ECLI:DE:BGH:2018:280518U1STR51.18.0 BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL 1 StR 51/18 vom 28. Mai 201 8 in der Strafsache gegen wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge u.a. - 2 - Der 1 . Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzun g vom 28. Mai 2 01 8 , an der teilgenommen haben: Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Dr. Raum, d er Richter am Bundesgerichtshof Bellay , die Richterin am Bundesgerichtshof Cirener, der Richter am Bundesgerichtshof Prof. Dr. Radtke und die Richterin am Bundesgerichtshof Dr. Hohoff, Oberstaats anwältin beim Bundesgerichtshof als Vertreter in der Bundesanwaltschaft, Rechtsanwalt in der Verhandlung als Verteidiger, Justiz angestellte als Urkundsbeamt in der Geschäftsstelle, für Recht erka nnt: - 3 - 1. Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Landgerichts Nürnberg - Fürth vom 10. Oktober 2017 im Maßr e- gelausspruch mit den zugrundeliegenden Feststellungen au f- gehoben. 2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhan d- lung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmi t- tels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückve r- wiesen. Von Rechts wegen Gründe: Das Landgericht hat den Angeklagten wegen unerlaubten Handeltre i- bens mit Betäubungsmitteln in nicht gerin ger Menge in Tateinheit mit unerlau b- tem Besitz von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge unter Einbeziehung einer Strafe aus einem früheren Urteil zu der Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren und einem Monat verurteilt. Zudem ist seine Unterbringung in einer En t- ziehungsanstalt (§ 64 StGB) bei einem Vorwegvollzug der Strafe im Umfang von zwei Wochen angeordnet worden. Die Staatsanwaltschaft wendet sich mit ihrer auf sachlich - rechtliche B e- anstandungen gestützten Revision ausschließlich gegen die Anordnu ng der Maßregel. Das vom Generalbundesanwalt vertretene Rechtsmittel hat Erfolg. 1 2 - 4 - I. Nach den Feststellungen des Landgerichts verwahrte der Angeklagte, der an einer Abhängigkeit von synthetischen Cannabinoiden und Methamph e- tamin sowie einer dissozialen P ersönlichkeitsstörung leidet, zu einem nicht mehr näher feststellbaren Zeitpunkt zwischen Anfang Dezember 2014 und E n- de Januar 2015 in seiner Wohnung 350 g Methamphetamin. Davon waren 90 % für den gewinnbringenden Weiterverkauf und die übrigen 10 % für den Eige n- konsum des Angeklagten bestimmt. Gegen ihn war in der Vergangenheit bereits zweimal neben Verurteilu n- gen zu mehrjährigen Jugend - bzw. Freiheitsstrafen die Unterbringung in einer Entziehungsanstalt angeordnet und vollstreckt worden. Beide damit verb und e- nen Therapien verliefen im Ergebnis erfolglos. Nach Durchlaufen einer ersten Entzugstherapie von 2009 bis 2011 wurde der Angeklagte bereits während der Nachsorgephase erneut rückfällig. Nachdem es ihm zunächst noch gelungen war, durch Terminverschiebun gen von Drogenscreenings den wieder begi n- nenden Betäubungsmittelkonsum zu verheimlichen, steigerte sich dieser nach dem Ende der Nachsorgephase weiter. 