1 StR 516/13 - 1. Strafsenat

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL 1 StR 516/13 vom 16. April 2014 in der Strafsache gegen wegen Vorenthaltens und Veruntreuens von Arbeitsentgelt - 2 - Der 1 . Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 16. April 2014 , an der teilgenommen haben: Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Dr. Raum, die Richter am Bundesgerichtshof Dr. Wahl , Dr. Graf , die Richterin am Bundesgerichtshof Cirener und der Richter am Bundesgerichtshof Prof. Dr. Radtke, Oberstaatsanwältin b eim Bu ndesgerichtshof als Vertreter in der Bundesanwaltschaft, Rechtsanwalt als Verteidiger, Justiz angestellte als Urkundsbeamt in der Geschäftsstelle, für Recht erkannt: - 3 - 1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Landshut vom 13. März 2013 im Stra f- ausspruch mit den Feststellungen aufgehoben. 2. Die weitergehende Revision des Angeklagten wird ve r- worfen. 3. Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das vorb e- zeichnete Urteil im Strafausspruch mit den Feststellu n- g en aufgehoben. 4. Im Umfang der Aufhebung en wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel, an eine andere Wirtschaftsstrafkammer des Landgerichts zurückverwiesen. Von Rechts wegen Gründe: Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Vorenthaltens und Veru n- treuens von Arbeitsentgelt in 194 Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von e i- nem Jahr und acht Monaten verurteilt, deren Vollstreckung zur Bewährung ausgesetzt wurde. 1 - 4 - Die auf mehrere Verfahrensrügen und d ie näher ausgeführte Sachrüge gestützte Revision des Angeklagten bleibt im Schuldspruch erfolglos, hat aber zum Strafausspruch Erfolg. Auch die auf die näher ausgeführte Sachrüge g e- stützte Revision der Staatsanwaltschaft zum Nachteil des Angeklagten, die a uf den Rechtsfolgenausspruch beschränkt ist, führt zur Aufhebung des Urteils im Strafausspruch. I. Der Verurteilung liegt im Kern Folgendes zugrunde: Der Angeklagte hat als Geschäftsführer e iner GmbH (vgl. § 14 Abs. 1 Nr. 1 StGB) in 194 Fällen Sozial versicherungsbeiträge für Fahrer, die als A r- beitnehmer bei der GmbH beschäftigt waren, nicht bzw. nicht vollständig abg e- führt. Hierdurch wurden den Sozialversicherungsträgern im Zeitraum Januar 2003 bis August 2006 Sozialversicherungsbeiträge in einem Umfa ng von 245.025,24 Euro vorenthalten. Im Jahr 2013 wurden durch eine vom Angekla g- ten vertretene GmbH 41.000 Euro auf die Beitragsrückstände gezahlt. 1. Im Einzelnen ist Folgendes festgestellt: a) Der Angeklagte war im Tatzeitraum Geschäftsführer der W . Transportgesellschaft mbH (nachfolgend: W . GmbH). Diese hatte sich als Subunternehmerin gegenüber den Kurier - Express - Dienstleistern G . GmbH & Co. OHG (nachfolgend: G . ) sowie P . GmbH (nachfolgend: P . ) zur Abholung und Auslieferung von Sendungen in einem bestimmten Gebiet verpflichtet. Die Verträge enthie l- ten detaillierte Regelungen zur Durchführung der Transportaufträge - z.B. zum technischen Ablauf der Auslieferung und Abholung der Pakete, zu Auftreten 2 3 4 5 6 - 5 - und Kleidung der Fahrer sowie zur Beschriftung, Reinigung und Wartung der Fahrzeuge - , deren Einhaltung im Einverständnis mit dem Angeklagten durch die Auftraggeber überwacht wurde. Obwohl die W. Gmb H nach dem Vertrag mit der G . ihrerseits