1 StR 507/02 - 1. Strafsenat

BUNDESGERICHTSHOFIM NAMEN DES VOLKESURTEIL1 StR 507/02 vom11. März 2003in der Strafsachegegenwegen Totschlags u. a. - 2 -Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 11. März2003, an der teilgenommen haben:Vorsitzender Richter am BundesgerichtshofNackund die Richter am BundesgerichtshofDr. Wahl,Dr. Boetticher,Schluckebier,Dr. Kolz,Bundesanwalt als Vertreter der Bundesanwaltschaft,Rechtsanwalt als Verteidiger,Rechtsanwältin als Vertreterin der Nebenkläger,Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,für Recht erkannt: - 3 -1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landge-richts München I vom 16. April 2002, soweit es ihn betrifft, imStrafausspruch mit den Feststellungen aufgehoben.2. Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das vorbezeich-nete Urteil mit den Feststellungen aufgehobena) soweit der Angeklagte wegen Diebstahls verurteilt wurde;b) im Ausspruch über die Gesamtfreiheitsstrafe.3. Die weitergehenden Revisionen werden verworfen.4. Im Umfang der Aufhebungen wird die Sache zu neuer Ver-handlung und Entscheidung, auch über die Kosten derRechtsmittel, an eine andere Jugendkammer des Landge-richts zurückverwiesen. Von Rechts wegen - 4 -Gründe: I.1. Die Jugendkammer hat festgestellt:a) In der Nacht vom 18. auf 19. März 2001 hielten sich nur noch der19jährige Angeklagte und der Kellner P. in einem Münchener Lokal aufund tranken Whisky. Der Angeklagte glaubte, er sei eingeladen. Als er zahlensollte, gab es Streit, P. drohte mit Anzeige wegen Zechprellerei. Dies er-regte den Angeklagten so, daß er aus seiner Jacke, die er abgelegt hatte, eingroßes Küchenmesser - er ging „nachts nie unbewaffnet“ aus - nahm undP. in Tötungsabsicht in den Rumpf stieß. P. flüchtete; der Ange-klagte verfolgte ihn durch die Küche bis in den Innenhof einer Wohnanlage, woer erneut so heftig auf ihn einstach, daß das Messer nicht unerheblich beschä-digt wurde. Der Angeklagte schrie so laut, daß Anwohner der Wohnanlage er-wachten. Sie verstanden einzelne Worte, wie z. B. er lasse sich nicht „verar-schen“ und „Zechprellerei“. Der Angeklagte ließ schließlich von P. ab undging in das Lokal zurück. Er wollte seine Jacke holen, entschloß sich dannaber, dort zu stehlen und nahm die gefüllte Bedienungsgeldtasche P. san sich. Dann verließ er das Lokal, wobei er das Messer, mit dem er P. niedergestochen hatte, auf den Küchenboden warf. P. starb am näch-sten Tag an den Stichverletzungen.b) Am 5. April 2001 bemerkten der Angeklagte und der rechtskräftig ab-geurteilte frühere Mitangeklagte A. in einem (anderen) Lokal die gut gefüllteGeldtasche des Wirts. Insbesondere auf Drängen von A. beschlossen sie, - 5 -den Wirt zu überfallen und versteckten sich in der Nähe des Lokals. Als derWirt und ein Begleiter das Lokal verließen, fielen der Angeklagte und A. über sie her, der Angeklagte schlug mit einem Vierkantholz auf sie ein. DerBegleiter ging bewußtlos zu Boden, der Wirt konnte fliehen. Er ließ dabei eineTüte mit 4.000 DM zurück, die sich der Angeklagte und A. teilten.2. Auf der Grundlage dieser Feststellungen hat die Jugendkammer denAngeklagten unter Anwendung von allgemeinem Strafrecht (Erwachsenenstraf-recht) wie