BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL 1 StR 518/08 vom 29. April 2009 Nachschlagewerk: ja BGHSt: ja Ver366ffentlichung: ja ______________________ StGB 247 222 BtMG 247 29, 247 30 Zu der die Art und Zusammensetzung eines Bet344ubungsmittels betreffenden Sorg-faltspflicht desjenigen, der dieses einem anderen unerlaubt zum unmittelbaren Verbrauch 374berl344sst. BGH, Urt. vom 29. April 2009 - 1 StR 518/08 - LG Ellwangen in der Strafsache gegen - 2 - wegen fahrl344ssiger T366tung u.a. - 3 - Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 29. April 2009, an der teilgenommen haben: Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Nack und die Richter am Bundesgerichtshof Dr. Wahl, Dr. Graf, Prof. Dr. J344ger, Prof. Dr. Sander, Staatsanwalt als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Rechtsanwalt als Verteidiger, Rechtsanw344lte als Vertreter der Nebenkl344ger, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle, f374r Recht erkannt: - 4 - Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts Ellwangen vom 30. Mai 2008 wird verworfen. Er hat die Kosten der Revision sowie die den Nebenkl344gern durch dieses Rechtsmittel entstandenen notwendigen Auslagen zu tra-gen. Von Rechts wegen Gr374nde: Das Landgericht hat den Angeklagten (wahlweise) wegen Diebstahls oder Hehlerei (Tat II. 1. der Urteilsgr374nde) sowie wegen fahrl344ssiger T366tung in Tateinheit mit vors344tzlichem 334berlassen von Bet344ubungsmitteln zum unmittel-baren Verbrauch in zwei tateinheitlichen F344llen (Tat II. 2. der Urteilsgr374nde) zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und drei Monaten verurteilt. Hier-gegen wendet sich der Angeklagte mit seiner auf die Sachr374ge gest374tzten Re-vision. Das Rechtsmittel hat keinen Erfolg. 1 1. Die 334berpr374fung des Urteils hat keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben. Insbesondere ist die Beweisw374rdigung nicht zu bean-standen. Den von der Revision geltend gemachten Widerspruch zwischen den Erkenntnissen der beiden Sachverst344ndigen zum Todeszeitpunkt hat das 2 - 5 - Landgericht plausibel ausger344umt. Der n344heren Er366rterung bedarf daher allein der Schuldspruch wegen fahrl344ssiger T366tung. Insofern hat auch der General-bundesanwalt beantragt, die Strafbarkeit entfallen zu lassen. Das Landgericht hat aufgrund einer rechtlich nicht zu beanstandenden Beweisw374rdigung zur Tat II. 2. der Urteilsgr374nde festgestellt: In der Nacht zum 21. Januar 2006 kamen B. K. und 334. Y. 374berein, 204gemeinsam Ko-kain zu konsumieren223. B. K. wandte sich deshalb an den u.a. wegen uner-laubten Erwerbs von Bet344ubungsmitteln vorbestraften Angeklagten, 204von dem er wusste, dass man bei ihm Kokain erhalten223 konnte. Dieser erkl344rte sich be-reit, B. K. und 334. Y. 204Kokain zu 374berlassen223, holte aus seinem Vor-rat Rauschgift und portionierte dieses in zwei zusammengerollten Zehn-Euro-Scheinen, die er B. K. und 334. Y. zum Konsum 374bergab. 