2013 erfolgte aufgrund einer Verurte i- lung wegen Betäubungsmitteldelikten die erneute Unterbringung des A ngekla g- ten in einer Entziehungsanstalt. Obwohl der Angeklagte während dieses Ma ß- regelvollzugs im Zeitraum von Juni 2013 bis Februar 2015 mehrfach gewährte Lockerungen missbraucht hatte, setzte das zuständige Vollstreckungsgericht im Juli 2015 den Vollzug s owohl der Reststrafe aus der genannten Verurteilung als auch den der Maßregel des § 64 StGB zur Bewährung aus und ordnete Fü h- rungsaufsicht an. Später kam es zum Widerruf der Aussetzung beider Fre i- heitsentziehungen, weil sich der Drogenkonsum des Angeklagte n verstärkt und 3 4 - 5 - er sich sowohl der Bewährungs - als auch der Führungsaufsicht entzogen hatte. Im September 2016 wurde die Unterbringung für erledigt erklärt. Seitdem wird die 2013 gegen den Angeklagten neben der Maßregel verhängte Freiheitsstrafe vollstreck t. Das sachverständig beratene Landgericht hat teils entgegen den Ei n- schätzungen des psychiatrischen Sachverständigen die Voraussetzungen des § 64 StGB bejaht. Auch unter Berücksichtigung gewichtiger prognostisch u n- günstiger Umstände bei dem Angeklagten bestünden hinreichend konkrete Aussichten auf einen Therapieerfolg. II. Die dagegen gerichtete Revision der Staatsanwaltschaft hat Erfolg. Die Unterbringung des Angeklagten in einer Entziehungsanstalt gemäß § 64 StGB hält rechtlicher Überprüfung nicht s tand. 1. Das Rechtsmittel der Staatsanwaltschaft ist wirksam auf die Anor d- nung der Maßregel beschränkt. Über diese kann unabhängig vom Schuld - und Strafausspruch entschieden werden. Insbesondere hat das Landgericht keine Verknüpfung zwischen der Strafe u nd der Maßregelentscheidung hergestellt (vgl. dazu BGH, Beschluss vom 10. November 2015 1 StR 482/15 Rn. 12 [i n- soweit nicht abgedruckt in NStZ - RR 2016, 113 f. ] mwN), was rechtlich regelm ä- ßig auch nicht tragfähig wäre (vgl. BGH, Urteile vom 15. März 2016 1 StR 526/15 Rn. 28 [insoweit nicht abgedruckt in StV 2017, 29 ] und vom 5. De - zember 2017 1 StR 416/17, NStZ 2018, 206). 2. Die Prognose des Landgerichts, bei dem Angeklagten bestehe die e r- forderliche hinreichend konkrete Aussicht auf einen Therapiee rfolg (§ 64 Satz 2 5 6 7 8 - 6 - StGB), enthält auch unter Berücksichtigung des dem Tatrichter dabei zustehe n- den Beurteilungsspielraums (BGH, Beschluss vom 13. Se ptember 2005 3 StR 276/05 mwN ; siehe auch Urteil vom 27. Juli 2000 1 StR 263/00, NStZ 2000, 587 , 588 [bz gl. der Gefährlichkeitsprognose bei § 66 StGB]) der Überprüfung durch das Revisionsgericht zugängliche und durchgreifende Rechtsfehler. a) Das Urteil enthält Darlegungsmängel im Hinblick auf das eingeholte Gutachten, in dem der psychiatrische Sachverstä ndige ausweislich der Wi e- dergabe im Urteil die näher begründete Einschätzung abgegeben hat, ang e- sichts der vorliegenden gewichtigen prognoseungünstigen Faktoren sei im Ve r- gleich mit anderen Probanden des Maßregelvollzugs von einer unterdurc h- schnittlich en Erfolgsaussicht auszugehen. Es bestehe eine große Gefahr, dass es in der Lockerungsphase des Maßregelvollzugs wie in der Vergangenheit zu Rückfällen und Straftaten des Angeklagten kommen werde (UA S. 16). aa) Zwar war das Landgericht an einer vom Gutachten abweichenden Beurteilung des hinreichend konkreten Therapieerfolges nicht grundsätzlich gehindert, weil die gutachterlichen Ausführungen stets lediglich eine Grundlage der eigenen richterlichen Überzeugungsbildung sind (siehe nur BGH, Beschluss vom 18. Oktober 2017 3 StR 368/17 Rn. 11 [NStZ - RR 2018, 85 nur redak. Leitsatz]). Will das Tatgericht allerdings in einer Frage, für deren Beantwortung es sachverständige Hilfe für erforderlich gehalten hat