folgt verurteilt: Im ersten Komplex wegen Totschlags zu zehn JahrenFreiheitsstrafe sowie wegen Diebstahls zu 6 Monaten Freiheitsstrafe; im zwei-ten Komplex wegen schweren Raubs in Tateinheit mit gefährlicher Körperver-letzung in zwei Fällen zu fünf Jahren und sechs Monaten Freiheitsstrafe. Ausdiesen Strafen hat sie eine Gesamtfreiheitsstrafe von zwölf Jahren gebildet.3. Gegen dieses Urteil richten sich die auf die Sachrüge gestützten Re-visionen des Angeklagten und der Staatsanwaltschaft.Die uneingeschränkt eingelegte Revision des Angeklagten führt näheraus, es sei zu Unrecht allgemeines Strafrecht angewendet worden. Sie hat zumStrafausspruch Erfolg. Die Staatsanwaltschaft wendet sich allein dagegen, daßder Angeklagte im ersten Komplex nicht wegen aus Habgier begangenen Mor-des verurteilt wurde. Insoweit hat sie keinen Erfolg; das Rechtsmittel führt aberzur Aufhebung der Verurteilung wegen Diebstahls und damit auch der Gesamt-strafe.II. - 6 -Die Revision des Angeklagten:1. Der Schuldspruch enthält keinen Fehler zum Nachteil des Angeklag-ten. Näherer Ausführung bedarf nur folgendes:a) Gegen die Begründung, mit der die Jugendkammer Diebstahl an derBedienungsgeldtasche bejaht, bestehen allerdings rechtliche Bedenken.Gleichwohl tragen die Feststellungen die Annahme eines Diebstahls.Die Jugendkammer nimmt an, der niedergestochene P. habe zwarwegen seines Zustandes keinen Gewahrsam an seiner Geldtasche mehr ge-habt, der Angeklagte habe jedoch den Mitgewahrsam des abwesenden Lokal-inhabers gebrochen.Ein Angestellter, der allein eine Kasse zu verwalten und über deren In-halt abzurechnen hat, hat in der Regel Alleingewahrsam am Kasseninhalt(BGH NStZ-RR 2001, 268; BGH, Urteil vom 7. November 2000 - 1 StR 377/00m.w. N.). Ob für die Geldtasche des allein im Lokal anwesendern Kellners an-deres gelten könnte, erscheint fraglich. P. hatte jedoch bis zu seinem TodGewahrsam an seiner Habe (BGH NJW 1985, 1911 m.w.N.).b) Tateinheit (§ 52 StGB) zwischen Totschlag und Diebstahl (vgl. BGHSt47, 243 m.w.N.) liegt nicht vor. Die Feststellung zum Zeitpunkt, zu dem der An-geklagte den Vorsatz zur Wegnahme der Bedienungsgeldtasche faßte, beruhtnicht auf dem Zweifelssatz, sondern auf der Überzeugung der Jugendkammer. - 7 -2. Der Strafausspruch hat keinen Bestand. Die Jugendkammer hat aufden zur Tatzeit heranwachsenden Angeklagten allgemeines Strafrecht ange-wendet. Weder sei der Angeklagte noch einem Jugendlichen gleichzusetzen(§ 105 Abs. 1 Nr. 1 JGG) noch lägen Jugendverfehlungen vor (§ 105 Abs. 1Nr. 2 JGG). Die Revision macht zutreffend geltend, daß die Ablehnung der An-wendung von Jugendstrafrecht nicht rechtsfehlerfrei begründet ist.a) Gemäß § 105 Abs. 1 Nr. 1 JGG ist auf einen Heranwachsenden Ju-gendstrafrecht anzuwenden, wenn die Gesamtwürdigung der Persönlichkeitdes Täters bei Berücksichtigung auch der Umweltbedingungen ergibt, daß erzur Zeit der Tat nach seiner sittlichen und geistigen Entwicklung noch einemJugendlichen gleichstand. Das JGG geht bei der Beurteilung des Reifegradesnicht von festen Altersgrenzen aus, sondern es stellt auf eine dynamische Ent-wicklung des noch jungen Menschen zwischen 18 und 21 Jahren ab. EinemJugendlichen gleichzustellen ist