keine Subunternehmer her anziehen durfte, schloss die W. GmbH mit zahlreichen Fahrern als Subunternehmerverträge bezeichnete Verträge ab. Um dies zu ve r- schleiern, beschäfti gte die W. GmbH die für die G. tätigen Fahrer zusät z- lich als Paketsortierer und meldete sie insoweit mit einem Bruttolohn von 600 Euro zur Sozialversicherung an. Darüber hinaus schloss der Angeklagte als Geschäftsführer einer weiteren GmbH - der B . GmbH (nachfolgend: B . GmbH) - der Verschleierung der wahren Verhältnisse. Die B . GmbH stand in keinen vert raglichen Beziehungen zu der G. und der P . . Die Fahrer erhie l- ten als Gegenleistung für die Abholung und Auslieferung der Sendungen für die genannten Kurier - Express - Dienstleister Vergütungen scheinbar sowohl von der W . GmbH als auch von der B . GmbH. Gründe, die diese Aufteilung obje k- tiv nachvollziehbar erscheinen lassen könnten, ergab en sich nicht. b) Zu den Arbeitsabläufen: Der Angeklagte organisierte und koordinierte die Fahrer untereinander. Er teilte die übernommenen Einsatzgebiete in kleinere Zustellbezirke und wies den Fahrern jeweils eine feste Route zu. Zudem hielt er Spri nger vor, die bei Verhinderung oder Überlastung eines Fahrers zum Einsatz kamen. Neben dem Zustellgebiet bestimmte der Angeklagte Start - und Endpunkt der Tour sowie Arbeitsbeginn und Arbeitsende. Den Fahrern wurde in der Regel aufgrund von Kfz - Nutzungsvert rägen gegen Entgelt ein Fahrzeug zur Verfügung gestellt. Während der Fahrt mussten die Fahrer telefonisch sowohl für den Angeklagten 7 8 9 - 6 - als auch für die G. bzw. die P . erreichbar sein. Die Vorgaben von G . bzw. P . zur Durch führung der Transportaufträge reichte der Angeklagte an die Fahrer weiter, Verstöße dagegen wurden mit Vertragsstrafen sanktioniert. Die Fahrer waren durch ihre Tätigkeit für die W . GmbH bzw. scheinbar die B . GmbH voll ausgelastet; sie boten ihre Lei stungen keinem Dritten an und bedienten keine weiteren Auftraggeber. Die Abrechnung mit den Fahrern erfolgte monatlich mittels Gutschriften mit Umsatzsteuerausweis der W. GmbH bzw. der B . GmbH in Abhängigkeit von der Anzahl der ausgeli e- ferten und abge holten Pakete bzw. der Anzahl der Stopps, wobei das für die Fahrzeugnutzung anfallende Entgelt sowie weitere Beträge - etwa für Vertrag s- strafen - in Abzug gebracht wurden. c) Zum Vorsatz des Angeklagten: Der Angeklagte hielt es zumindest für möglich , dass es sich bei den Fa h- rern nicht um selbständige Subunternehmer, sondern um abhängig beschäfti g- te Arbeitnehmer handelte, und billigte dies. Der Angeklagte wurde in Rechtsstreitigkeiten regelmäßig durch Recht s- anwalt N. vertreten. Einen Auftrag, d en Angeklagten über grundsätzliche s o- zialversicherungsrechtliche Fragen - insbesondere darüber, ob die Fahrer als Arbeitnehmer oder als selbständige Subunternehmer anzusehen waren - zu beraten, hatte der Angeklagte Rechtsanwalt N . nicht erteilt. Dement spr e- chend hat der Angeklagte Rechtsanwalt N. wesentliche Umstände der Ve r- tragsdurchführung - etwa die Verträge mit der G . , die Aufspaltung in Sortier - und F ahrtätigkeit bei den für die G. tätigen Fahrern und die willkürliche A b- rech nung über die W. GmbH bzw. die B . GmbH - auch nicht mitgeteilt. 