BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL 1 StR 523/05 vom 8. Februar 2006 in der Strafsache gegen wegen versuchten Mordes u.a. - 2 - Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Verhandlung vom 8. Februar 2006, an der teilgenommen haben: Richter am Bundesgerichtshof Dr. Wahl als Vorsitzender und die Richter am Bundesgerichtshof Dr. Boetticher, Schluckebier, die Richterin am Bundesgerichtshof Elf, der Richter am Bundesgerichtshof Dr. Graf, Bundesanwalt als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Rechtsanwalt als Verteidiger, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle, f374r Recht erkannt: - 3 - Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts Ingolstadt vom 28. Juni 2005 wird als unbegr374ndet verworfen. Der Beschwerdef374hrer hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tra-gen. Von Rechts wegen Gr374nde: Das Landgericht hat den Angeklagten wegen versuchten Mordes in Tat-einheit mit gef344hrlicher K366rperverletzung zu einer Freiheitsstrafe von sechs Jah-ren verurteilt. Die hiergegen gerichtete Revision des Angeklagten, die die Ver-letzung formellen und sachlichen Rechts r374gt, bleibt ohne Erfolg. 1 I. Nach den vom Landgericht getroffenen Feststellungen begab sich der Angeklagte am 25. Dezember 2004 gegen 1.30 Uhr zu der Diskothek "A. " in I. . Obwohl er dort Hausverbot hatte, begehrte er Einlass. Be-reits von der gegen374berliegenden Stra337enseite schrie er zu dem T374rsteher der Diskothek, dem Zeugen Z. , her374ber, l344rmte und forderte diesen immer wieder auf, mit ihm zu kommen, damit "man die Angelegenheit untereinander ausmachen" k366nne. Da der Angeklagte sich "nicht abwimmeln" lie337, bat der 2 - 4 - Zeuge Z. seinen T374rsteher-Kollegen, den Zeugen R. , an seiner Stelle mit dem Angeklagten zu reden. Auch dieser konnte die Diskussion mit dem An-geklagten nicht beenden. Schlie337lich eskalierte die Situation, nachdem der An-geklagte den Zeugen Z. an dessen Jacke gepackt hatte. Es kam zu einer t344tlichen Auseinandersetzung, in deren Folge es Z. gelang, den An-geklagten auf den Boden zu dr374cken und festzuhalten. Nachdem auch der Zeuge R. zu Hilfe geeilt war, konnten beide den Angeklagten vom Ein-gangsbereich der Diskothek wegschieben. Im Weggehen sagte der Angeklagte zu den beiden T374rstehern, "insbesondere aber zu dem Zeugen Z. , "dass er zur374ckkommen und ihn umbringen" werde. Gegen 2.10 Uhr erschien der Angeklagte erneut im Eingangsbereich der Diskothek. Er hielt jetzt unter seiner Jacke verborgen in der rechten Hand ein D366nermesser, das er aus der von ihm betriebenen Imbissbude herbeigeholt hatte. Dieses hatte eine Klingenl344nge von 44 cm und eine Klingenbreite von 4 cm. Bei einem maximalen Blutalkoholkonzentrationswert von 2,25 Promille hatte er aus Wut 374ber die von ihm empfundene Kr344nkung durch die beiden T374r-steher den Entschluss gefasst, sich an diesen zu r344chen und zumindest einen von ihnen zu t366ten. In erster Linie richtete sich sein Zorn gegen den Zeugen Z. . Dem Angeklagten war bewusst, dass ihm beide T374rsteher k366rperlich 374berlegen waren und er keinen der beiden alleine antreffen w374rde. Er wusste daher, dass er sein Ziel mit einem einzigen Schlag erreichen musste und ihm auch dies nur unter Ausnutzung des 334berraschungsmoments gelingen w374rde. 3 Mit vor dem Oberk366rper verschr344nkten Armen ging er auf den Eingang der Diskothek zu. Vor diesem stand jedoch nicht - wie von ihm erhofft - der T374r-steher Z. , sondern der T374rsteher R. . Dieser hatte den Angeklagten bereits gesehen. Aufgrund der vorangegangenen Auseinandersetzung, der ver-schr344nkten Armhaltung des Angeklagten und seiner Erfahrung als T374rsteher 4 - 5 - sch344tzte er die Situation als "komisch" ein. Gleichwohl ging er ein paar Schritte auf den Angeklagten zu und fragte ihn, was er unter seiner Jacke habe. Gleich-zeitig beugte er sich etwas nach unten, um in der Jackeninnenseite nachschau-en zu k366nnen. Diese