BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 1 StR 503/07 vom 19. Februar 2008 in der Strafsache gegen 1. 2. 3. 4. wegen zu 1. bis 3.: Betruges u.a. zu 4.: Beihilfe zum Betrug - 2 - Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 19. Februar 2008 beschlos-sen: 1. Auf die Revisionen der Angeklagten wird das Urteil des Landge-richts Baden-Baden vom 27. April 2007 aufgehoben, soweit festgestellt ist, dass der Wertersatzverfall wegen entgegenste-hender Rechte der Verletzten unterbleibt, und der Umfang des aus den Taten Erlangten bezeichnet ist (Ziff. 6 des Tenors). Diese Feststellungen entfallen. 2. Im 334brigen werden die Revisionen der Angeklagten gegen das vorbezeichnete Urteil verworfen. 3. Jeder Beschwerdef374hrer hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen. Gr374nde: Das Landgericht hat die Angeklagten wegen Betrugstaten zu mehrj344hri-gen Gesamtfreiheitsstrafen verurteilt. Die Angeklagten hatten als T344ter und Ge-hilfen f374r (vermeintliche) ausl344ndische Finanzgesellschaften gegen eine Vor- auszahlung Vertr344ge 374ber selbsttilgende Darlehen vermittelt; w344hrend die Dar-lehnsvaluta niemals ausgekehrt worden war, hatten die Angeklagten die Zah-lungen der Darlehnsnehmer "abgesch366pft". 1 1. Die Revisionen der Angeklagten haben mit der Sachbeschwerde den aus dem Beschlusstenor ersichtlichen Teilerfolg (247 349 Abs. 4 StPO). Es ent-spricht zwar 247 111i Abs. 2 StPO nF, dass der Tatrichter im Urteil feststellen kann, dass nur deshalb nicht auf Verfall erkannt worden ist, weil Anspr374che des 2 - 3 - Verletzten nach 247 73 Abs. 1 Satz 2 StGB einer solchen Anordnung entgegen-stehen, und er in diesem Fall das aus der Tat Erlangte oder dessen Wert im Sinne von 247 73 Abs. 1 Satz 1, 247 73a StGB zu bezeichnen hat. Diese Regelung ist durch das Gesetz zur St344rkung der R374ckgewinnungshilfe und der Verm366-gensabsch366pfung bei Straftaten vom 24. Oktober 2006 (BGBl I 2350) geschaf-fen worden und am 1. Januar 2007 in Kraft getreten. Ihrer Anwendung auf be-reits zuvor beendigte Taten steht jedoch 247 2 Abs. 5 i.V.m. Abs. 3 StGB entge-gen, wonach insoweit das mildere alte Recht gilt (vgl. schon den Hinweis in BGH NStZ 2006, 621). Denn der Auffangrechtserwerb nach 247 111i Abs. 5 StPO nF hat trotz der systematischen Verortung in der Strafprozessordnung mate-riell-rechtlichen Charakter; die Feststellungsentscheidung nach 247 111i Abs. 2 StPO nF stellt die Grundentscheidung f374r den Auffangrechtserwerb dar und kommt somit einer aufschiebend bedingten Verfallsanordnung gleich. Eine al-lein auf die Anordnung nach 247 111i Abs. 3 StPO nF (Aufrechterhaltung von der R374ckgewinnungshilfe dienenden Ma337nahmen um drei Jahre) gerichtete, be-schr344nkte Feststellungsentscheidung ist dem Tatrichter in Altf344llen nicht m366g-lich. Nach dem Gesetzeszweck sind n344mlich die verl344ngerte R374ckgewinnungs-hilfe nach Absatz 3 und der Auffangrechtserwerb nach Absatz 5 gerade aufein-ander bezogen (ausf374hrlich zum Ganzen, BGH, Urt. vom 7. Februar 2008 - 4 StR 502/07 m.w.N.). Auch nach dem Willen des Gesetzgebers bilden die neu eingef374gten Abs344tze 2 bis 8 von 247 111i StPO im Hinblick auf 247 2 StGB ein einheitliches Regelungsgef374ge mit auch materiell-rechtlichem Charakter. Er f374hrt diesbez374glich aus, hinsichtlich der "sich aus 247 111i Abs. 2 bis 8 StPO-E ergebenden m366glichen Belastungen (sei) f374r den Verurteilten 247 2 StGB an-wendbar und 205 es (handele) sich ansonsten um 304nderungen des Verfahrens-rechts" (BTDrucks. 