BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL 1 StR 476/12 vom 15. Mai 2013 in der Strafsache gegen wegen unerlaubter Ausfuhr von Betäubungsmitteln - 2 - Der 1 . Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 15. Mai 2013 , an der teilgeno mmen haben: Richter am Bundesgerichtshof Dr. Wahl als Vorsitzender und die Richter am Bundesgerichtshof Dr. Graf , Prof. Dr. Jäger , die Richterin am Bundesgerichtshof Cirener , der Richter am Bundesgerichtshof Prof. Dr. Radtke , Oberstaatsanw alt beim Bundesgerichtshof als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Rechtsanwalt , Rechtsanwalt als Verteidiger, Justiz angestellte - in der Verhandlung - , Justizangestellte - bei der Verkündung - als Urkundsbeamt in nen der Geschäftsstelle, für Recht erkannt: - 3 - 1. Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Landgerichts München I vom 12. Oktober 2011, s o- weit es den Angeklagten S . betrifft, im Stra f- ausspruch aufgehoben. 2. Die weitergehende Revision wird verworfen. 3. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Ve r- handlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landg e- richts zurückverwiesen. Von Rechts wegen Gründe : A. Das Landgericht hat den Angeklagten der unerlaubten Ausfuhr von B e- täubungsmitteln in 20.230 Fällen schuldig gesprochen. Es hat ihn zu einer G e- samtfreiheitsstrafe von zwei Jahren, deren Vollstreckung zur Bewährung au s- gesetzt worden ist, und einer ges onderten Gesamtgeldstrafe von 700 Tages - sätzen zu je 100 Euro verurteilt und den Verfall von Wertersatz in einer Höhe von 1.179.508,96 Euro angeordnet. Von der Anordnung erweiterten Werte r- 1 - 4 - satzverfalls in Höhe eines weiteren Geldbetrages von 1.179.508,96 Eu ro hat es abgesehen. I. Der - nicht angefochtene - Schuldspruch beruht auf folgenden Festste l- lungen: Der gesondert Verfolgte M. . Ver sandverbots für Apotheken im Jahr 2004 beschloss er, unter Mitwirkung von ihm beschäftigter Mitarbeiter sowie eingeweihter Ärzte und Apotheker - daru n- ter der Angeklagte - einen Internet - Großhandel aufzubauen, um im Ausland Xanax, Alprazolam, Valium, Stilnox, Lorazepam, Zolpidem, Tafil und Tavor E x- pedit) gewinnbringend zu verkaufen. Die zumeist in den USA wohnhaften Kunden gaben hierfür auf weltweit abrufbaren Internetplattformen, die durch zwei von M . in Südafrika und Liechtenstein betriebene Unternehmen verantwortet wurden, Bestellungen auf. Diese wurden durch die eingebundenen Ärzte über einen speziellen Zugang s- code entgegengenommen und rezeptiert. Der Angeklagte rief diese Rez epte ab und orderte - - die entsprechenden Medikamente, um sie sodann unter Benutzung seiner Privatadresse - entsprechend den abgeg e- benen Bestellungen - zu weit überhöhten Preisen an die Kunden zu versenden. Er wusste, dass zu r Ausfuhr der hier als Betäubungsmittel anzusehenden M e- dikamente eine Ausfuhrgenehmigung nach § 11 BtMG erforderlich gewesen wäre. Ihm war auch bekannt, dass sich die Kunden zu keinem Zeitpunkt den 2 3 4 - 5 - Ärzten vorgestellt, sondern lediglich ihre Kreditkartendat en und einige gesun d- heitsbezogene und im Übrigen nicht nachprüfbare Informationen im Internet angegeben hatten. Im Tatzeitraum zwischen dem 7. Oktober 2004 und dem 15. März 2006 versandte der Angeklagte in insgesamt 40.460 Fällen Produkte, davon in 20. - die keine Betäubungsmittel darstellten, ins Ausland. Bei keiner Versendung wurde der Grenzwert der nicht geringen Menge der jeweiligen Stoffe erreicht oder überschritten. Der Angeklagt e erhielt für seine Beteiligung eine Gewin n- marge von 10 Euro je Bestellung. II. 1. Wegen sämtlicher Taten ist das Landgericht von jeweils gewerbsm ä- ßiger unerlaubter Ausfuhr von Betäubungsmitteln ausgegangen, hat jedoch unter Anwendung von § 31 Nr. 1 BtMG das Vorliegen eines besonders schw