204In diesem Moment wusste er jedoch nicht, dass es sich bei dem von ihm mitgef374hrten Rauschgift nicht um Kokain handelte, sondern um reines Heroin. Tats344chlich hielt er das mitgebrachte Rauschgift f374r eine Mischung aus Kokain, Ampheta-min und gekochtem Marihuana. Entweder hatte er das Heroin von seinem Lie-feranten als das entsprechende Kokaingemisch erhalten oder er hatte sowohl reines Heroin als auch die entsprechende Mischung vorr344tig und sorgfaltswidrig die Mengen bei Herausnahme aus seinem Vorrat verwechselt.223 B. K. konsumierte das Heroin und verstarb wenige Stunden sp344ter infolge eines aus-schlie337lich hierdurch verursachten zentralen Regulationsversagens. Diese Fol-ge h344tte der Angeklagte bei pflichtgem344337em und sorgf344ltigem Handeln erken-nen und vermeiden k366nnen. 3 2. Der Generalbundesanwalt meint, diese Feststellungen w374rden die Verurteilung wegen - tateinheitlich zum Versto337 gegen 247 29 Abs. 1 Nr. 6b 2. Alt. BtMG begangener - fahrl344ssiger T366tung nicht tragen. Der Angeklagte habe sich 4 - 6 - lediglich an einer vors344tzlichen Selbstgef344hrdung B. K. s beteiligt und da-her nicht gem344337 247 222 StGB strafbar gemacht. Der Senat vermag dieser Auf-fassung nicht zu folgen. a) Allerdings trifft es zu, dass eigenverantwortlich gewollte, mithin zumin-dest in Kauf genommene Selbstt366tungen, -verletzungen und -gef344hrdungen nicht dem Tatbestand eines T366tungs- oder K366rperverletzungsdelikts unterfallen. Wer sich daran beteiligt, nimmt an einem Vorgang teil, der - soweit es um die Strafbarkeit wegen eines solchen Delikts geht - keine Tat im Sinne der 247247 25, 26, 27 Abs. 1 StGB darstellt. Der sich vors344tzlich Beteiligende kann nach st344n-diger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs infolgedessen nicht als Anstifter oder Gehilfe bestraft werden. Wer das zumindest selbst gef344hrdende, eigen-verantwortliche Verhalten eines anderen fahrl344ssig veranlasst, erm366glicht oder f366rdert, kann zur Vermeidung eines Wertungswiderspruchs nicht strafbar sein, wenn er sich im Falle vors344tzlichen Handelns nicht strafbar machen w374rde (grundlegend BGHSt 32, 262, 263 ff.; s. auch BGH NStZ 2001, 205). 5 b) Hieran gemessen hat sich der Angeklagte auch wegen fahrl344ssiger T366tung strafbar gemacht. 6 aa) Denn die Straflosigkeit eines Beteiligten setzt voraus, dass der ande-re sich 204frei und eigenverantwortlich gewollt223 selbst gef344hrdet (vgl. BGH NStZ 1985, 25, 26; NStZ 1985, 319). Die Freiverantwortlichkeit des Selbstgef344hr-dungsentschlusses begrenzt die Strafbarkeit (vgl. J344hnke in LK 11. Aufl. 247 222 Rdn. 21). An dieser fehlt es aber nicht nur, wenn ein autonomes Handeln bei-spielsweise infolge einer Intoxikationspsychose ausgeschlossen ist (BGH NStZ 1983, 72), sondern auch bei einem die Selbstverantwortlichkeit betreffenden Irrtum (vgl. BGH NStZ 1986, 266, 267). 7 - 7 - Einem derartig rechtserheblichen Irrtum war B. K. unterlegen. Zwar hat der Generalbundesanwalt in seiner Zuschrift zutreffend darauf hingewiesen, dass den sich am illegalen Umgang mit Bet344ubungsmitteln beteiligenden Per-sonen die Wirkstoffkonzentration und der Gehalt eventuell beigemengter Stoffe regelm344337ig nicht bekannt sind und Konsumenten daher riskieren, nicht nur eine zu hohe Dosierung des von ihnen gew374nschten Rauschgifts, sondern zus344tzlich unbekannte, m366glicherweise ebenfalls gesundheitsgef344hrdende Stoffe zu sich zu nehmen. Das vom Landgericht festgestellte Geschehen lag aber au337erhalb eines solchen 374blichen Gefahrenbereichs, so dass B. K. das von ihm ein-gegangene Risiko grundlegend verkannte. Denn er erhielt vom Angeklagten