BUNDESGERICHTSHOFBESCHLUSS1 StR 512/02 vom16. Januar 2003in der Strafsachegegenwegengefährlicher Körperverletzung u.a. - 2 -Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 16. Januar 2003 beschlos-sen:Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des LandgerichtsRegensburg vom 30. Juli 2002 wird als unbegründet verworfen.Der Beschwerdeführer hat die Kosten des Rechtsmittels und diedem Nebenkläger im Revisionsverfahren entstandenen notwendi-gen Auslagen zu tragen.Gründe: I.1. Der Angeklagte hat B. im März 2000 über Stunden und denNebenkläger R. im April 2000 über Tage in seiner Gewaltgehalten und vielfältig gedemütigt und verletzt. R. schoß er etwa aus derNähe in einen Zeh, eine Hand und die Genitalien. Deshalb ist er jeweils wegenFreiheitsberaubung in Tateinheit mit mehreren Nötigungen und mehreren - be-züglich R. : gefährlichen - Körperverletzungen rechtskräftig schuldig ge-sprochen (Senatsurteil vom 4. September 2001 - 1 StR 232/01, teilweise abge-druckt in NStZ 2002, 30 f.).2. Er wurde jetzt zu sechs Jahren und sechs Monaten Gesamtfreiheitsstrafe(im Fall B. ein Jahr und sechs Monate, im Fall R. sechs Jahre) ver-urteilt; seine Sicherungsverwahrung wurde angeordnet. Er war bereits 1990 - 3 -vom Landgericht München I unter anderem wegen versuchten Mordes (Strafezwölf Jahre), schweren Raubes (Strafe vier Jahre und sechs Monate) und ge-fährlicher Körperverletzung (Strafe zwei Jahre und sechs Monate) zu 14 JahrenGesamtfreiheitsstrafe verurteilt worden, die er bis 1998 überwiegend verbüßthat. Die Taten waren ähnlich grausam gewesen wie die jetzt abgeurteilten.3. Seine auf Verfahrensrügen und die Sachrüge gestützte Revision bleibterfolglos (§ 349 Abs. 2 StPO). II.1. Die Mitwirkung der Vertreterin des Nebenklägers an der neuen Haupt-verhandlung ist nicht zu beanstanden. Der Senat teilt nicht die Auffassung derRevision, nach Rechtskraft des Schuldspruchs sei im Hinblick auf § 400 StPOein Anschluß der Nebenklage ebensowenig zulässig (vgl. Meyer-Goßner, StPO46. Aufl. § 395 Rdn. 12; Stöckel in KMR § 395 Rdn. 22) wie eine weitere Betei-ligung der bereits zugelassenen Nebenklage.Der Nebenklageberechtigte kann sich dem Verfahren bis zu dessenrechtskräftigem Abschluß (BGH NStZ-RR 1997, 136) in jeder Lage anschlie-ßen, § 395 Abs. 4 Satz 1 StPO; ob er zur Zeit des Anschlusses noch Rechts-mittel einlegen könnte, ist unerheblich (BGH, Beschluß vom 15. Mai 1998 - 2StR 76/98; Senge in KK 4. Aufl. § 395 Rdn. 15). Um so weniger führt dieRechtskraft des Schuldspruchs zu einem Entzug der Befugnisse der Nebenkla-ge aus einem früheren Anschluß.2. Die Sicherungsverwahrung ist auf § 66 Abs. 3 Satz 1 StGB gestützt,obwohl im gesamten Verfahren nur von § 66 Abs. 2 StGB die Rede war. Die - 4 -hierauf gestützte Rüge der Verletzung von § 265 StPO ( vgl. BGHR StPO§ 265 Abs. 2 Hinweispflicht 6; BGH NStZ 2001, 162) greift jedenfalls deshalbnicht durch, weil sich der Angeklagte auch bei einem solchen Hinweis nichterfolgversprechender als geschehen hätte verteidigen können. Die formalenVoraussetzungen von § 66 Abs. 3 Satz 1 StGB sind hier ebenso erfüllt, wie diedes § 66 Abs. 2 StGB. Für das bei der Anwendung beider Bestimmungen aus-zuübende Ermessen gelten die gleichen Grundsätze (Stree in Schönke/Schröder, StGB 26. Aufl. § 66 Rdn. 65). Entgegen der Auffassung der Revisionspricht es schon ausweislich der dort genannten Anlaßtaten nicht gegen dieAnwendbarkeit von § 66 Abs. 3 Satz 1 StGB, daß der Angeklagte kein pä-dophiler Sexualstraftäter ist, so daß ihre hieran anknüpfenden Erwägungen zubesseren Verteidigungsmöglichkeiten auf sich beruhen können.3. Nach der Erstattung eines Gutachtens zur Gefährlichkeit des Ange-klagten (§ 246a StPO) beantragte die Verteidigung, die Gutachterin gemäߧ 76 Abs. 1 Satz 2 StPO wegen mangelnder Sachkunde von ihren Aufgabenzu entbinden und verlangte eine ergänzende Begutachtung gemäß § 83 Abs. 1StPO sowie die Anhörung eines