16/700 S. 20). 2. Im 334brigen hat die Nachpr374fung des Urteils auf Grund der Revisions-rechtfertigungen aus den in den Antragsschriften des Generalbundesanwalts 3 - 4 - vom 29. Oktober 2007 dargelegten Gr374nden keinen weiteren Rechtsfehler zum Nachteil der Angeklagten ergeben (247 349 Abs. 2 StPO). Anlass zu erg344nzenden Ausf374hrungen besteht nur hinsichtlich des Vorgehens der Strafkammer im Zu-sammenhang mit der nachtr344glich erhobenen Anklage gegen die Angeklagten R. und S. (Anklageschrift vom 28. Februar 2007): a) Folgender Verfahrensgang liegt zugrunde: Am 18. Hauptverhandlungstag war gegen die Angeklagten R. und S. Nachtragsanklage erhoben worden. Diese betraf den Vorwurf der r344u-berischen Erpressung in Tateinheit mit Freiheitsberaubung. Laut Anklageschrift vom 28. Februar 2007 h344tten die beiden Angeklagten den Mitangeklagten W. in einer Hotelsuite festgehalten und ihn dazu gezwungen, eine Vollmacht zu unterzeichnen, die der Angeklagte R. dem Tatplan entsprechend der Mit-angeklagten Wa. vorgelegt und so von dieser 1.017.000,-- 200 aus betr374geri-schen Gesch344ften der B. erhalten habe. Die Angeklagten stimmten aller-dings einer Einbeziehung der Nachtragsanklage nicht zu. Daraufhin wurde in einem neu eingeleiteten Verfahren die Anklageschrift vom 28. Februar 2007 zugestellt und "das Hauptverfahren er366ffnet", die Anklage "zur Hauptverhand-lung zugelassen" und dieses Verfahren "zur gemeinsamen Verhandlung und Entscheidung zu dem 205 anh344ngigen Verfahren 205 verbunden". 4 Am 20. Hauptverhandlungstag verzichteten die Angeklagten und ihre Verteidiger auf Einhaltung einer Ladungsfrist zu der weiteren Anklage und der Vertreter der Staatsanwaltschaft verlas den Anklagesatz. Am 22. Hauptver- handlungstag erteilte die Strafkammer unter anderem folgenden Hinweis: "Die Angeklagten S. und R. werden darauf hingewiesen, dass anstelle einer Verurteilung wegen einer mitt344terschaftlichen Beteiligung bez374g-lich B. 205 bzw. einer Verurteilung wegen r344uberischer Erpressung bzw. 5 - 5 - Erpressung (Anklageschrift vom 28.02.2007) gegebenenfalls auch eine Verur-teilung der Angeklagten S. und R. wegen Beihilfe zum Be-trug - in einem besonders schweren Fall - gem344337 247247 263 Abs. 1 und Abs. 3 Nr. 1 und 2, 27 StGB in Betracht kommt, und zwar aufgrund der Entgegennah-me der von der Angeklagten Wa. bis 14.09.2006 f374r B. eingezogenen Vorauszahlungen." Am 24. Hauptverhandlungstag erging nach der Urteilsver-k374ndung folgender Beschluss: "Das Verfahren gegen die Angeklagten R. und S. wird hinsichtlich der Anklage vom 28.02.2007 abgetrennt." Das Urteil wertet die in der Anklageschrift vom 28. Februar 2007 geschil-derte prozessuale Tat f374r beide Angeklagten als Beihilfehandlung zum Betrug. Die Strafkammer hat die "Einzelheiten" des Geschehens in der Hotelsuite nicht aufzukl344ren vermocht. Ebenso wenig hat sie sich eine 334berzeugung davon bil-den k366nnen, "welche im Hintergrund wirkenden Personen als verantwortliche Organisatoren der Firma B. 205 fungierten" (UA S. 102). Zu Gunsten der Angeklagten R. und S. hat die Kammer angenommen, dass es sich hierbei nicht um diese selbst handelte, jedoch die - revisionsrechtlich nicht zu bean-standende - Feststellung getroffen, dass sie, um selbst finanziell zu profitieren, jedenfalls f366rdernde Beitr344ge zu den Betrugstaten der f374r die B. Verant-wortlichen leisteten, indem sie das Bargeld bei der Mitangeklagten Wa. ab-holten (UA S. 102 f., 171 f.). 