BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 1 StR 482/15 vom 10 . November 2015 in der Strafsache gegen wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge - 2 - Der 1 . Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 10 . November 2015 gemäß § 349 Abs. 4 StPO beschlossen: Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Landgerichts Regensburg vom 24. Februar 2015 dahin abgeä n- dert, dass die Anordnung der Unterbringung des Angeklagten in einer Entziehungsanstalt entfällt. Die Staats kasse hat die Kosten der Revision und die dem Ang e- klagten im Revisionsverfahren entstandenen notwendigen Au s- lagen zu tragen. Gründe: Das Landgericht hat den Angeklagten wegen unerlaubten Handeltre i- bens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge zu ei ner Freiheitsstrafe von fünf Jahren und zehn Monaten verurteilt und seine Unterbringung in einer Entziehungsanstalt sowie Wertersatzverfall angeordnet. Die auf die ausgeführte Sachrüge gestützte, vom Generalbundesanwalt vertretene Revision der Staatsanwa ltschaft zu Gunsten des Angeklagten we n- det sich allein gegen den Maßregelausspruch. Das Rechtsmittel ist begründet und führt zum Wegfall der Maßregel (§ 349 Abs. 4 StPO). 1. Das Landgericht hat, soweit für die Maßregelfrage relevant, im W e- sentlichen die folgenden Feststellungen und Wertungen getroffen: 1 2 3 - 3 - a) Der 37 - jährige Angeklagte konsumiert seit dem 14. Lebensjahr Ca n- nabis, seit dem 16. Lebensjahr Kokain, LSD und Ecstasy sowie seit dem 17. Lebensjahr Heroin, zunächst intravenös, anschließend nur noch nasal , und ist in diesem Zusammenhang vielfach mit Betäubungsmitteldelikten strafrech t- lich in Erscheinung getreten. Vom 24. Oktober 2001 bis zum 25. März 2002 war er erstmals in einer Entziehungsanstalt untergebracht. Die weitere Vollstr e- ckung des Strafre sts und der Unterbringung wurde im Dezember 2003 zur B e- währung ausgesetzt. Die Aussetzung des Strafrests wurde mit Beschluss vom 17. Dezember 2005 widerrufen und zugleich die Erledigung der angeordneten Unterbringung festgestellt. Vom 29. September 2005 bi s zum 25. Oktober 2005 war der Angeklagte aufgrund eines Urteils vom 29. September 2005 erneut in einer Entziehungsanstalt untergebracht. Nach Vollstreckung des Rests einer Freiheitsstrafe wurde die Unterbringung von Dezember 2005 bis zum 13. Fe b- ruar 2006 weiter vollzogen. Anschließend verbüßte d er Angeklagte den ach t- monatigen Rest einer Freiheitsstrafe. Im September 2006 wurde die weitere Vollstreckung der Unterbringung bis Oktober 2008 zurückgestellt. Die Zurüc k- stellung wurde im Januar 2008 widerrufen und die Unterbringung in der Entzi e- hungsanstalt vom 20. Februar 2008 bis 30. Juni 2010 weiter vollzogen. Mit B e- schluss vom 22. Juni 2010 wurde der weitere Vollzug zur Bewährung ausg e- setzt. In den Jahren 2004, 2005 und 2007 hielt sich der Angeklagte viermal st a- tionär oder teilstationär zur Entgiftung und Entwöhnung in einer Entziehung s- anstalt auf. Vom 1. Juli 2010 bis zum 28. Februar 2014 erfolgte in der forensisch - psychiatrischen Ambulanz der Entziehungsanstalt eine ambulante Nachsorg e- behandlung. Anfang 2010 zog d er Angeklagte mit seiner Lebensgefährtin z u- sammen und begann eine Ausbildung zum Sport - und Fitnesskaufmann. Er arbeitete in einem Fitnessstudio und schloss diese Ausbildung Anfang 2012 4 5 - 4 - erfolgreich ab. Bereits zuvor war ihm von seinem Arbeitgeber bei einem mona t- a- gen worden. Im November 2011 begab sich der Angeklagte wegen einer akuten E r- krankung an Hepatitis B mit drohendem Leberversagen - bereits einige Jahre zuvor war er an chronisch er Hepatitis C erkrankt - in ein Krankenhaus und wu r- de dort bis Anfang 2012 stationär behandelt. In dieser Zeit wurde er mit Heroin und Subutex rückfällig, nachdem es seit Dezember 2008 keine Rückfälle mehr gegeben hatte. Für beide Erkrankungen an