2. Nach Auffassung der Strafkammer handelte es sich bei den Fahrern nicht um selbständige Subunternehmer, sondern um abhängig beschäftigte 10 11 12 13 - 7 - Arbeitnehmer. Als Arbeitgeber in sei - trotz der weitgehenden Überlagerung des Vertragsverhältnisses durch die detaillierten Regelungen zur Durchführung der Transporte in den Verträgen mit G. bzw. P . - die W . GmbH a n- zuse hen, die gegenüber G. und P . zur Durchführung der Tra n s- porte verpflichtet war. Aus der Kenntnis aller wesentlichen tatsächlichen U m- stände hat die Strafkammer darauf geschlossen, dass der Angeklagte die Mö g- lichkeit, dass es sich bei den Fahrern um Arbeitnehmer handelte, in seinen Vorsatz aufgenommen hatte. Ei nen Verbotsirrtum hat die Strafkammer ve r- neint, der Angeklagte habe die Fahrer nicht irrig für selbständige Subunterne h- mer gehalten. Der Schadensberechnung hat die Strafkammer die in den Gutschriften teuer) ohne Berüc k- sichtigung der vorgenommenen Abzüge für die Fahrzeugnutzung, Vertragsstr a- fen u.a. zugrunde gelegt und diese gemäß § 14 Abs. 2 Satz 2 SGB IV auf ein Bruttoentgelt hochgerechnet. II. Der Schuldspruch wegen Vorenthaltens und Veruntreuen s von Arbeit s- entgelt in 194 Fällen hält revisionsgerichtlicher Überprüfung stand. 1. Grundlage der den Schuldspruch betreffenden Verfahrensrüge ist die von der Strafkammer vorgenommene Verfahrensbeschränkung nach § 154 Abs. 2, § 154a Abs. 2 StPO. 14 15 16 - 8 - a ) Der Verfahrensrüge liegt Folgendes zugrunde: Ursprünglich lagen dem Angeklagten wesentlich mehr gleichartige Stra f- taten zur Last; weitere Fahrer seien ebenfalls Arbeitnehmer der W . GmbH gewesen. Im Laufe der Hauptverhandlung hat die Strafkammer nac h Verne h- GmbH und B. GmbH eingesetzter Fa h- rer in erheblichem Umfang Vorwürfe gemäß § 154 Abs. 2, § 154a Abs. 2 StPO aus dem Verfahren ausgeschieden. Die Revision verkennt nicht, dass diese Entscheidung - von möglichen von der Revision nicht angesprochenen koste n- rechtlichen Konsequenzen abgesehen (vgl. BVerfG, B eschluss vom 15. August 1996 - 2 BvR 662/95, NJW 1997, 46) - den Angeklagten nicht beschweren kann. Sie meint aber, im Zusammenhang mit der Verfahrensbeschränkung könnten nicht mitgeteilte Erkenntnisse angefallen sein, die sich im Hinblick auf die abgeurteilten Taten günstig für den Angeklagten ausgewirkt hätten. b) Grundsätzlich kann es geboten sein, die Gründe einer Verfahrensb e- schränkung in der Beweiswürdigu ng zu erörtern, etwa wenn mehrere gleichart i- ge Anklagevorwürfe sich allein auf die Aussage eines Belastungszeugen stü t- zen und ein Teil dieser Vor würfe dann aus dem Verfahren ausgeschieden wird (vgl. BGH, Beschlüsse vom 9. Dezember 2008 - 5 StR 511/08, NStZ 2009, 228 mwN und vom 30. Mai 2000 - 1 StR 183/00, NStZ - RR 2001, 174). Eine derart i- ge Konstellation liegt hier nicht vor. c) Im Urteil sind die Gründe der Verfahrensbeschränkung im Kern darg e- legt. Sie ergeben, dass hinsichtlich einer Reihe von Fahrern die Annahme eines Arbeitnehmerverhältnisses und damit eine Verurteilung des Angeklagten nicht ohne weitere Überprüfungen (z.B. zum Umfang zusätzlich durchgeführter Au f- träge) möglich gewesen wäre. Es ist nicht ersichtlich, wieso die tatsächlichen Umstände in den eingestellten Fällen die von der Revision auch nicht konkret 17 18 19 20 - 9 - beanstandeten Feststellungen zu den tatsächlichen Umständen in den abgeu r- teilten Fällen in Frage stellen könnten. d) Soweit