nicht - wie gew374nscht und ihm zugesagt - Kokain, das lediglich einen h366heren Wirkstoffgehalt hatte, als von ihm angenommen, und dem weitere Substanzen beigegeben waren, sondern Heroin. Dieses ist nicht nur generell gef344hrlicher als Kokain, wie die deutlich divergierenden Grenzwerte f374r die jeweils nicht ge-ringe Menge erkennen lassen (vgl. BGHSt 32, 162: 1,5 g Heroinhydrochlorid; BGHSt 33, 133: 5 g Kokainhydrochlorid), sondern war vorliegend 204rein223 und damit von weit 374berdurchschnittlicher Gef344hrlichkeit (vgl. den Deutschland betreffenden Bericht 2007 des nationalen Knotenpunkts des Europ344ischen In-formationsnetzwerks zu Drogen und Sucht [REITOX] an die Europ344ische Beo-bachtungsstelle f374r Drogen und Drogensucht, S. 122, 125, wonach im Jahr 2006 der durchschnittliche Wirkstoffgehalt von Heroin im Stra337enhandel 15,6 % und im Gro337handel 38,1 % betrug). 8 bb) Das Landgericht hat angesichts dessen im Ergebnis zutreffend an-genommen, dass B. K. s Tod auf einem sorgfaltswidrigen Verhalten des Angeklagten beruht und diesem zuzurechnen ist. Die im Rahmen der rechtli-chen W374rdigung f374r die Bejahung des 247 222 StGB gegebene Begr374ndung, der 9 - 8 - Angeklagte habe es pflichtwidrig unterlassen, B. K. 204374ber die Tatsache aufzukl344ren, dass er ihm statt reines Kokain eine Mischung 374berlie337223, erweist sich jedoch als nicht tragf344hig. Diese Fehlvorstellung des Angeklagten war f374r die Erh366hung des f374r B. K. bestehenden Risikos ohne Bedeutung; eine entsprechende Mitteilung h344tte diesem keine realistischere Beurteilung des Ri-sikos erm366glicht. Als der Angeklagte das Rauschgift zum Konsumieren zur Verf374gung stellte, verhielt er sich aber insofern sorgfaltswidrig, als er dabei unter Ber374ck-sichtigung des Vorverhaltens der Beteiligten (konkludent) zum Ausdruck brach-te, dem Wunsch B. K. s und seiner Zusage entsprechend handele es sich um Kokain. Denn eine solche Erkl344rung durfte der Angeklagte nur abgeben, wenn er sich zuvor vergewissert h344tte, dass er tats344chlich dieses Rauschmittel aush344ndigt. In diesem Fall h344tte er das tats344chliche Risiko und die daraus er-wachsenden Folgen ebenso erkennen k366nnen (vgl. Hardtung in M374Ko-StGB 247 222 Rdn. 22) wie den Umstand, dass B. K. sein sich selbst gef344hrden-des Verhalten falsch einsch344tzen w374rde (s. auch J344hnke in LK 11. Aufl. 247 222 Rdn. 21). 10 Einer solchen Pr374fungspflicht steht nicht entgegen, dass der unerlaubte Umgang mit Bet344ubungsmitteln generell und hier konkret das 334berlassen zum unmittelbaren Verbrauch (247 29 Abs. 1 Nr. 6b 2. Alt. BtMG) unter Strafe gestellt ist. Denn anderenfalls w374rde derjenige, der sich in ohnehin strafbarer Weise verh344lt, gegen374ber demjenigen besser gestellt, der grunds344tzlich erlaubt poten-tiell risikobehaftete Stoffe an andere weitergibt. Beispielsweise haben 304rzte und Apotheker zuvor zu pr374fen, ob sie dem Kunden das richtige Medikament aus-h344ndigen. Eine solche Auslegung w374rde dar374ber hinaus dem vom Gesetzgeber verfolgten Ziel zuwiderlaufen, gerade die durch unerlaubte Bet344ubungsmittel 11 - 9 - verursachten Gefahren einzud344mmen. Ob sich eine solche Pr374fungspflicht auch auf den jeweiligen Wirkstoffgehalt des von den Beteiligten (qualitativ und quanti-tativ) zutreffend eingestuften Rauschmittels erstreckt, braucht der Senat nicht zu entscheiden. Bei solchen Konstellationen wird jedenfalls zumeist - worauf der Generalbundesanwalt zu Recht hingewiesen hat - keine relevante Abweichung von der Vorstellung des Rauschmittelkonsumenten hinsichtlich des von ihm eingegangenen Risikos und damit ein eigenverantwortliches Verhalten vorliegen. 