Gelegenheit nutzte der Angeklagte, zog pl366tzlich das unter der Jacke verborgene D366nermesser heraus, holte weit aus und schlug mit voller Wucht von oben nach unten auf den Kopfbereich des Zeugen R. . Dieser sah jedoch im letzten Moment etwas "blitzen" und wich instinktiv nach rechts aus. Aufgrund dessen traf der in der Absicht t366dlicher Verletzung gef374hrte Hieb den Zeugen R. nur im Nackenbereich und nicht mehr mit voller Wucht. Der Ver-schluss der von R. um den Hals getragenen silbernen Panzerkette wurde durchtrennt und dadurch ein Teil der Wucht des Schlages abgefangen. Dieser f374hrte letztlich nur zu einer etwa 4 bis 5 cm langen, etwa 1 mm breiten und nur wenige Millimeter tiefen Schnittwunde am Nacken des Zeugen R. . Diese Wunde verheilte bei Narbenbildung folgenlos. R. erlitt weiter eine BWS- und HWS-Blockierung beidseits, die abgeklungen ist. Dar374ber hinaus f374hrte der Vorfall bei ihm zu einer postraumatischen Belastungsst366rung. Unmittelbar nach dem Schlag warf der Angeklagte das Messer weg. Er bemerkte, dass der andere T374rsteher Z. seinem Kollegen R. zu Hilfe gekommen war. Das F374hren eines weiteren Schlages w344re deshalb nicht mehr m366glich gewesen. Z. kam Sekundenbruchteile zu sp344t, um den Hieb des Angeklagten auf den Kopf R. s abzufangen. Der Angeklagte drehte sich um und versuchte zu Fu337 zu fl374chten. Z. nahm die Verfolgung auf, konnte den Angeklagten nach wenigen Metern fassen und nach heftigem Kampf zu Boden ringen. Dabei wurde er von dem Angeklagten gebissen. 5 - 6 - Bei einem Gespr344ch mit einem Polizeibeamten nach seiner Festnahme gegen Morgen 344u337erte der Angeklagte hinsichtlich des vorgefallenen Gesche-hens: "Schade, dass er nicht tot ist." Als ihm schlie337lich mitgeteilt wurde, dass dem T374rsteher nicht viel passiert sei, erwiderte er w366rtlich: "Schade, ich w374nschte, er w344re tot." 6 In seiner rechtlichen W374rdigung ist das Landgericht davon ausgegangen, dass der gesch344digte Zeuge R. unmittelbar vor der Tat nicht mehr arglos gewesen sei; er habe sogar mit der M366glichkeit einer Messerattacke gerechnet. Allerdings sei hier auf den Tatplan und die Vorstellungen des Angeklagten ab-zustellen. Diesem sei bewusst gewesen, dass er seinen Entschluss, einen der T374rsteher zu t366ten, nur unter Ausnutzung des 334berraschungsmoments w374rde verwirklichen k366nnen. Zu diesem Zweck habe er sein Tatwerkzeug verbergen und sich dem T374rsteher m366glichst unauff344llig n344hern m374ssen. Auf diese Weise habe er erreichen wollen, dass sich der Angegriffene zur Tatzeit keines Angriffs versehe, also die positive Vorstellung habe, vor einem Angriff sicher zu sein. Daher liege ein versuchter Heimt374ckemord vor, der in Tateinheit zur gef344hrli-chen K366rperverletzung stehe. 7 II. Die Revision erhebt eine Verfahrensr374ge. Sie macht geltend, das Land-gericht habe 374ber den Antrag der Verteidigung auf Einholung eines Sachver-st344ndigengutachtens nicht entschieden. Damit sollte die Behauptung bewiesen werden, dass das zur Tat eingesetzte "D366nermesser" als Schlagwerkzeug keine t366dlichen Verletzungen verursachen k366nne. 8 Die R374ge ist unbegr374ndet. Das Landgericht ist dem Beweisantrag nach-gekommen. Es hat nach der Beweisantragstellung den Landgerichtsarzt Dr. S. als Sachverst344ndigen vernommen. Dieser hat sich - entgegen 9 - 7 - dem Vortrag der Revision - auch zu der im Beweisantrag aufgestellten Behaup-tung ge344u337ert. Das ergibt sich aus der dienstlichen 304u337erung des Sitzungsver-treters der Staatsanwaltschaft, Staatsanwalt B. , zu dieser R374ge und der von der Staatsanwaltschaft abgegebenen Gegenerkl344rung; es spiegelt sich 374ber-dies in den Urteilsgr374nden wider und findet in diesen seine Best344tigung (vgl. UA S. 39 unten). Soweit der Verteidiger in der Hauptverhandlung vor dem Senat die hinreichende Sachkunde des Landgerichtsarztes f374r die Beurteilung der Beweisbehauptung in Frage gestellt hat, l344sst sich dem