die Revision meint, bei breiterer Darlegung hätten sich neu e bisher nicht erkennbare Umstände ergeben, die den Angeklagten auch in den abgeurteilten Fällen entlasten würden, zeigt sie die Möglichkeit eines Recht s- fehlers nicht auf. Von der hier nicht einschlägigen Frage abgesehen, ob die B e- rücksichtigung von Erkenn tnissen aus eingestellten Verfahrensteilen - rege l- mäßig zum Nachteil des Angeklagten - einen Hinweis erfordert (vgl. Radtke in Radtke/Hohmann, StPO, § 154 Rn. 47 mwN), gelten im Zusammenhang mit der Behandlung derartiger Erkenntnisse die allgemeinen Grunds ätze (vgl. Weßlau in SK - StPO, 4. Aufl., § 154 Rn. 55). Daraus folgt: Eine Überprüfung der Frage, ob die Zeugen weitere in den Urteilsgründen nicht mitgeteilte Aussagen gemacht haben, ist nicht möglich, da das Revisionsgericht die Beweisaufnahme nicht reko nstruiert. Auf die Feststellung weiterer Tatsachen gerichtete Verfa h- rensrügen - insbesondere Aufklärungsrügen - sind nicht erhoben. 2. Auch die auf die Sachrüge vorzunehmende Nachprüfung des ang e- fochtenen Urteils hat hinsichtlich des Schuldspruchs kei nen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben. Die Strafkammer ist ohne Rechtsfehler davon ausgegangen, dass es sich bei der W. GmbH um eine Arbeitgeberin i.S.v. § 266a StGB handelte, zu der die Fahrer in einem sozialversicherungspflichtigen Beschäftigungsverhältnis (vgl. § 7 Abs. 1 SGB IV) standen. a) Wer Arbeitgeber i. S . v . § 266a StGB ist, richtet sich nach dem Sozia l- versicherungsrecht, das seinerseits diesbezüglich auf das Dienstvertragsrecht der §§ 611 ff . BGB abstellt. Arbeitgeber ist danach derjenige, dem gegenüber der Arbeitnehmer zur Erbringung von Arbeitsleistungen verpflichtet ist und zu 21 22 23 24 - 10 - dem er in einem persönlichen Abhängigkeitsverhältnis steht, das sich vor allem durch die Eingliederung des Arbeitnehmers in den Betrieb des Arbei tgebers ausdrückt. Das Bestehen eines solchen Beschäftigungsverhältnisses zum A r- beitgeber bestimmt sich dabei nach den tatsächlichen Gegebenheiten, die e i- ner wertenden Gesamtbetrachtung zu unterziehen sind. In diese Gesamtb e- trachtung sind vor allem das Vo rliegen eines umfassenden arbeitsrechtlichen Weisungsrechts, die Gestaltung des Entgelts und seiner Berechnung (etwa En t lohnung nach festen Stundensätzen), Art und Ausmaß der Einbindung in den Betriebsablauf des Arbeitgeberbetriebes sowie die Festlegung de s tägl i- chen Beginns und des Endes der konkreten Tätigkeit einzustellen. Die Ve r- tragsparteien können aus einem nach den tatsächlichen Verhältnissen best e- henden Beschäftigungsverhältnis resultierende sozialversicherungsrechtliche Abführungspflichten nicht du rch eine abweichende Vertragsgestaltung beseit i- gen (insgesamt st. Rspr. vgl. zusammenfassen d zuletzt BGH, Beschluss vom 4. September 2013 - 1 StR 94/13, wistra 2014, 23 mwN). b) An diesen Maßstäben gemessen hat die Strafkammer rechtsfehlerfrei das Best ehen sozialversicherungspflichtiger Beschäftigungsverhältnisse zw i- schen der W. GmbH und den Fahrern angenommen. Sie hat die betriebl i- chen Abläufe sowohl hinsichtlich der Durchführung der Transporte für die G . (UA S. 9 ff.) als auch für die P . (UA S. 15 f.) im Einzelnen festg e- stellt und dabei insbesondere die betriebliche Arbeitsorganisation, das Best e- hen von