weiteren Sachverständigen. Die Strafkammerwies sämtliche Anträge zurück. Einer Entscheidung gemäß § 76 Abs. 1 Satz 2StPO stehe schon § 245 StPO entgegen, im übrigen sei die Gutachterin qualifi-ziert sowie erfahren und von zutreffenden Ansatzpunkten ausgegangen.Die Revision hält jeden dieser Beschlüsse für fehlerhaft und sieht zu-gleich die Aufklärungspflicht als verletzt an.a) Die Rüge eines Verstoßes gegen § 76 Abs. 1 Satz 2 StPO greift nichtdurch. Hat der Sachverständige - wie hier - sein Gutachten in der Hauptver-handlung erstattet, kommt eine Entpflichtung nach § 76 Abs. 1 Satz 2 StPO - 5 -nicht mehr in Betracht. Das ergibt sich aus dem systematischen Zusammen-hang mit dem in § 76 Abs. 1 Satz 1 StPO geregelten Gutachten-verweigerungsrecht. Die Vorschrift dient dem Zweck, die für den Zeugen gel-tenden Verweigerungsgründe wegen der Fungibilität des Sachverständigen ge-neralklauselartig zu erweitern (vgl. Eb. Schmidt, Lehrkommentar zur StPO TeilII § 76 Rdn. 3) und ist daher auf eine Entpflichtung des Sachverständigen vorErstattung des Gutachtens zugeschnitten. Nach § 76 Abs. 1 Satz 2 StPO kannein Sachverständiger zwar auch wegen mangelnder Sachkunde entbundenwerden (vgl. Dahs in Löwe-Rosenberg, StPO 24. Aufl. § 76 Rdn. 4). Für eineAnwendung dieser Vorschrift auf Fallgestaltungen, bei denen sich die mangeln-de Sachkunde erst nach Erstattung des Gutachtens herausstellt, besteht jedochkein Raum, weil hierfür § 83 Abs. 1 StPO gilt.Auf die streitige Frage, ob § 245 StPO in seinem Anwendungsbereich§ 76 Abs. 1 Satz 2 StPO vorgeht (vgl. Senge in KK 4. Aufl. § 76 Rdn. 4), kommtes nach Erstattung des Gutachtens nicht mehr an, da auch hier § 83 Abs. 1StPO gilt. Hierbei geht es vielmehr um Fallgestaltungen der Entbindung desanwesenden Sachverständigen nach § 76 Abs. 1 Satz 2 StPO vor Erstattungdes Gutachtens. In dieser prozessualen Situation stellt sich die Frage, ob dasGericht den Sachverständigen nach seinem Ermessen entpflichten darf, obwohlsich die Prozeßbeteiligten aufgrund der Ladung durch das Gericht auf die Er-stattung des Gutachtens in der Hauptverhandlung eingestellt und deshalb mög-licherweise Beweisanträge oder eine Ladung nach § 220 StPO unterlassen ha-ben. Daher soll das Gericht im Hinblick auf § 245 StPO den erschienenen undzur Gutachtenerstattung bereiten Sachverständigen nur im Einvernehmen mitden übrigen Prozeßbeteiligten nach § 76 Abs. 1 Satz 2 StPO entbinden können(vgl. Dahs aaO Rdn. 6; Meyer-Goßner, StPO 46. Aufl. § 245 Rdn. 3; Müller: DerSachverständige im gerichtlichen Verfahren, 3. Aufl. Rdn. 466). - 6 -b) Ohne Erfolg macht der Beschwerdeführer eine Verletzung des § 83Abs. 1 StPO geltend. Der Antrag der Verteidigung, gemäß § 83 Abs. 1 StPOeinen neuen Sachverständigen zu bestellen, war zwar kein Beweisantrag, aberein Antrag zur Beweisaufnahme. Hierauf finden die Grundsätze des Beweis-rechts Anwendung (vgl. BGHR StPO § 74 Ablehnung 1 m.Nachw.). Ob das Ge-richt verpflichtet ist, ein neues Gutachten einzuholen, kann revisionsrechtlichnur mit der Aufklärungsrüge (§ 244 Abs. 2 StPO) oder der Verfahrensrüge we-gen fehlerhafter Ablehnung eines entsprechenden Beweisantrages (§ 244Abs. 4 Satz 2 2. Halbsatz StPO) beanstandet werden. Im Fall eines als unge-nügend erachteten Gutachtens kann der Richter zwar aufgrund des ihm in § 83Abs. 1 StPO eingeräumten Ermessens eine neue Begutachtung anordnen (vgl.BayObLGSt 1955, 262). Eine Pflicht hierzu besteht hingegen nur, wenn dies dieAufklärungspflicht gebietet (§ 244 Abs. 2 StPO) oder die Voraussetzungen des§ 244 Abs. 4 Satz 2 2. Halbsatz StPO vorliegen (Lemke in HK-StPO 3. Aufl.