3. a) Gegen die Strafbarkeit wegen fahrl344ssiger T366tung spricht ferner nicht die Kontroll374berlegung, ob der Angeklagte bei vors344tzlichem Verhalten straflos geblieben w344re. Dies w344re nicht der Fall. Denn h344tte der Angeklagte dem lediglich Kokain erwartenden B. K. vors344tzlich reines Heroin zum Konsumieren ausgeh344ndigt, ohne ihn dar374ber aufzukl344ren, w344re er wegen ei-nes in mittelbarer T344terschaft (247 25 Abs. 1 2. Alt. StGB) begangenen vors344tzli-chen T366tungsdelikts zu verurteilen gewesen, wobei die Annahme eines Heimt374-ckemordes nahe gelegen h344tte. Das sog. Teilnahmeargument geht somit fehl, weil B. K. irrtumsbedingt das tats344chliche Risiko verkannte. 12 b) Einer Bestrafung nach 247 222 StGB steht schlie337lich auch nicht eine privilegierende Spezialit344t des 247 30 Abs. 1 Nr. 3 BtMG mit daraus ggf. folgender Sperrwirkung entgegen. Privilegierende Spezialit344t als besondere Form der Ge-setzeskonkurrenz liegt vor, wenn ein Strafgesetz alle Merkmale einer anderen Strafvorschrift aufweist und sich nur dadurch von dieser unterscheidet, dass es wenigstens noch ein weiteres Merkmal enth344lt, das den in Frage kommenden Sachverhalt unter einem genaueren (spezielleren) Gesichtspunkt erfasst, und der T344ter durch die Spezialvorschrift privilegiert werden soll. In diesem Fall ist ein R374ckgriff auf das allgemeinere Delikt ausgeschlossen, da hierdurch die Pri- 13 - 10 - vilegierung beseitigt w374rde. Ob die speziellere Vorschrift den T344ter beg374nstigen soll, ist anhand des Zwecks dieser Vorschrift, des inneren Zusammenhangs der miteinander konkurrierenden Bestimmungen und des Willens des Gesetzgebers zu pr374fen (BGHSt 49, 34, 37). Die anhand dieser Kriterien vorgenommene Pr374fung ergibt zwar, dass 247 30 Abs. 1 Nr. 3 BtMG hinsichtlich des herbeigef374hrten Todes leichtfertiges Verhalten verlangt und dieses zudem gegen374ber der offenen Tathandlung beim 247 222 StGB konkretisiert, diesem gegen374ber also lex specialis ist (ebenso Rahlf in M374Ko-StGB 247 30 BtMG Rdn. 173). Da aber im Hinblick darauf sein Strafrah-men deutlich erh366ht ist, sperrt er die Anwendung des 247 222 StGB nicht, wenn dieser, jedoch 247 30 Abs. 1 Nr. 3 BtMG nicht erf374llt ist (s. auch BGHSt 19, 188, 190; 30, 235, 236; 49, 34, 38). 14 Dieses Ergebnis wird durch die Entstehungsgeschichte der neuen Be-t344ubungsmittelvorschriften, die durch das Gesetz zur Neuordnung des Bet344u-bungsmittelrechts vom 28. Juli 1981 (BGBl. I S. 681) ge344ndert worden sind, best344tigt. Wie sich aus den Materialien ergibt (BTDrucks. 8/3551 S. 37; auch 7/4141, S. 5 f.), sollte wegen der steigenden Zahl der Drogentoten durch die 15 - 11 - Einf374gung des Merkmals der (nicht mehr vors344tzlichen, sondern nur noch) leichtfertigen Herbeif374hrung des Todes eines Menschen das diesbez374gliche Strafrecht versch344rft werden. Nack Wahl Graf J344ger Sander
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