Weisungsrechten des Angeklagten im Hinblick auf die detaillierten R e- gelungen zur Durchführung der Transporte in den Verträgen mit den Auftra g- gebern G. bzw. P. sowie das Fehlen weiterer Auftraggeber der Fahrer in Bedacht genommen. Sie hat in ihre Betrachtungen aber auch gege n- läufige Gesichtspunkte einbezogen, nämlich dass die Vergütung der Fahrer aufgrund der B emessung nach der Anzahl der Pakete bzw. Anzahl der Stopps monatlich variierte, die Fahrer die Kosten für die Nutzung der Fahrzeuge selbst 25 - 11 - trugen, die Fahrer die Reihenfolge der Auslieferung bzw. Abholung innerhalb der ihnen zugeteilten festen Route selbst bestimmen konnten und dass die Fahrer jeweils ein Gewerbe angemeldet und Umsatzsteuer abgeführt hatten. Die auf Grundlage der festgestellten tatsächlichen Gegebenheiten erfolgte B e- wertung als sozialversicherungspflichtiges Arbeitsverhältnis ist nach alled em nicht zu beanstanden. c) Der Senat hat erwogen, ob die Fahrer im Wege einer - dann ersich t- lich unerlaubten - Arbeitnehmerüberlassung bei der G . und der P . tätig waren. Allerdings wäre die W . GmbH auch in diesem Fall Arbeitgeberin und der Angeklagte damit tauglicher Täter. Gemäß § 10 Abs. 1 AÜG i.V.m. § 9 Nr. 1 AÜG wäre ein Arbeitsverhältnis zwischen der G . bzw. der P . als Entleiherinnen und den Fahrern entstanden. Da jedoch die W . GmbH als Verleiherin das En tgelt an die Fahrer gezahlt hat, würde sie neben den Entleiherfir men G. bzw. P. als Arbeitgeberin gelten und mit diesen als Gesamtschuldnerin haften soweit sich die Sozialversicherungsbe i- träge auf das von ihr gezahlte Entgelt beziehen (vgl. § 28e Abs. 2 Sätze 3 und 4 SGB IV). Dies hätte allerdings gegebenen falls Auswirkungen auf die Besti m- mung der subjektiven Tatseite oder auch auf die Strafzumessung wegen der dann im Innenverhältnis möglicherweise primären Haftung der G . und der P . . Letztlich kann dies jedoch offen bleiben, weil kein Fall der A r- beitnehmerüberlassung vorliegt. (1) Eine Überlassung zur Arbeitsleistung i.S.v. § 1 Abs. 1 Satz 1 , Abs. 2 AÜG liegt vor, wenn einem Entleiher Arbeitskräfte zur Verfügung gestellt we r- den, die in dessen Betrieb eingegliedert sind und ihre Arbeit allein nach We i- sungen des Entleihers und in dessen Interesse ausführen (vgl. BAG, Urteile vom 18. Januar 2012 - 7 AZR 723/10, EzA AÜG § 1 Nr. 14, und vom 6. August 2003 - 7 AZR 180/ 03, EzA AÜG § 1 Nr. 13) . 26 27 - 12 - Von der Arbeitnehmerüberlassung zu unterscheiden ist die Tätigkeit e i- nes Arbeitnehmers bei einem Dritten aufgrund eines Werk - oder Dienstve r- trags. In diesen Fällen wird der Unternehmer für einen anderen tätig. Der U n- ternehmer o rganisiert die zur Erreichung eines wirtschaftlichen Erfolgs notwe n- digen Handlungen nach eigenen betrieblichen Voraussetzungen und bleibt für die Erfüllung der in dem Vertrag vorgesehenen Dienste oder für die Herstellung des geschuldeten Werks gegenüber de m Drittunternehmen verantwortlich. Die zur Ausführung des Dienst - oder Werkvertrags eingesetzten Arbeitnehmer u n- terliegen den Weisungen des Unternehmers und sind dessen Erfüllungsgehi l- fen. Der Werkbesteller kann jedoch dem Werkunternehmer selbst oder desse n Erfüllungsgehilfen Anweisungen für die Ausführungen des Werks erteilen. En t- sprechendes gilt für Dienstverträge. Über die rechtliche Einordnung