der noch ungefestigte und prägbare Heran-wachsende, bei dem Entwicklungskräfte noch in größerem Umfang wirksamsind. Hat der Angeklagte dagegen bereits die einen jungen Erwachsenenkennzeichnende Ausformung erfahren, dann ist er nicht mehr einem Jugendli-chen gleichzustellen und auf ihn ist allgemeines Strafrecht anzuwenden. Dabeisteht die Anwendung von Jugendstrafrecht oder allgemeinem Strafrecht nichtim Verhältnis von Regel und Ausnahme; § 105 Abs. 1 Nr. 1 JGG stellt keineVermutung für die grundsätzliche Anwendung des einen oder anderen Rechtsdar. Nur wenn dem Tatrichter, dem bei der Entscheidung dieser Frage einweites Ermessen eingeräumt ist, nach Ausschöpfung aller MöglichkeitenZweifel verbleiben, muß er die Sanktionen dem Jugendstrafrecht entnehmen(vgl. Senatsurteil vom 9. August 2001 - 1 StR 211/01 = BGH NJW 2002, 72 ff.m.w.N.). - 8 -b) Zur bisherigen Entwicklung des Angeklagten und zu seinem Umfeldhat die Jugendkammer festgestellt:Die Familie des Angeklagten lebt in einer Unterkunft für „nicht vermittel-bare Mieter“. Handgreiflichkeiten sind „an der Tagesordnung“. Im Umfeld herr-schen „schwierige soziale Verhältnisse, Kriminalität, Alkoholismus und Drogen-konsum“. Der Angeklagte, „ein wildes, trotziges Kind“, wurde nach drei Mona-ten Schulzeit „in die Sonderschule für Erziehungsschwierige umgeschult“.Nach mehreren Schulwechseln wurde er mit 16 Jahren von der Schule verwie-sen. Darauf steigerte er seinen früh begonnen Konsum von Alkohol und Dro-gen. Er lebte „nur noch in den Tag hinein“, sämtliche Versuche, ihn zu einerAusbildung oder einer Arbeit oder auch zum Erwerb des Führerscheins zu ver-anlassen, scheiterten an seinem Desinteresse. Soweit er nicht von seinemVater „ausgehalten“ wurde, beging er Straftaten.c) Aus alledem ergibt sich ohne weiteres, daß allgemeines Strafrechtnicht wegen einer „normalen Reifeentwicklung“ ohne „Auffälligkeiten in dergeistigen und sittlichen Entwicklung“ (BGH NStZ 1984, 467 m.w.N.) angewen-det worden ist. Die Jugendkammer ist vielmehr nach Beratung durch zweiSachverständige zu dem Ergebnis gekommen, wegen des beim Angeklagtenschon im Vorschulalter einsetzenden Fehlverhaltens und seiner normen- undwertemißachtenden Delinquenz bestünden kaum Chancen einer Nachreifung.„Die Zusammenschau der maßgeblichen Umstände und seiner Delinquenzführt zu dem Schluß, daß die vom Angeklagten ausgehenden Aggressionen aufStörungen beruhen, die bereits bei dem 19 ½ jährigen Angeklagten unbeheb-bar waren“. Mit dieser Formulierung geht die Jugendkammer ersichtlich davon - 9 -aus, daß beim Angeklagten Entwicklungsrückstände vorliegen. Sie nimmt je-doch an, diese Rückstände seien nicht behebbar, so daß die Entwicklung desAngeklagten bei den Taten bereits abgeschlossen war. Nur deshalb stehe ereinem Jugendlichen nicht mehr gleich.d ) Wie der Senat bereits ausgeführt hat (BGH NJW 2002, 72 ff.; ebensoBGH, Urteil vom 6. März 2003 - 4 StR 493/02), ist Jugendstrafrecht auch dannunanwendbar, wenn der Heranwachsende zwar noch einem Jugendlichengleich steht, er seine Entwicklung aber bereits abgeschlossen hat. Kann nichtmehr erwartet werden, daß er über die erreichte Entwicklungsstufe hinaus ge-langt und daß die im Jugendstrafrecht