Hepatiti s war die ursprünglich intr a- venöse Art des Heroinkonsums ursächlich. Anfang 2012 wurde er aus dem Krankenhaus entlassen und in verschiedenen Entziehungsanstalten mehrfach substitutionsbehandelt. Im Sommer 2013 reiste der Angeklagte in die Ukraine und ließ sich dort einen Opiatblocker implantieren, der die durch Opiate veru r- sachten Wirkungen für die Dauer von etwa sechs Monaten aufhebt, wodurch der Patient zum Unterlassen des nun wirkungslosen Opiatkonsums motiviert werden soll. Der Angekla gte konsumierte, n achdem er am 1 5. April 2014 in U n- tersuchungshaft genommen worden war, in der Justizvollzugsanstalt weiterhin Heroin. Während seiner Ausbildung zum Sport - und Fitnesskaufmann verkaufte der Angeklagte am 17. Dezember 2010 aus einer Menge von mindestens e i- n 1. Februar 2011 verkaufte er daraus an denselben Käufer 100 g Heroin zum e- lungsabsicht. Das Heroin hatte der A ngeklagte von einem unbekannten Lief e- ranten aus dem westdeutschen Raum erworben. 6 7 - 5 - b) Die Strafkammer hat einen Hang im Sinne des § 64 Satz 1 StGB b e- jaht. Der Angeklagte habe bereits zur Tatzeit an den gesundheitlichen Folgen seines langjährigen Heroinkons ums in Form einer chronischen Erkrankung an Hepatitis C gelitten und sei hierdurch sozial gefährdet gewesen. Bei einem n- agten in der Vergangenheit könne das Fortbestehen eines Hangs nicht deswegen verneint f- weise. Damit ist die Kammer vom Gutachten des Sachverständigen abgew i- chen. Dieser hatte für den Zeitraum vor der zum 30. Juni 2010 beendeten stat i- onären Unterbringung und dann erneut ab Ende November 2011 eine körperl i- che und psychische Opiatabhängigkeit diagnostiziert, nicht aber für den Tatzei t- raum, in welchem der Angeklagte seit mehr als zwei Jah ren abstinent war. Das Fehlen eines Hangs hatte der Sachverständige damit begründet, dass für den Tatzeitraum keine erhebliche Beeinträchtigung des psychosozialen Funktion s- niveaus zweifelsfrei festzustellen sei. Die Strafkammer hat auch den symptomatis chen Zusammenhang zw i- schen dem Hang zu übermäßigem Rauschmittelkonsum und der begangenen Tat bejaht und ist auch hier vom Gutachten des Sachverständigen abgewichen. Der Sachverständige hatte ausgeführt, dass bei einem erst Ende 2011 erfol g- ten Rückfall anzu nehmen sei, dass der Angeklagte die Tat nicht begangen hat, um sich Drogen und finanzielle Mittel für den Eigenkonsum zu beschaffen, sondern aus anderen Motiven, zum Beispiel aus Gewinnerzielungsabsicht. Schließlich sei das erworbene Heroin zum Weiterverka uf und nicht zum Eige n- konsum des Angeklagten bestimmt gewesen. Dagegen begründet die Kammer den symptomatischen Zusammenhang mit der Überlegung, dass der Angekla g- 8 9 10 - 6 - seine Kenntniss e und Kontakte zu seinen früheren Lieferquellen nutzte, um Die Strafkammer hat eine hinreichend konkrete Erfolgsaussicht (§ 64 Satz 2 StGB) einer erneuten und damit der dritten Unterbringung in einer E n t- ziehungsanstalt angenommen und ist der Auffassung des Sachverständigen auch in diesem Punkt nicht gefolgt. Der Sachverständige hatte dargelegt, beim Angeklagten fehle trotz dessen ausdrücklicher Erklärung, therapiebereit zu sein, eine hinreichend konkret e Erfolgsaussicht. Er habe sehr früh mit dem Rauschmittelkonsum und der Delinquenz begonnen, habe verschiedene Suchtmittel gebraucht und einen verfestigten langjährigen Heroinkonsum; er habe mehrere Therapien erfolglos absolviert und bereits zwei Unterbrin gungen im Maßregelvollzug durchlaufen; er sei mit dem kriminellen Milieu verflochten, habe lange Zeiten der Freiheitsentziehung hinter sich, weise eine verminderte Frustrationstoleranz und gewisse dissoziale Persönlichkeitszüge auf und habe in der Justizvo llzugsanstalt weiter Heroin konsumiert. Die positiv zu bewerte n- den Faktoren wie abgeschlossene Schul - und Berufsausbildung, familiäre Bi n- dungen, Erfahrungen in der Erwerbstätigkeit, Selbstentzug mit längerer Abst i- nenzphase hätten alle auch bereits zur Tatz eit vorgelegen . 