eines Ve r- trags entscheidet der Geschäftsinhalt und nicht die von den Parteien g e- wünschte Rechtsfolge oder eine Bezeichnung, die dem Geschäftsinhalt ta t- säc h lich nicht entspricht (vgl. BAG aaO). (2) Gegenstand des Vertrages zwischen der W . GmbH und der G . bzw. der P . war die Auslieferung und Abholung von Sendungen in einem bestimmten Gebiet. Es ist nicht zu beanstanden, dass die Strafkammer im Rahmen der auch hier gebotenen Gesamtbewertung - auch unter Berüc k- sichtigung des genannten Inhalts der Verträge zwischen der W . GmbH und den Express - Kurier - Dienstleistern und den Vorgaben zu deren Einhal tung - insbesondere im Hinblick auf die eigenständige Organisation der Touren und des Einsatzes der Fahrer von der Erteilung arbeitsrechtlicher Weisungen durch den Angeklagten und nicht durch G . bzw. P . ausgegangen ist. d) Die Kammer hat rechtsfehlerfrei ein vorsätzliches Verhalten des A n- geklagten festgestellt. Die für das Bestehen von sozialversicherungspflichtigen Beschäftigungsverhältnissen und der daraus resultierenden Abführungspflicht 28 29 30 - 13 - maßgeblichen Tatsachen waren dem Angeklagten bekannt. Er hat versucht, diese dadurch zu verschleiern, dass er durch Abschluss von " Subunternehme r- verträgen " zwischen den Fahrern und der B. GmbH einen weiteren Auftra g- geber der Fahrer vortäuschte und in nicht nachvollziehbarer Weise auch n a- mens der B . GmbH abrechnete. Da die Strafkammer rechtfehlerfrei festg e- stellt hat, dass der Angeklagte sich nicht geirrt hat, können ihre der Sache nach hilfsweisen Erwägungen, wonach ein etwaiger Verbotsirrtum vermeidbar gew e- sen wäre, auf sich beruhen bleiben. III. Dagegen war der Strafausspruch auf die Revision des Angeklagten au f- zuheben. Die Strafkammer hat den Schuldumfang nicht rechtsfehlerfrei b e- stimmt. 1. Allerdings greift die Rüge der Verletzung von § 393 Abs. 2 AO nicht durch. Der Rüge liegt fo lgender Sachverhalt zugrunde: Im Rahmen einer Außenprüfung des zu ständigen Finanzamts bei der B. GmbH im April 2007 wurden Kontrollmitteilungen über an Paketfahrer g e- zahlte Vergütungen erstellt. Zum Zeitpunkt der Durchführung der Außenprüfung war de m Angeklagten nicht bekannt, dass gegen ihn bereits am 14. November 2006 durch das Hauptzollamt ein Ermittlungsverfahren wegen des Verdachts des Vorenthaltens und Veruntreuens von Arbeitsentgelt, der Steuerhinterzi e- hung und des Betruges eingeleitet worden war. Die Kontrollmitteilungen wurden im Selbstleseverfahren in die Hauptverhandlung eingeführt und für die Festste l- 31 32 33 34 - 14 - lung der an die Fahrer gezahlten Beträge herangezogen, die die Grundlage der Schadensberechnung bilden. Grundlage von im Rahmen einer Auße nprüfung (§ 193 AO) gefertigten Kontrollmitteilungen sind regelmäßig Unterlagen, die aufgrund gesetzlicher, nicht ausschließlich der Sicherstellung der Besteuerung dienender Aufzeic h- nungspflichten (z.B. Buchführungspflicht gemäß § 140 AO i.V.m. § 238 HGB) erstellt und in Erfüllung der Mitwirkungspflichten aus § 200 AO vorgelegt we r- den. Solche gesetzlichen Aufzeichnungs - und Vorlagepflichten betreffen den Kernbereich der grundgesetzlich gewährleisteten Selbstbelastungsfreiheit auch dann nicht, wenn die zu e rstellenden oder vorzulegenden Unterlagen auch zur Ahndung von Straftaten oder Ordnungswidrigkeiten verwendet