vorgesehenen Rechtsfolgen bei ihmnoch wirksam werden können, so ist auf ihn allgemeines Strafrecht anzuwen-den. Allerdings ist erfahrungsgemäß eine die Chancen jeder Nachreifung ge-ring achtende, pessimistische Einschätzung völliger Entwicklungsunfähigkeitbereits in der Phase zwischen 18 und 21 Jahren nur ausnahmsweise mit dererforderlichen hohen prognostischen Sicherheit möglich; sie erfordert eine Zu-sammenschau aller für die gesamte Entwicklung maßgeblichen Umstände undderen eingehende Würdigung. Dem werden die Ausführungen der Jugend-kammer nicht in jeder Hinsicht gerecht:(1) So hat der Sachverständige Dr. L. , dem sich die Jugendkammer(ebenso wie dem Sachverständigen Dr. F. ) in vollem Umfang an-schließt, ausgeführt, daß der Angeklagte „eine Reihe guter Möglichkeiten auf-weise, die sich im Umgang mit seiner materiellen Umwelt und in deren Hand-habung niederschlügen“. Dies ist nicht näher ausgeführt. Die Feststellungenzur Lebensführung des Angeklagten lassen nicht erkennen, daß sich hierin„gute Möglichkeiten“ niederschlagen. Andererseits sprechen „gute Möglichkei- - 10 -ten“ eines jungen Menschen hinsichtlich seines Umgangs mit der Umwelt dafür,daß zumindest eine gewisse Aussicht besteht, daß sich diese Möglichkeitennoch realisieren werden. Mit der weittragenden Diagnose unbehebbarer Ent-wicklungsrückstände erscheint dies jedenfalls ohne nähere Darlegung unver-einbar.(2) Sind, wie hier, schwerwiegende Gewaltdelikte abzuurteilen, so ist dieerforderliche Gesamtwürdigung insbesondere auch auf Erkenntnisse zum Um-gang mit Aggression und Gewalt zu erstrecken (Senat aaO, 76).Hier sind jedoch schon die Feststellungen zu der - auch nur eher pau-schal gewürdigten - Delinquenz des Angeklagten nicht klar:Der Angeklagte wurde zwischen 1997 und 2001 insgesamt sechs Malvorgeahndet, mehrfach wegen Diebstahls, außerdem wegen Hausfriedens-bruchs, Urkundenfälschung, Nötigung und Erwerbs von Betäubungsmitteln.Näheres zu den Taten ist nicht mitgeteilt, es wurden aber nur deutlich unter derSchwelle von Jugendstrafe liegende Maßnahmen nach dem JGG verhängt.Anhaltspunkte für besondere Gewalttätigkeiten ergeben sich aus alledem nicht.Allerdings führt die Jugendkammer aus, der Angeklagte sei viel häufiger undschwerwiegender straffällig geworden, als sich aus den Feststellungen zu denVorahndungen ergebe; er sei aber „meist nicht erwischt“ worden. Grundsätzlichsind in die in Rede stehende Gesamtwürdigung auch Erkenntnisse über nichtabgeurteilte Straftaten einzubeziehen. Dies kann jedoch nur auf der Grundlagekonkreter und tatsächlich klarer Feststellungen geschehen. Daran fehlt es. - 11 -(a) Der Angeklagte schloß sich mit etwa 14 Jahren „einer Clique ausmehr als 50 Jugendlichen (an), die ihre Zeit mit Alkohol trinken, Haschisch rau-chen und Aggressionen gegenüber anderen Leuten verbrachten“. Der bloßeHinweis auf nicht näher beschriebene Aggressionen aus einer großen Gruppeheraus (vgl. allgemein zu „Gruppendynamik und Jugendstrafrecht“ Hoffmann,StV 2001, 196 ff.) kann jedoch schwerwiegende Gewaltdelinquenz des Ange-klagten nicht belegen.