e- ren Falles gemäß § 29 Abs. 3 BtMG abgelehnt und die Strafen dem Strafra h- men des § 29 Abs. 1 BtMG entnommen. Von den 20.230 Versendungen au s- genommener Zubereitungen entfielen auf den Zeitraum vom 7. Oktober bis zum 22 . Dezember 2004 insgesamt 2.750 Versendungen und auf den a n- schließenden Zeitraum vom 23. Dezember 2004 bis zum 15. März 2006 weitere 17.480 Versendungen. Für die Taten im zuerst genannten Zeitraum hat das Landgericht jeweils Geldstrafen von 90 Tagessätzen, für die im späteren Zei t- raum begangenen Taten im Hinblick auf eine durch den Wechsel des Versan d- neun Monaten verhängt und hieraus die vorgenannten Gesamtstrafen gebildet. 5 6 - 6 - 2. Die Anordnung von Wertersatzverfall erfasst die Hälfte des aus allen 40.460 Versendungen entnommenen, dem Angeklagten zugeflossenen G e- samterlöses, mithin 1.179.508,96 Euro. Die Nichta nordnung erweiterten We r- - e- trages von ebenfalls 1.179.508 , 96 Euro hat das Landgericht damit begründet, dass dessen Herkunft aus Straftaten nicht feststehe. III. Mit ihrer auf die näher ausgeführte Sachrüge gestützten Revision zu U n- gunsten des Angekl agten beanstandet die Staatsanwaltschaft Rechtsfehler bei der Strafzumessung sowie bei der Nichtanordnung des erweiterten Wertersat z- v erfalls. Der Generalbundesanwalt ist der Auffassung, die Revision sei insoweit nicht auf die Nichtanordnung des erweite rten Wertersatzv erfalls beschränkt. Vielmehr sei auch die Wertersatzverfallsanordnung angefochten, die er für rechtsfehlerhaft hält. B. Die Revision hat den aus der Urteilsformel ersichtlichen Teilerfolg; sie wirkt sich insoweit sowohl zu Ungunsten de s Angeklagten als auch zu seinen Gunsten (§ 301 StPO) aus. Im Übrigen ist die Revision unbegründet. 7 8 9 10 - 7 - I. Der Strafausspruch hat keinen Bestand. 1. Bei der Bemessung der Einzelstrafen hat das Landgericht rechtsfe h- lerhaft zugunsten des Angeklagten b erücksichtigt, dass es sich bei den ausg e- Das Landgericht hat dabei jedoch erkennbar nicht bedacht, dass nach den ins oweit eindeutigen Feststellungen des Urteils im konkreten Fall gerade auch der Angeklag te wusste, auf Scheinrezepten, die von pflichtwidrig ha n- delnden, in das Geschehen eingebundene n Ärzten für ihnen unbekannte Pe r- sonen unkontrolliert ausgestellt worden waren. 2. Das Landgericht hat bei der Festsetzung der Einzelstrafen weiterhin nicht be rücksichtigt , dass der Angeklagte von vorneherein mit dem Ziel geha n- delt hat, sich durch eine Vielzahl von Ausfuhren ausgenommener Zubereitu n- gen in großem Umfang zu bereichern. Es gilt insoweit im Kern nichts anderes als bei serienmäßig begangenen Delikten, in denen die Bereicherung durch gegen das Vermögen der Opfer begangene Taten erfolgt (vgl. dazu BGH, Urte i- le vom 17. März 2009 - 1 StR 627/08, NJW 2009, 1979, und vom 8. April 2004 - 3 StR 465/03, NStZ 2004, 554). 3. Die aufgezeigten Mängel betreffen im Ansatz sämtliche Einzelstrafen. Unabhängig davon hat das Landgericht aber bei der Straf zumessung für die seit dem 23. Dezember 2004 begangenen Taten eine rechtlich nicht tragfähig 11 12 13 14 15 - 8 - begründete Erwägung zum Nachteil des Angeklagten angestellt: Während es für die zuvor begangenen Taten eine Geldstrafe von 90 Tagessätzen ausg e- sprochen hat, hat es für die nachfolgenden Taten jeweils neun Monate Fre i- heitsstrafe verhängt. Gestützt ist diese erhebliche Steigerung der Strafen d a- rauf, dass der Angeklagte zum 23. Dezember 2004 seinen Versand v on dem Logistikunternehmen F. auf die Versendung mit de r Deutschen Post u m- gestellt hatte, weil diese ihm sogenannte Trackingnummern zur Verfügung ste l- len konnte, wodurch Kundenrückfragen (nach dem Verbleib der Ware) besser bearbeitet werden konnten und auch die Kosten des Angeklagten reduziert wurden. Daraus h at das Landgericht