichts anderes gilt f374r den Umstand, dass die Begutach-tungsstellen f374r die Erstattung des Gutachtens nach der Geb374hrenordnung f374r Ma337nahmen im Stra337enverkehr (GebOSt) verg374tet werden (vgl. 247 1 GebOSt i.V.m. Geb374hrennummern 451 ff. der Anlage zu 247 1 GebOSt). Insoweit ist ledig-lich ein Kostenrahmen f374r die Begutachtung festgelegt. c) Ein Teilfreispruch ist gleichwohl nicht veranlasst, weil eine Strafbarkeit des Angeklagten unter einem anderen rechtlichen Gesichtspunkt als dem der Bestechung gem344337 247 334 StGB in Betracht kommen kann (etwa einer Strafbar-keit gem344337 247 299 StGB oder 247247 26, 278 StGB). Einer Zur374ckverweisung an das Landgericht zur Aufkl344rung, ob erg344nzende Feststellungen zum Verhalten des Angeklagten im Zusammenhang mit der Gew344hrung von Vorteilen an Mitarbei-ter der M. GmbH getroffen werden k366nnen, bedarf es aber deshalb nicht, weil angesichts der Vielzahl der gegen den Angeklagten rechtsfehlerfrei verh344ngten Einzelstrafen eine insoweit in Betracht kommende Einzelstrafe nicht betr344chtlich ins Gewicht fiele. 14 2. Allerdings h344lt der Ausspruch 374ber die verh344ngte Gesamtfreiheitsstra-fe trotz des straffen Zusammenzugs der Einzelstrafen rechtlicher Nachpr374fung nicht stand. Zwar kann der Senat angesichts des Zusammenzugs der 374brigen Einzelstrafen, darunter 181 Strafen von je zwei Jahren und sechs Monaten Freiheitsstrafe sowie 597 Strafen von je zwei Jahren Freiheitsstrafe, in entspre-chender Anwendung von 247 354 Abs. 1 StPO ausschlie337en, dass das Landge-richt ohne die f374r die Bestechung festgesetzte Strafe von einem Jahr Freiheits-strafe eine niedrigere als die festgesetzte Gesamtfreiheitsstrafe verh344ngt h344tte. 15 - 10 - Jedoch begegnet die Zumessung der Gesamtfreiheitsstrafe durchgreifenden rechtlichen Bedenken. a) Ohne Rechtsfehler hat sich allerdings das Landgericht nicht mehr an eine zugesagte Strafobergrenze gebunden gesehen. Dem liegt folgendes Ge-schehen zugrunde: 16 Nach den Urteilsfeststellungen sicherte die Strafkammer am 9. Novem-ber 2006, w344hrend des Laufs der Hauptverhandlung, im Hinblick auf die zu die-sem Zeitpunkt verfahrensgegenst344ndlichen Tatvorw374rfe aus der Anklageschrift vom 12. Mai 2006 f374r den Fall einer gest344ndigen Einlassung eine Strafober-grenze von vier Jahren Gesamtfreiheitsstrafe zu (UA S. 5). Unter dem 31. Juli 2007 erhob die Staatsanwaltschaft Bochum eine weitere Anklage gegen den Angeklagten, in der gegen ihn der Vorwurf der Steuerhinterziehung in 18 F344llen, des Betruges und der Beihilfe zur Ausstellung eines unrichtigen Gesundheits-zeugnisses erhoben wurde. Die Anklage wurde mit dem laufenden Verfahren zur gemeinsamen Verhandlung und Entscheidung verbunden. Unter dem 13. August 2007 wurde das Strafverfahren auf Antrag der Staatsanwaltschaft durch Beschluss der Strafkammer hinsichtlich der Taten, die den Gegenstand der An-klage vom 31. Juli 2007 bildeten sowie hinsichtlich weiterer Taten gem344337 247 154 Abs. 2 StPO vorl344ufig eingestellt. 