werden dürfen (vgl. BVerfG, Beschlüsse vom 27. April 2010 - 2 BvL 13/07, wistra 2010, 341 [zu § 393 Abs. 2 AO], vom 22. Oktober 1980 - 2 BvR 1172/ 79, 2 BvR 1238/79, BVerfGE 55, 144, und vom 7. Dezember 1991 - 2 BvR 1172/81, NJW 1982, 568). Eine Tatsachengrundlage dafür, dass der Inhalt der Kontrollmitteilungen hier ausnahmsweise auf Angaben des Angeklagten als gesetzlichem Vertreter der B. GmbH, die dieser im Rahmen der Außenprüfung gemacht hat, und damit auf von ihm offenbarten Tatsachen beruhen, hat die Revision nicht vo r- g e tragen. Ebenso wenig lässt sich ihrem Vortrag entnehmen, welche konkreten Tatsachen auf den Angaben des Angeklagten beruhen. Anhaltspunkte dafür ergeben sich weder aus den Urteilsgründen, wo nach die Betriebsprüferin Gr. die Kontrollmitteilungen auf Grundlag e der in der Buchhaltung der B. GmbH vorhanden en Gutschriften und Belege erstellt hat, noch aus sonst i- gen Ums tänd en. 35 - 15 - 2. Jedoch erweist sich die Berechnung der vorenthaltenen Sozialvers i- cherungs beiträge als rechtsfehlerhaft. a) Allerdings ist die Strafkammer entgegen der Auffassung der Revision gale Beschäftigungsverhä ltnisse i.S.v. § 14 Abs. 2 Satz 2 SGB IV vorlagen und eine Hochrechnung auf ein Bru t- toentgelt vorzunehmen war. Die Urteilsfests tellungen ergeben nämlich objektiv eine Verletzung von zentralen arbeitgeberbezogenen Pflichten des Sozialvers i- cherungsrechts du rch die Nichtzahlung von Sozialversicherungsbeiträgen (vgl. § 28d, 28e SGB IV) und die Verletzung von Meldepflichten (vgl. § 28a SGB IV) sowie subjektiv einen auf die Verletzung dieser Arbeitgeberpflichten gerichteten (bedingten) Vorsatz (vgl. zu den Vorau ssetzungen der Annahme eines illegalen Beschäftigungsverhältnisses BSG, Urteil vom 9. November 2011 - B 12 R 18/09 R , BSGE 109, 254). b) Die konkrete Bemessungsgrundlage für die Hochrechnung hat die Strafkammer aber nicht rechtsfehlerfrei bestimmt. Grundlage der Beitragsbemessung ist das Arbeitsentgelt aus der vers i- cherungspflichtigen Tätigkeit (vgl. §§ 223, 226 SGB V, §§ 161, 162 SGB VI, §§ 341, 342 SGB III sowie §§ 54, 57 SGB XI). Arbeitsentgelt sind nach § 14 Abs. 1 Satz 1 SGB IV alle laufenden od er einmaligen Einnahmen aus einer B e- schäftigung, gleichgültig, ob ein Rechtsanspruch auf die Einnahmen besteht, unter welcher Bezeichnung oder in welcher Form sie geleistet werden und ob sie unmittelbar aus der Beschäftigung oder im Zusammenhang mit ihr er zielt werden. 36 37 38 39 - 16 - Auf dieser Grundlage ist die Strafkammer zutreffend davon ausgega n- gen, dass die von der W . GmbH an die Fahrer ausgezahlte und von diesen abgeführte Umsatzsteuer nicht Teil des Arbeitsentgelts ist, da diese zu keiner spürbaren, nachhalti gen Bereicherung bei den Fahrern geführt hat ( Werner in jurisPK - SGB IV, 2. Aufl. , § 14 Rn. 45, 46). Es ist auch nicht zu beanstanden, dass die Strafkammer die Abzüge für Vertragsstrafen bei der Ermittlung des Arbeitsentgelts unberücksichtigt gela s- sen h at. Die Entstehung der Beitragspflicht hängt nicht davon ab, ob das g e- schuldete Arbeitsentgelt gezahlt und dem Arbeitnehmer zugeflossen ist. G e- genforderungen eines Arbeitgebers können unabhängig von der Art ihrer Au s- gestaltung im Einzelnen nicht dazu führe n, dass ein Arbeitnehmer zwar arbeitet und dabei uneingeschränkt versichert ist, der hierfür