(b) Nach der Schulentlassung verschaffte sich der Angeklagte Geld„durch Kleindealen mit Haschisch, Wohnungs- und Kellereinbrüche und ‚Ablin-ken‘ von Geld, Schmuck und Kleidung“. Näheres hierzu ist nicht mitgeteilt. Esbleibt daher unklar, ob sich der Angeklagte Geld, Schmuck und Kleidung eherbetrügerisch oder eher gewaltsam beschafft hat. Es macht jedoch offensichtlich(auch) im Hinblick auf die Frage einer möglichen Nachreifung einen erhebli-chen Unterschied, ob die hier abgeurteilten Taten Teile einer Kette schwerwie-gender Raub- oder sonstiger Gewaltdelikte sind, oder ob der Angeklagte bishervor allem Straftaten begangen hat, die - wie etwa Einbrüche und Rauschgift-handel - zwar nicht leicht wiegen, aber auch nicht von Gewalttätigkeit gekenn-zeichnet sind.e) Auch gegen die Ausführungen, mit denen die Jugendkammer dasVorliegen von Jugendverfehlungen (§ 105 Abs. 1 Nr. 2 JGG) ablehnt, bestehenrechtliche Bedenken. Zwar hat der Tatrichter auch insoweit einen weiten Be-urteilungsspielraum (BGH NStZ – RR 1999, 26, 27 m.w.N.) und die bisherigenFeststellungen zu Taten und Täter drängen die Annahme von Jugendverfeh-lungen jedenfalls nicht auf. Die Jugendkammer beschränkt sich jedoch auf denHinweis, die Verneinung von Jugendverfehlungen bedürfe keiner näheren Er- - 12 -örterung. Dies ermöglicht dem Senat nicht die Überprüfung, ob die Jugend-kammer dabei von einem rechtlich zutreffenden Maßstab ausgegangen ist (vgl.zu alledem zusammenfassend BGH StV 2001, 181 f. m.w.N.).3. Um der neu zur Entscheidung berufenen Jugendkammer einheitlicheFeststellungen als Grundlage der neuen Strafzumessung zu ermöglichen,hebt der Senat die der Strafzumessung zugehörigen Feststellungen insge-samt auf. Er bemerkt jedoch, daß die Ausführungen der Jugendkammer zurSchuldfähigkeit des Angeklagten bei den Taten für sich genommen Rechts-fehler nicht erkennen lassen.III.Die Revision der Staatsanwaltschaft:1. Die Staatsanwaltschaft hält die Annahme, der Angeklagte habe sicherst zur Wegnahme der Bedienungsgeldtasche entschlossen, nachdem erP. niedergestochen hatte, für rechtsfehlerhaft. Zur Begründung verweistsie nicht zuletzt auf den Akteninhalt sowie auf Gang und Ergebnis der Haupt-verhandlung. Das Revisionsgericht gleicht jedoch weder die Urteilsgründe mitdem Akteninhalt ab, noch rekonstruiert es Gang und Ergebnis der Hauptver-handlung (st. Rspr., vgl. zusammenfassend Wahl, NJW – Sonderheft für G.Schäfer 2002, 73 m.N.). Eine zulässige Verfahrensrüge ist insoweit nicht erho-ben. Im übrigen erschöpft sich das Vorbringen in dem Versuch, die Beweiswür-digung der Jugendkammer durch eine eigene zu ersetzen, ohne jedochRechtsfehler aufzuzeigen, wie auch der Generalbundesanwalt in der Haupt- - 13 -verhandlung vor dem Senat ebenso wie schon in seinem schriftlichen Antragvom 12. Dezember 2002 zutreffend ausgeführt hat.2. Die Prüfung weiterer Mordmerkmale war nicht erforderlich.a) Der Angeklagte glaubte, er sei von P. eingeladen worden, des-sen Vorwurf der Zechprellerei versetzte ihn in Wut (I 1 a). Die Beanstandungder Staatsanwaltschaft, trotz einer Zechprellerei sei Verdeckungsmord nichtgeprüft worden, geht ins Leere.b) Wie der Generalbundesanwalt in der Hauptverhandlung vor dem Se-nat zutreffend ausgeführt hat, war auch eine Erörterung von Heimtücke nichtgeboten.Die Jugendkammer hat festgestellt, daß der Angeklagte