17 Bei dieser Sachlage war die Strafkammer nicht mehr an die zugesagte Strafobergrenze gebunden. Insoweit gelten folgende Grunds344tze: 18 aa) Wurde eine Urteilsabsprache getroffen, auf deren Grundlage seitens des Tatgerichts eine Zusage hinsichtlich der Strafobergrenze abgegeben wur-de, kommt ein Abweichen von einer solchen Zusage nur dann in Betracht, wenn 19 - 11 - schon bei der Urteilsabsprache vorhandene relevante tats344chliche oder rechtli-che Aspekte 374bersehen wurden oder wenn sich in der Hauptverhandlung neue, dem Gericht bisher unbekannte schwerwiegende Umst344nde zu Lasten des An-geklagten ergeben haben (BGHSt 50, 40, 50). In einem solchen Fall muss das Gericht unter Darlegung der Umst344nde auf diese M366glichkeit hinweisen (BGHSt 43, 195, 210). bb) Eines Hinweises bedarf es aber nur dann, wenn sich die Abweichung von der Urteilsabsprache allein auf Taten bezieht, die zu diesem Zeitpunkt Ge-genstand der Hauptverhandlung waren. Denn nur insoweit kann eine Zusiche-rung f374r den Angeklagten einen schutzw374rdigen Vertrauenstatbestand schaffen. Keines Hinweises bedarf es indes, wenn sich in der Hauptverhandlung der Ver-fahrensstoff durch neu angeklagte Tatvorw374rfe erweitert, die Gegenstand des Verfahrens geworden sind. In einem solchen Fall ist f374r alle Verfahrensbeteilig-ten ohne weiteres erkennbar, dass die bisherige Zusage, die die neu angeklag-ten Taten nicht zum Gegenstand hatte, wegen der ver344nderten Sachlage f374r das Tatgericht nicht mehr verbindlich sein kann. So verh344lt es sich auch hier. Der Angeklagte war durch den Wegfall der Zusicherung auch nicht benachtei-ligt, da die Einbeziehung einer neuen Anklage nur mit seiner Zustimmung zu-l344ssig war (247 266 Abs. 1 StPO; vgl. auch Meyer-Go337ner, StPO 51. Aufl. 247 266 Rdn. 4). 20 b) Die Gesamtfreiheitsstrafe kann aber deshalb keinen Bestand haben, weil die Strafkammer rechtsfehlerhaft durch Teileinstellung gem344337 247 154 Abs. 2 StPO ausgeschiedene Verfahrensteile zum Nachteil des Angeklagten bei der Zumessung der Gesamtfreiheitsstrafe strafsch344rfend ber374cksichtigt hat. 21 - 12 - Zwar ist es zul344ssig, gem344337 247 154 Abs. 2 StPO ausgeschiedenen Pro-zessstoff nach einem entsprechenden Hinweis (BGH StV 2000, 656) in der Strafzumessung straferschwerend zu ber374cksichtigen. Dies kommt indes nur in Betracht, wenn die in den ausgeschiedenen Verfahrensteilen enthaltenen Tat-vorw374rfe prozessordnungsgem344337 festgestellt und in den Urteilsgr374nden darge-legt sind (BGH StV 1995, 520 f). Dem gen374gt das angefochtene Urteil nicht. Es ber374cksichtigt von der Teileinstellung erfasste Tatvorw374rfe strafsch344rfend (UA S. 54), ohne die den Taten zugrunde liegenden Tatsachen im Urteil auch nur ansatzweise darzustellen. Dies erm366glicht dem Revisionsgericht nicht, die strafsch344rfende Ber374cksichtigung dieser Taten auf m366gliche Rechtsfehler hin zu 374berpr374fen (BGH StV 1995, 520 f.). Darin liegt ein auf die Sachr374ge hin zu be-r374cksichtigender Rechtsfehler, auf dem das Urteil auch beruht. 22 3. Der Senat macht von der M366glichkeit Gebrauch, nach 247 354 Abs. 1 b Satz 1 StPO zu entscheiden. Damit ist die neue Gesamtstrafe im Beschlussver-fahren gem344337 247247 460, 462 StPO zu bilden, in dem auch eine Entscheidung 374-ber die Pflicht zur Tragung der Kosten der Revision des Beschwerdef374hrers zu treffen ist. 23 Nack Wahl Graf J344ger Sander
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