auch im Zusammen-hang mit der erhobenen R374ge eine Aufkl344rungspflichtverletzung nicht entneh-men. Die Auswahl des Sachverst344ndigen hatte die Kammer nach pflichtgem344-337em Ermessen vorzunehmen (247 73 Abs. 1 Satz 1 StPO). Daf374r, dass dessen Sachkunde zur Beurteilung der Beweisfrage nicht hingereicht haben k366nnte, fehlt jeder Anhalt. III. Die Revision und der Generalbundesanwalt sind der Auffassung, der Schuldspruch wegen versuchten Mordes k366nne aus sachlich-rechtlichen Gr374n-den keinen Bestand haben; das Merkmal der Heimt374cke sei nicht erf374llt. Beide st374tzen sich darauf, dass der Angeklagte etwa 40 Minuten vor der Tat den bei-den T374rstehern angek374ndigt hatte, wieder zur374ckzukehren und sie umzubrin-gen, und dass er dann tats344chlich bei Wiederann344herung bei dem Zeugen R. , dem Tatopfer, den Eindruck erweckt habe, etwas unter seiner Jacke zu verbergen. 10 Diesen rechtlichen Bedenken vermag der Senat nicht beizupflichten. Die Annahme heimt374ckischen T366tungsversuchs durch die Strafkammer gef344hrdet den Bestand des angefochtenen Urteils nicht; sie h344lt rechtlicher Pr374fung stand. 11 - 8 - Das Landgericht ist im rechtlichen Ansatz zutreffend von der Rechtspre-chung des Senats ausgegangen. Dieser hat bereits fr374her hervorgehoben, dass Heimt374cke objektiv zu verneinen ist, wenn ein Gesch344digter wegen eines vo-rausgegangenen Verhaltens des T344ters misstrauisch war und mit einem Angriff gegen sich rechnete. Glaube der T344ter bei dem Angriff gegen das Leben seines Opfers indessen, dieses sei arglos, und wolle er seine Tat unter Ausnutzung der daher von ihm angenommenen Wehrlosigkeit des Opfers begehen, so ver-374be er einen heimt374ckisch begangenen Mordversuch. Bleibe das Opfer am Le-ben, sodass ein vollendetes T366tungsdelikt nicht vorliege, k366nne die objektiv feh-lende Heimt374cke nichts daran 344ndern, dass die Tat versuchter Mord sei, wenn nach den Vorstellungen des T344ters Heimt374cke vorgelegen h344tte. Letztlich beru-he dieses Ergebnis auf den allgemeinen Grunds344tzen zur Strafbarkeit des un-tauglichen Versuchs (so BGHR StGB 247 211 Abs. 2 Heimt374cke 19 = BGH NStZ 1994, 583). 12 Hier hat der Angeklagte nach den Feststellungen der Strafkammer ge-zielt das 334berraschungsmoment gesucht. Ohne dieses h344tte er aus seiner Sicht keine M366glichkeit gehabt, die Tat auszuf374hren. Er n344herte sich dem Opfer ru-hig, w344hrend er bei der etwa 40 Minuten zuvor erfolgten Ann344herung mit Wor-ten streitend und t344tlich auftrat. Die Tatwaffe verbarg er unter seiner Jacke. Das belegt hinreichend tragf344hig die W374rdigung des Landgerichts, dass er nach sei-ner Vorstellung das Opfer bis zur Ann344herung und pl366tzlichen Ausf374hrung des wuchtigen Hiebes im Unklaren 374ber seine Absicht lassen wollte. Gerade die Ausnutzung des 334berraschungsmoments lag in der Absicht des Angeklagten. In der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist anerkannt, dass das Opfer selbst dann arglos sein kann, wenn der T344ter ihm zwar offen feindselig entge-gentritt, die Zeitspanne zwischen dem Erkennen der wahren Absicht des T344ters und dem Angriff aber so kurz ist, dass dem Opfer keine M366glichkeit bleibt, dem Angriff irgendwie zu begegnen (vgl. BGHR StGB 247 211 Abs. 2 Heimt374cke 3, 15; 13 - 9 - BGH, Urteil vom 13. Juli 2005 - 2 StR 236/05 = NStZ-RR 2005, 309). Deshalb ist gegen die Annahme, der Angeklagte habe auf der Grundlage einer entspre-chenden Vorstellung subjektiv heimt374ckisch gehandelt, von Rechts wegen nichts zu erinnern. Danach kommt es nicht mehr darauf an, ob die - den Angeklagten f374r sich gesehen nicht beschwerende - Annahme des Landgerichts, der T374rsteher R. sei nicht arglos gewesen und habe mit der M366glichkeit einer Messerat-tacke gerechnet, von den Feststellungen getragen wird (siehe UA S. 46 einer-seits, UA S. 15, 26 andererseits). 14 Wahl Boetticher Schluckebier Elf Graf
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