oder deren Inanspruc h- nahme w ie im Fall des § 246a StPO gesetzlich vorgeschrieben ist, im W i- derspruch zu dem Gutachten beantworten, muss es die Gründe hierfür in einer Weise darlegen, die dem Revisionsgericht die Nachprüfung erlauben, ob es die Darlegungen des Sachverständigen zutreffend gewürdigt u nd aus ihnen rech t- lich zulässige Schlüsse gezogen hat. Hierzu bedarf es einer erschöpfenden Auseinandersetzung mit dessen Ausführungen zu den Gesichtspunkten, auf die das Gericht seine abweichende Auffassung stützt (BGH aaO mwN). 9 10 - 7 - bb) Dem genügt das ange fochtene Urteil nicht. Das Landgericht gründet seine Prognose eines hinreichend konkreten Therapieerfolgs vor allem auf den von ihm angenommenen ernsthaften Therapiewillen des Angeklagten und de s- sen Verhalten im Freiheitsstrafenvollzug (UA S. 17 f.). Es lä sst sich dem Urteil allerdings bereits nicht entnehmen, ob der psychiatrische Sachverständige be i- de Aspekte seiner gutachterlichen Stellungnahme zugrunde gelegt und de n- noch keinen hinreichend sicheren Therapieerfolg zu prognostizieren vermochte. Falls dies e Umstände im Gutachten Berücksichtigung gefunden haben sollten, hätte es Ausführungen dazu bedurft, warum das Landgericht diesen abwe i- chend vom Gutachter ausreichendes Gewicht zumisst, um von den Vorausse t- zungen des § 64 Satz 2 StGB ausgehen zu können. b) Darüber hinaus weist das Urteil Rechtsfehler bei den der Prognose zugrunde gelegten prognoserelevanten Anknüpfungstatsachen auf. Soweit das Landgericht annimmt, ungeachtet des bisherigen zweimal i- gen Versagens des Angeklagten jeweils in der Lockerung s - bzw. Stabilisi e- rungsphase des Vollzugs von Maßregeln gemäß § 64 StGB sei bei einem diese Schwierigkeiten in den Blick nehmenden therapeutischen Konzept eine Stabil i- sierung des Angeklagten erreichbar (UA S. 16), fehlt es dafür an tragfähigen Anknüpfungst atsachen. aa) Maßgeblicher Zeitpunkt für sanktionsrechtliche Prognoseentsche i- dungen, zu denen diejenige über den hinreichend konkreten Therapieerfolg gemäß § 64 Satz 2 StGB gehört, ist der der tatrichterlichen Hauptverhandlung (BGH, Urteile vom 17. Febr uar 2004 1 StR 437/03 und vom 3. August 2017 4 StR 193/17, StraFo 2017, 426 [bzgl. der Gefährlichkeitsprognose nach § 63 StGB] mwN). Die vom Tatrichter als prognostisch bedeutsam bewerteten U m- stände müssen zu diesem Zeitpunkt vorliegen. Noch ungewisse positive Verä n- 11 12 13 14 - 8 - derungen und lediglich mögliche Wirkungen künftiger Maßnahmen während des Vollzugs der fraglichen Maßnahme genügen als tragfähige Anknüpfungstats a- chen nicht (vgl. BGH, Urteile vom 28. März 2012 2 StR 5 9 2/11 Rn. 12 , [in NStZ - RR 2012, 272 nu r redak. Leitsatz] und vom 22. Oktober 2015 4 StR 275/15, NStZ 2016, 337 mwN). Entsprechend vermag auch die bloße Möglic h- keit einer therapeutischen Veränderung die Prognose eines hinreichend konkr e- ten Therapieerfolgs nicht zu stützen (vgl. BGH, Beschluss vom 13. Januar 2010 2 StR 519/09, NStZ - RR 2010, 141, 142). bb) Dem angefochtenen Urteil lässt sich nicht entnehmen, aufgrund we l- cher konkreten, im Urteilszeitpunkt vorliegenden Umstände das Landgericht von dem Vorhandensein eines derartigen therapeu tischen Konzepts sowie de s- sen erfolgversprechender Anwendung auf den Angeklagten ausgeht. Nähere Darlegungen dazu waren wegen des früheren Verhaltens des Angeklagten im Vollzug der Maßregel