2. Die Beschränkung des Rechtsmittels ist wirksam. Anhaltspunkte d a- für, dass die Strafe von der Maßregelanordnung beeinflusst sein könnte, erg e- ben sich aus den Urteilsgründen nicht (vgl. hierzu BGH, Urteile vom 7. Oktober 1992 2 StR 374/92, BGHSt 38, 362, 364 f. und vom 31. Juli 2013 2 StR 620/12). 11 12 - 7 - 3. Die Anordnung der Unterbringung des Angeklagten in einer Entzi e- hungsanstalt (§ 64 StGB) hält revisionsrechtlicher Überprüfung nicht stand. Die Feststellungen tragen die Annahme de s Landgerichts nicht, beim Angeklagten sei ein Hang gegeben, die abgeurteilte Tat habe Symptomwert für den Hang (§ 64 Satz 1 StGB) und es bestehe eine hinreichend konkrete Aussicht, den Angeklagten durch die Behandlung in einer Entziehungsanstalt zumindest eine erhebliche Zeit vor dem Rückfall in seinen Hang zu bewahren und von der B e- gehung auf seinen Hang zurückgehender erheblicher rechtswidriger Taten a b- zuhalten (§ 64 Satz 2 StGB). a) Für e in en Hang ist nach ständiger Rechtsprechung ausreichend eine ei ngewurzelte, auf psychische Disposition zurückgehende oder durch Übung erworbene Neigung, immer wieder Rauschmittel zu konsumieren, wobei diese Neigung noch nicht den Grad einer physischen Abhängigkeit erreicht haben muss. Ein übermäßiger Genuss von Rausch mitteln ist jedenfalls dann gegeben, wenn der Betroffene auf Grund seiner psychischen Abhängigkeit sozial gefäh r- det oder gefährlich erscheint (st. Rspr.; vgl. Beschlüsse vom 6. September 2007 4 StR 318/07, NStZ - RR 2008, 8; vom 1. April 2008 4 StR 56/08 , NStZ - RR 2008, 198, 199 ; vom 1 2. April 2012 5 StR 87/12, NStZ - RR 2012, 271; vom 21. August 2012 4 StR 311/12 und vom 30. Juli 2013 2 StR 174/13). Nicht erforderlich ist, dass beim Täter bereits eine Persönlichkeitsde p- ravation eingetreten ist (BGH, B eschluss vom 6. September 2007 4 StR 318/07, NStZ - RR 2008, 8). Dem Umstand, dass durch den Rauschmittelko n- sum die Gesundheit sowie die Arbeits - und Leistungsfähigkeit des Betroffenen beeinträchtigt sind, kommt nur eine indizielle Bedeutung zu. Das Fehlen solcher Beeinträchtigungen schließt nicht notwendigerweise die Bejahung eines Hangs aus (BGH, Beschluss vom 1. April 2008 4 StR 56/08, NStZ - RR 2008, 198). 13 14 - 8 - Die von der Strafkammer für das Vorliegen eines Hangs angeführte E r- krankung an Hepatitis C zu r Tatzeit begründet für sich gesehen keine soziale Gefährdung des Angek lagten, sondern lediglich die Behandlungsbedürftigkeit der Erkrankung . Feststellungen der Kammer, die eine soziale Gefährdung des Angeklagten auf Grund einer Neigung zum Rauschmittelkon sum in dieser Zeit belegen könnten , hat die Strafkammer nicht getroffen. Der Angeklagte war auch nicht nur für eine kurze Zeit abstinent, sondern über einen Zeitraum von etwa drei Jahren, ohne dass die Kammer irgendwelche Leistungsdefizite fes t- stellen konn te. Im Gegenteil, er begann im Jahr 2010 eine Ausbildung zum Sport - und Fitnesskaufmann, arbeitete in einem Fitnessstudio und schloss se i- ne Ausbildung Anfang 2012 erfolgreich ab. Bereits vor Ausbildungsabschluss war ihm von seinem Arbeitgeber die Leitung d es Fitnessstudios übertragen worden. Seine privaten Verhältnisse waren geordnet (UA S. 3). Er war so stabil, dass er trotz der über einen längeren Zeitraum vorhandenen Zugriffsmöglic h- keit auf Heroin erst im November 2011 rückfällig wurde, also zehn Monate nach dem letzten festgestellten Verkauf (UA S. 10 ff.). b) Beim Angeklagten fehlt es zudem an dem für die Anordnung der U n- terbringung nach § 64 StGB erforderlichen Symptomcharakter der abgeurteilten Tat. Eine Tat hat dann Symptomcharakter, wenn sie in dem Hang ihre Wu r- zel findet, also Symptomwert für den Hang des Täters zum Missbrauch von Alkohol oder anderen berauschenden Mitteln hat (BGH, Urteil vom 11. Se p- tember 1990 1 StR 293/90, NStZ 1991, 128; Beschluss vom 28. August 2013 4 StR 277/13, NSt Z - RR 2014, 75), also zumindest mitursächlich auf den Hang zurückgeht (BGH, Beschluss vom 28. August 2013 4 StR 277/13, NStZ - RR 2014, 75). Typisch sind hierfür Delikte, die begangen werden, um 15 16 17 - 9 - Rauschmittel oder Geld für ihre Beschaffung zu erlangen (B GH, Urteil vom 18. Februar 1997 1 StR 693/96 , BGHR StGB § 64 Abs. 1 Rausch 1; B e- schluss vom 28. August 2013 4 StR 277/13, NStZ - RR 2014, 75). Daran fehlt es. Dem Angeklagten ging es allein darum, das erworbene Heroin mit Gewinn zu veräußern (UA S. 1 0). Dass er für die Beschaffung des Heroins möglicherweise Kontakte zu früheren Lieferanten genutzt hat (UA S. 21), genügt nicht. Denn dieser Umstand begründet keine besondere hangb e- dingte Gefährlichkeit. Ohnehin hat die Strafkammer die Nutzung solcher Ko n- takte auch nicht festgestellt. Zur Herkunft des Heroins findet sich nur die Fes t- stellung, dass es der Angeklagte von einem unbekannten Lieferanten aus dem westdeutschen Raum erworben und in der Hauptverhandlung zu seinem Lief e- ranten keine Angaben gemacht h at. Gemäß den Feststellungen in einer früh e- ren Verurteilung (Bundeszentralregisterauszug Ziffer 7, UA S. 7, 8) bezog er damals das Heroin aus den Niederlanden. Eine Betäubungsmittelabhängigkeit jedenfalls spielte für die verfahren s- gegenständliche Tat k eine Rolle, da der Angeklagte zum Zeitpunkt des Hande l- treibens mit Heroin keine Drogen konsumierte. Andere Delikte als solche der Beschaffungskriminalität kommen als Hangtaten nur dann in Betracht, wenn sich in ihnen die hangbedingte besond e- re Gefährlic hkeit des Täters zeigt (BGH, Urteil vom 18. Februar 1997 1 StR 693/96 , BGH R StGB § 64 Abs. 1 Rausch 1; Beschluss vom 28. A ugust 2013 4 StR 277/13, NStZ - RR 2014, 75). Solche Anhaltspunkte sind hier nicht e r- sichtlich. c) Darüber hinaus besteht beim A ngeklagten nach den Feststellungen des Landgerichts auch keine tragfähige Basis für die erforderliche konkrete Therapieaussicht. Der seit frühester Jugend Betäubungsmittel konsumierende 18 19 20 21 - 10 - Angeklagte hat zahlreiche Therapieversuche unternommen, darunter auch zwei Unterbringungen gemäß § 64 StGB. Daneben kommen weitere ungünstige Umstände hinzu, die die Erfolgsaussichten einer Entwöhnungsbehandlung we i- ter vermindern. Sowohl die Tat, die im Urteil unter Bundeszentralregisterauszug Ziffer 9 mitgeteilt ist, als au ch die vorliegende Tat mit der bislang höchsten B e- täubungsmittelmenge beging der Angeklagte nur wenige Monate nach der En t- lassung aus einer Unterbringung während der ambulanten Nachsorge (UA S. 8, 9). Jedenfalls bei derart ungünstigen Ausgangsbedingungen l ässt einzig die Therapiemotivation des Angeklagten im Zeitpunkt der Hauptverhandlung nicht hinreichend sicher (§ 64 Satz 2 StGB) auf einen erfolgreichen Verlauf im Sinne des Gesetzes schließen. 4. Da eine Bejahung der Voraussetzungen des § 64 StGB auf d er Grun d lage der rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen sicher ausscheidet und die Anordnung der Maßregel für den Angeklagten eine zusätzliche B e- schwer darstellt (st. Rspr.; vgl. BGH, Beschluss vom 13. Juni 1991 4 StR 105/91, BGHSt 38, 4, 7; Urteil vom 5. August 2010 3 StR 195/10), führt die gegen diese zusätzliche Belastung des Angeklagten gerichtete, ihn mithin aus Rechtsgründen begünstigende (§ 296 Abs. 2 StPO) Revision der Staatsanwal t- schaft zum Wegfall der Maßregel. Der Senat kann durch Beschluss entscheiden, da diese Folge allein z u- gunsten des Angeklagten wirkt. 22 23 - 11 - 5. Die Kostenentscheidung beruht auf § 473 Abs. 2 Satz 2 StPO ( BGH, Urt eil vom 20. September 2011 1 StR 120/11; Meyer - Goßner/Schmitt, StPO, 58. Aufl. , § 473 Rn. 16). Graf Jäger Mosbacher Fischer Bär 24
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