eine erhöhte kriminelle Energie des Ang e- klagten abgeleitet. Dies lässt besorgen, dass das Landgericht sich bei der Festsetzung der Einzelstrafen von rechtsfehlerhaften, für die Bemessung der Schuld des Ang e- klagten nicht relevanten Ü berlegungen hat leiten lassen. Die unerlaubte Au s- fuhr von Medikamenten im Versandweg macht es unbedingt erforderlich, dass der Täter sich eines Versandunternehmens bedient. Auch unter Berücksicht i- gung der Ausführungen der Strafkammer zu den Trackingnummern un d ihren sonstigen Ausführungen - zumal in der aus den unterschiedlichen Strafen e r- sichtlichen Dimension - ist nicht nachvollziehbar, dass er mehr Handlungsu n- wert oder eine höhere Strafzumessungsschuld auf sich geladen haben soll. 4. Der Senat kann n icht ausschließen, dass ohne diese Rechtsfehler in allen Fällen jeweils andere Einzelstrafen verhängt worden wären. 5. Die Aufhebung der Einzelstrafen zieht die Aufhebung der gebildeten Gesamtstrafen nach sich. 16 17 18 - 9 - 6. Auf den Umstand, dass das Landger icht in den Urteilsgründen eine Begründung der gebildeten Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren gänzlich vermissen lässt (zur entsprechenden Darlegungspflicht vgl. BGH, Urteil vom 3 0. November 1971 - 1 StR 485/7 1, BGHSt 24, 268), kommt es mithin nicht mehr an. II. 1. Die Revision ist nach Auffassung des Senats wirksam auf die Nich t- anordnung des erweiterten Wertersatzverfalls beschränkt. Der Senat hält die Beschränkung der Revision auf die Nichtanordnung erweiterten Wertersatzverfalls für wirksam: Die Anordnung wird vom Revisionsangriff der Staatsanwaltschaft nicht umfasst. Dies ergibt sich, nachdem eine ausdrückliche Beschränkung der Rev i- sion nicht erfolgt ist, aus der Revisionsbegründung (vgl. schon BGH, Urteil vom 16. Februar 1956 - 3 StR 473/ 55, NJW 1956, 756), die der Senat analog § 300 StPO auszulegen hat (vgl. BGH , Urteil vom 17. Juli 1997 - 1 StR 208/97, NJW 1997, 3322 f. ; s. a. Nr. 156 Abs. 2, 2. Hs. RiStBV), und die sich konkret - neben Angriffen gegen die S trafzumessung des Landgericht s - allein gegen die Nich t- anordnung des erweiterten Verfalls richtet. Diese Beschränkung ist wirksam, weil zwischen der Anordnung des We r- tersatzverfalls und der Nichtanordnung des erweiterten Wertersatzverfalls kein untrennbarer Zusammenhang besteht. D as Landgericht hat insgesamt 40.460 19 20 21 22 23 - 10 - Versanddaten der vom Angeklagten überwiegend genutzten Postwelt luft briefe umgrenzbaren Versendungsvorgang entspricht (UA S. 56 f.). Sodann hat es festgestellt, dass dem Angeklagten sowohl durch die aus dieser Gesamtmenge entnommenen 20.230 verfahrensgegenständlichen Taten als auch durch die verbleibenden, nicht abgeurteilten 20.230 Versendungen Erlösbeträge von j e- weils 1.579.508, 96 Euro zugeflosse n sind. Der vom Generalbundesanwalt vertretenen Auffassung, es liege nahe, dass einzelne Versendungen sowohl ausgenommene Zubereitungen als auch Lifestyle - Produkte enthielten, weshalb die nach § 73a StGB bzw. § 73d StGB abschöpfbaren Erlösbeträg e jedenfalls teilweise aus denselben Taten stammten, die Anordnung des Wertersatzverfalls von der Nichtanordnung des erweiterten Verfalls mithin nicht trennbar sei, steht die Feststellung des Landg e- richts entgegen, die weiteren, also nicht abgeurteilten Ve rsendungen hätten Lifestyle - Produkte , also gerade keine ausgenommenen Zubereitungen, zum Gegenstand gehabt (vgl. UA S. 89). 24 - 11 - 2. Die revisionsgerichtliche Überprüfung der Nichtanordnung des erwe i- terten Verfalls (§ 73d StGB) deckt entgegen der Auff assung der Staatsanwal t- schaft, welche die vom Landgericht vorgenommene Schätzung der erlangten Vermögenswerte angreift, keinen Rechtsfehler auf. Wahl Graf J äger Cirener Radtke 25
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