vor dem ersten,bereits in Tötungsabsicht gesetzten Stich „das ... Messer ... holte und auf ...P. losging“. Dies legt die Annahme, P. sei bei Beginn dieses An-griffs arglos im Sinne des Mordmerkmals der Heimtücke gewesen (vgl. BGHRStGB § 211 Abs. 2 Heimtücke 13 und 17 m. zahlr. N.) nicht nahe. Es ist auchnicht erkennbar, worauf sich nach dem Tode P. s noch Feststellungendarüber stützen ließen, wann er die ihm drohende Gefahr erkannte (vgl. BGHSt33, 363, 365).3. Es wäre jedoch Diebstahl mit Waffen (§ 244 Abs. 1 Nr. 1 a StGB) zuprüfen gewesen. Der Angeklagte hat das Messer, mit dem er P. ersto-chen hatte, erst beim Verlassen des Lokals weggeworfen, hatte es also beidem Diebstahl bei sich. Ein (großes) Küchenmesser fällt an sich unter § 244 - 14 -Abs. 1 Nr. 1 a StGB (vgl. BGHSt 43, 265, 269; BayObLG NJW 1999, 2535 f.;Tröndle/Fischer StGB 51. Aufl. § 244 Rdn. 3 jew. m.w.N.). Ob es trotz seinerBeschädigungen (vgl. I 1 a) noch funktionsfähig war (vgl. Tröndle/Fischer aaORdn. 12 m.w.N.), bedarf tatrichterlicher Prüfung, ebenso die subjektiven Vor-aussetzungen von § 244 Abs. 1 Nr. 1 a StGB (vgl. hierzu BGH NStZ- RR 2003,12 f. m.N.).4. Auch unabhängig davon enthält die Strafzumessung wegen desDiebstahls einen den Angeklagten begünstigenden Rechtsfehler, da § 243StGB nicht geprüft ist, obwohl die Voraussetzungen des Regelbeispiels gemäߧ 243 Abs. 1 Satz 2 Nr. 6 StGB vorliegen. Der schwerverletzte P. warhilflos und konnte deshalb die Wegnahme seiner Bedienungsgeldtasche nichtverhindern. Der Grund der Hilflosigkeit des Opfers ist ohne Bedeutung (Trönd-le/Fischer aaO § 243 Rdn. 21). Daher fällt es auch unter das Regelbeispiel,wenn der Täter eine von ihm selbst aus anderen Gründen herbeigeführte Hilf-losigkeit des Opfers für einen auf Grund neuen Entschlusses begangenenDiebstahl ausnutzt ( BGH, Beschluß vom 19. Februar 2002 – 1 StR 28/02).5. Läge bewaffneter Diebstahl vor (vgl. III 3), würde § 243 StGB dahinterzurücktreten (BGHSt 33, 50, 53 m.w.N.). Dies stünde der strafschärfenden Be-rücksichtigung des Umstandes, daß zugleich ein Hilfloser bestohlen wurde,nicht entgegen (vgl. BGHSt 21, 183, 185; BGH, Beschlüsse vom 19. November1981 – 4 StR 498/81 und vom 9. März 1977 – 3 StR 512/76); das gesteigerteUnrecht eines bewaffnet begangenen Diebstahls steht in keinem inneren Zu-sammenhang mit dem ebenfalls gesteigerten Unrecht eines Diebstahls zumNachteil eines Hilflosen (vgl. auch BGH b. Pfister NStZ - RR 2001, 365 m.N.). - 15 -6. Mit der Aufhebung der Verurteilung wegen Diebstahls entfällt die Ge-samtstrafe. Ein Einfluß der aufgezeigten Mängel auf die Einzelstrafe wegendes Totschlags ist ausgeschlossen. Da sie auch sonst ohne den Angeklagtenbegünstigenden Fehler festgesetzt wurde, ist die Revision der Staatsanwalt-schaft - 16 -(auch) insoweit zu verwerfen. Darauf, daß dieses Rechtsmittel auch zu Gun-sten des Angeklagten wirkt (§ 301 StPO), kommt es nicht an, da der Strafaus-spruch schon auf die Revision des Angeklagten aufzuheben war (BGH, Urteilvom 23. Januar 2003 - 4 StR 412/02; BGH VRS 50, 369, 370; Hanack inLöwe/Rosenberg StPO 25. Aufl. § 301 Rdn. 9 jew. m.w.N.).Nack Wahl Boetticher Schluckebier Kolz

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