§ 83 Rdn. 3; Meyer-Goßner, StPO 46. Aufl. § 83 Rdn. 1). Wird - wie hier - diefehlende Sachkunde des Sachver-ständigen geltend gemacht, kann ein revi-sibler Verfahrensfehler nur in einer Verletzung von § 244 Abs. 2 oder Abs. 4StPO liegen.c) Soweit in diesem Zusammenhang auch eine Verletzung der Aufklä-rungspflicht geltend gemacht wird, bemerkt der Senat ergänzend zu den Aus-führungen des Generalbundesanwalts:(1) Angesichts der zahlreichen grausamen Taten des Angeklagten undseiner Rückfallgeschwindigkeit nach langer Strafverbüßung hätte esauch konkreter Darlegung durch die Revision bedurft, wieso das derSachverständigen angeblich unbekannte "syllogistische Denkmodell", die - 7 -ihr angeblich unbekannte "Deklaration von Madrid" und die übrigen indiesem Zusammenhang genannten Gesichtspunkte die Beurteilung derGefährlichkeit des Angeklagten hätten beeinflussen können.(2) Der Angeklagte hat in der Hauptverhandlung zu den Taten zumNachteil R. geschwiegen. Ausweislich der in den Urteilsgründenwiedergegebenen Ausführungen der Sachverständigen hat er ihr gegen-über diese Taten bestritten und die Vorwürfe R. s als Teil einesKomplotts bezeichnet. Die Sachverständige hat ihre Prognose allerdingsauch darauf gestützt, daß er sich insgesamt mit seinen Taten- auch seinen früheren (vgl. oben I 2) - nicht auseinandersetze und hatdabei auf den Fall R. hingewiesen. Die Revision ist der Meinung,die Sachverständige habe aus zulässigem VerteidigungsverhaltenSchlüsse zum Nachteil des Angeklagten gezogen, was gegen ihre Sach-kunde spräche.Dies trifft schon im Ansatz nicht zu.Wie bei der Strafzumessung darf allerdings zulässiges Verteidigungs-verhalten auch im Zusammenhang mit Sicherungsverwahrung nicht zumNachteil des Angeklagten berücksichtigt werden (vgl. nur BGH StV 1993,469; BGH b. Pfister NStZ-RR 2000, 365 m.w.N.), selbst wenn derSchuldspruch schon rechtskräftig ist (vgl. BGHR StGB § 46 Abs. 2Nachtatverhalten 4, 19 m. w.N.; zum Vollstreckungsverfahren vgl. dem-gegenüber OLG Frankfurt NStZ-RR 1999, 346 f. m.w.N.). Dies beruht je-doch nicht darauf, daß Verteidigungsver-halten an sich schon im Ansatzals Grundlage zur Beurteilung der Persönlichkeit ungeeignet wäre, son-dern darauf, daß niemand gehalten ist, sich selbst zu belasten ("nemo - 8 -tenetur ...."-Grundsatz), also auf rechtlichen (normativen) Erwägungen.Wenn der Sachverständige diesen Rechtsgrundsatz nicht kennt, sprichtdies nicht gegen seine Sachkunde auf seinem Fachgebiet.4. Beruht ein Gutachten eines Sachverständigen - den das Gericht ge-mäß § 78 StPO erforderlichenfalls (auch) in rechtlicher Hinsicht anzuleiten hat(vgl. nur Meyer-Goßner, StPO 46. Aufl. § 78 Rdn. 5) - allerdings auf rechtlichfehlerhaften Erwägungen und wirken diese im Urteil weiter, können sie dessenBestand gefährden (vgl. aaO Rdn. 7 m.w.N.).So verhält es sich hier jedoch nicht. Nach der Mitteilung, nach Auffas-sung der Sachverständigen spreche (auch) die fehlende Reue des Angeklagtenüber sein Verhalten gegenüber R. gegen ihn, führt die Strafkammer ohnespeziellen Bezug gerade zu diesem Gesichtspunkt allgemein aus, die Einschät-zung der Sachverständigen sei insgesamt "ohne weiteres nachvollziehbar" undzwar "auf Grund der im Urteil des Landgerichts München geschilderten Vorge-schichte" (vgl. oben I 2); Verteidigungsverhalten des Angeklagten ist im Rah-men der zahlreichen von der Strafkammer zur Sicherungsverwahrung ange-stellten Erwägungen hingegen nicht erwähnt. Der Senat kann daher ausschlie-ßen, daß die Anordnung der Sicherungsverwahrung (auch) auf Erwägungenzum Verteidigungsverhalten des Angeklagten beruht. Darauf, ob die Sachver-ständige nicht lediglich - rechtlich unbedenklich - zum Ausdruck bringen wollte,auch die Einstellung des Angeklagten zu seinem Verhalten biete keinen Anlaß,die Einschätzung seiner Gefährlichkeit in Zweifel zu ziehen (vgl. BGH Beschlußvom 12. März 2002 - 1 StR 557/01 m.w.N. -), kommt es daher nicht mehr an. - 9 -5. Wie der Generalbundesanwalt im einzelnen zutreffend ausgeführthat, hat auch im übrigen die auf die Sachrüge gebotene Überprüfung des Ur-teils keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben.Nack Wahl Schluckebier Kolz Elf
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