des § 64 StGB rechtlich geboten. Wie sich aus den Fes t- stellungen z ur Person ergibt und vom Landgericht an sich nicht verkannt wird, war der Angeklagte bereits in der Nachsorgephase seiner ersten Unterbringung gemäß § 64 StGB rückfällig geworden, hatte dies aber zunächst durch Ve r- schiebungen der Termine von Drogenscreenin gs zu verheimlichen vermocht (UA S. 3). Während des zweiten Maßregelvollzugs kam es in der Entlassung s- phase zu einem Rückfall des Angeklagten in Drogenkonsumverhalten. Selbst nachdem dies aufgefallen und die bereits vorgesehene Entlassung zunächst nicht er folgte, kam es zu weiterem Lockerungsmissbrauch (UA S. 5). Obwohl n- schließend wie angesprochen zu bewährungsweiser Aussetzung des Vol l- zugs von Freiheitsstrafe und freiheitsentziehen der Maßregel kam, entzog sich der Angeklagte der damit einhergehenden Aufsicht (UA S. 7). 15 - 9 - Auch soweit das Landgericht einen prognostisch günstigen Umstand in dem guten Arbeitsverhalten des Angeklagten in der Justizvollzugsanstalt sehen möchte (UA S. 17 f.), erweist sich diese Erwägung angesichts der festgestellten sonstigen persönlichen Umstände wiederum als so nicht tragfähig. Ausweislich der Urteilsfeststellungen und der Wiedergabe des Gutachtens des psychiatr i- schen Sachverständigen hat der Angeklagte während der früheren Unterbri n- gungen in einer Entziehungsanstalt den stationären Teil in beiden Fällen durc h- gestanden. Rückfälle sind jeweils in den Lockerungs - bzw. Stabilisierungsph a- sen aufgetreten. Dies passt zu den Ausprägungen, wie sich ebenfalls aus den im Urteil dargelegten Ausführungen des Sachverständigen ergibt, der dissozi a- len Persönlichkeitsstörung des Angeklagten, die damit einhergehenden gewäh r- ten Freiheiten auszunutzen und Straftaten zu verüben (UA S. 16). Angesichts dessen hätte es belastba rer Anknüpfungstatsachen bedurft, um dem Verhalten des Angeklagten unter den Bedingungen des Freiheitsstrafenvollzugs progno s- tisch Aussagekraft für die nicht stationären Phasen des Maßregelvollzugs z u- zumessen. Das gilt in Bezug auf die vom Landgericht insb esondere herangez o- gene Arbeitsleistungen in der Justizvollzugsanstalt erst recht vor dem Hinte r- grund, dass sich der Angeklagte während der (ersten) Entlassungsphase der ab Juni 2013 vollzogenen Unterbringung in der Entziehungsanstalt ebenfalls in einem Bes chäftigungsverhältnis befunden hatte (UA S. 5), ohne dass damit e i- ne erkennbare stabilisierende Wirkung einher gegangen wäre. Vielmehr kam es gerade in dieser Phase zu erneutem Drogenkonsum. 3. Die Rechtsfehler in der Prognose über den Therapieerfolg be dingen die Aufhebung des Maßregelausspruchs. Das erfasst die zugrunde liegenden Feststellungen, weil die aufgezeigten Mängel auch die tatsächlichen Grundl a- gen der Prognose betreffen. 16 17 - 10 - Der Senat kann unter Berücksichtigung der bisherigen Feststellungen n icht ausschließen, dass sich in der neuen Hauptverhandlung die Vorausse t- zungen der Unterbringung des § 64 StGB noch ergeben werden. Das Vorliegen eines Hangs des Angeklagten ist bei isolierter Betrachtung rechtsfehlerfrei fes t- gestellt. Ein symptomatischer Zusammenhang liegt schon deshalb nicht fern, weil von dem verfahrensgegenständlichen Methamphetamin 10 % dem Eige n- konsum des Angeklagten dienen sollten. Raum Bellay Cire ner Radtke Hohoff 18
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