6 b) Das Vorgehen der Strafkammer im Zusammenhang mit der nachtr344g-lich erhobenen Anklage begr374ndet kein Verfahrenshindernis (nachfolgend aa); auch die Beanstandungen in der Revision des Angeklagten S. bleiben ohne Erfolg (nachfolgend bb). 7 aa) Stimmt in der Hauptverhandlung der Angeklagte der Einbeziehung einer Nachtragsanklage nicht zu (vgl. 247 266 Abs. 1 StPO), so steht es dem Tat- 8 - 6 - richter grunds344tzlich im Rahmen pflichtgem344337er Ermessensaus374bung frei, in Abstimmung mit der Staatsanwaltschaft die zus344tzlichen Vorw374rfe nach Erhe-bung einer hierauf bezogenen weiteren Anklage durch Er366ffnung und Verbin-dung zum Gegenstand einer einheitlichen Hauptverhandlung zu machen. So ist dies hier geschehen, wobei die Verbindung, da sie auch auf "eine gemeinsame Entscheidung" zielte, gem344337 247247 3, 4 StPO - nicht gem344337 247 237 StPO - erfolgte. Das Hauptverfahren wurde auch in Bezug auf die weitere Anklage, was von Amts wegen zu pr374fen ist, ordnungsgem344337 er366ffnet. Ob der Tatrichter gehalten ist, mit der Hauptverhandlung neu zu begin-nen, wenn er bei fehlender Zustimmung zur Einbeziehung einer Nachtragsan-klage die zus344tzlichen Vorw374rfe - wie hier - durch Er366ffnung der "herk366mmli-chen" Anklage mit inhaltsgleichem Anklagesatz und durch Verfahrensverbin-dung zum Gegenstand dieser Hauptverhandlung macht (so BGH [5. Strafsenat] NStZ-RR 1999, 303 [nichttragend]), braucht der Senat nicht zu entscheiden. Denn die Beschwerdef374hrer haben insoweit keine Verfahrensr374ge erhoben; in der Hauptverhandlung verzichteten sie sogar auf die Einhaltung von Ladungs-fristen. 9 bb) Entgegen der in der Revision des Angeklagten S. ge344u337erten Auf-fassung bedurfte es hinsichtlich der nachtr344glich erhobenen Anklage keines Teilfreispruchs. Ein solcher hat zu unterbleiben, wenn die angeklagte Tat nur rechtlich anders gew374rdigt wird (Meyer-Go337ner, StPO 50. Aufl. 247 260 Rdn. 10). Dies ist hier der Fall: Zu der in der Anklageschrift vom 28. Februar 2007 ge-schilderten prozessualen Tat im Sinne von 247 264 Abs. 1 StPO geh366rte auch das Abholen der 1.017.000,-- 200 bei der Mitangeklagten Wa. auf Grund der vom Mitangeklagten W. erteilten Vollmacht. Die - von der Strafkammer abwei-chend von der unver344ndert zugelassenen Anklage als Beihilfe zum Betrug beur-teilte (vgl. 247 264 Abs. 2 StPO) - Tat war somit Gegenstand der Urteilsfindung; 10 - 7 - der Urteilsspruch hat auch insoweit die Anklage ersch366pfend erledigt. Der nach der Urteilsverk374ndung ergangene Abtrennungsbeschluss geht freilich ins Leere; der Fortf374hrung des abgetrennten Verfahrens st374nde das Verfahrenshindernis des Strafklageverbrauchs entgegen. - 8 - Auch die vom Angeklagten S. erhobenen 374brigen verfahrensrechtli-chen Beanstandungen (unzutreffender rechtlicher Hinweis, fehlendes rechtli-ches Geh366r, Verletzung der Aufkl344rungspflicht wegen der Gefahr nochmaliger Verurteilung) dringen nicht durch, wie schon der Generalbundesanwalt zutref-fend ausgef374hrt hat. Zwar war der Abtrennungsbeschluss verfahrensfehlerhaft; er ist jedoch gegenstandslos und kann auf Grund des Zeitpunkts seiner Ver-k374ndung das Verteidigungsverhalten zuvor nicht beeinflusst haben. 11 3. Der nur geringf374gige Teilerfolg der Revisionen rechtfertigt es nicht, die Beschwerdef374hrer - teilweise - von den durch ihre Rechtsmittel entstandenen Kosten und Auslagen freizustellen (247 473 Abs. 4 StPO). 12 Nack Wahl Boetticher Kolz Elf
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