der Versichertengemei n- schaft zustehende Anspruch sich aber (im Extremfall auf Null) reduziert (vgl. näher dazu BSG, Urteil vom 21. Mai 1996 - 12 RK 64/94, BSGE 78, 224; Ro ß- bach in Kreikebohm, Sozialrecht, 3. Aufl., § 22 SGB IV Rn. 4, 5). Die Auffassung der Strafkammer, dass auch die Beträge, die für die Überlassung der Fahrzeuge und sonstige Fahrzeugkosten in Abzug gebracht wurden, Teil des Arbeitsentgelts sind, beruht dagegen auf einer lückenhaften Beweiswürdigung. Es liegt nahe und wäre daher zu erörtern gewesen, dass die gewählte vertragliche Konstruktion - Abschluss eines " Subunternehmervertr a- ges " einerseits, Abschluss eines gesonderten Kfz - Nutzungsvertrages andere r- seits - hier der Verschleierung des Bestehens eines sozialversicherungspflicht i- gen Arbeitsverhältnisses diente. Wäre hiervon auszugehen, w äre zwischen der W. GmbH und den Fahrern lediglich ein Entgelt in Höhe der um die Fah r- zeugnutzung und die Kos ten für den Erhalt des Fahrzeugs gekürzt en Beträge vereinbart gewesen. 40 41 42 - 17 - 3. Die rechtsfehlerhafte Bemessung der Höhe der vorenthaltenen Soz i- alversicherungsbeiträge und damit des Schuldumfangs zieht die Aufhebung des Strafausspruchs mit den zugehörigen Fes tstellungen nach sich. Deshalb kommt es nicht mehr auf das für sich genommen keinen Verfahrensfehler bel e- gende Vorbringen der Revision an, die Strafkammer habe den Inhalt der U r- kunden unter Verstoß gegen § 261 StPO ausgelegt, weil sie die von den Gu t- schrif ten vorgenommen en Abzüge für die Fahrzeugnutzung unberücksichtigt ge lassen hat. I V. Die vom Generalbundesanwalt vertretene Revision der Staatsanwal t- schaft führt zur Aufhebung des Urteils im Strafausspruch. Die Strafzumessung ist auch nicht frei von Rec htsfehlern zugunsten des Angeklagten. Die Revision macht zu Recht geltend, das Landgericht habe bei der dass der Angekl agte nicht von Rechtsanwalt N. auf die Sozialversicher ung s- pflicht der Paketfahrer hingewiesen worden sei und sich dadurch in seiner Vo r- gehensweise bestätigt gefühlt habe. Rechtsanwalt N. , der den Angeklagten schon seit vielen Jahren in Rechtsstreitigkeiten vertreten und zu dem der A n- geklagte Vertrauen aufg ebaut habe, habe nichts unternommen, die Einzelhe i- ten genauer zu hinterfragen und eine genaue rechtliche Prüfung vorzunehmen. Diese Erwägung ist nicht tragfähig. Der Angeklagte hat Rechtsanwalt N. weder die maßgeblichen tatsächlichen Umstände mitgeteilt, noch hat er 43 44 45 46 - 18 - ihn um Beratung in der hier einschlägigen sozialversicherungsrechtlichen Frage gebeten. Unter diesen Umständen ist nicht ersichtlich, wa rum der Schuldgehalt der Taten etwa ebenso zu bewerten gewesen wäre, als wenn der Angeklagte den Rat eines über alle Umstände informierten Rechtsanwalts eingeholt hätte, von diesem aber nicht richtig beraten worden wäre. Eine Rechtspflicht eines Rechtsanwa lts, in Fragen, zu denen er nicht mandatiert wurde, aus eigenem Antrieb den Sachverhalt zu ermitteln und Belehrungen zu erteilen , gibt es nicht. Für die Möglichkeit, dass der Angeklagte gleichwohl von einer solchen Pflicht des Rechtsanwalts N . ausgegan gen wäre, spricht nichts. RiBGH Dr. Graf ist im Urlaub und deshalb an der Unter - schriftsleistung verhindert. Raum Wahl Raum Cirener Radtke

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