1 StR 525/11 - 1. Strafsenat

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL 1 StR 525 /11 vom 7 . Februar 2012 BGHSt: ja BGHR: ja Nachschlagewerk: ja Veröffentlichung: ja ______________________ AO § 370 Abs. 1 und 3; StGB § 46 (Fortführung von BGH, Urteil vom 2. Dezember 2008 - 1 StR 416/08, BGHSt 53, 71). - 2 - BGH, Urteil vom 7. Februar 2012 - 1 StR 525/11 - LG Augsburg in der Strafsache gegen weg en Steuerhinterziehung - 3 - Der 1. Strafsenat des Bundesgerichts hofs hat in der Sitzung vom 7 . Februar 2012 , an der teilgenommen haben: Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Nack und die Richter am Bundesgerichtshof Dr. Wahl, Hebenstreit, Prof. Dr. Jäger, Prof. Dr. Sander, Bundesanwalt beim Bundesgerichtshof als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Rechtsanwältin - in der Verhandlung - als Verteidigerin des Angeklagten, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle, für Recht erkannt: - 4 - 1. Auf die Revisio n der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Landgerichts Augsburg vom 8. April 2011 im gesamten Stra f- ausspruch aufgehoben , soweit es den Angeklagten G . b e- trifft . 2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhan d- lung und Entscheidung, auch ü ber die Kosten des Rechtsmi t- tels, an eine andere Wirtschaftsstrafkammer des Landgerichts zurückverwiesen. Von Rechts wegen Gründe: Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Steuerhinterziehung in zwei Fällen zu einer Gesamtf reiheitsstrafe von zwei Jahr en verurteilt , deren Vollstreckung es zur Bewährung ausgesetzt hat. Mit ihrer zu U ngunsten des Angeklagten eingelegten und auf den Strafausspruch beschränkten Revision beanstandet die Staatsanwaltschaft sachlich - rechtliche Fehler bei der Strafz u- messung zum Vorteil des Angeklagten. Das vom Generalbundesanwalt vertr e- tene Rechtsmittel hat Erfolg . I. 1. Den Urteilsfeststellungen liegen zwei Taten zugrunde: Die Hinterzi e- hung von Einkommensteuer für das Jahr 2002 und von Lohnsteuer für den M o- 1 2 - 5 - nat Oktober 2006. Z um Tatgeschehen hat das Landgericht folgende Festste l- lungen getroffen: a) Hint erziehung von Einkommensteuer fü r das Jahr 2002 Der Angeklagte war im Jahr 2001 Gesellschafter und Geschäftsführer der von ihm mitgegründeten P . (im Folgenden: P . GmbH) . Am Stammkapital der Gesellschaft war de r Angeklagte mit 25% beteiligt. Die P . GmbH hielt wiederum 4 9% der Anteile der P B . GmbH. Die Geschäftsanteile an beiden Gesellschaften veräußerte der Ang e- kla g te in den Jahren 2001 und 2002 für einen Kaufpreis von 80 Mio. DM an die in Luxemburg ansässige T . AG, wobei die Anteil e auf deren Vera n- lassung auf zwei andere in Luxemburg und in der Schweiz ansässige Aktieng e- sellschaften übertragen wurden. Aus diesem Veräußerungsgeschäft erhielt der Angeklagte von der T . AG und von Mitgesellschaftern der P . GmbH im Jahr 2002 folgende Zuwendungen: Für seine eigenen Gesel l- schaftsanteile erhielt er von der T . AG einen Kaufpreis von 28,8 Mio. DM. Da neben zahlten ihm zwei Mitgesellschafter der P . GmbH je 300.000 DM . Zusätzlich zum Kaufpreis wurden ihm . AG Aktien dieser G e- sellschaft im Wert von 7,2 Mio. DM als Gegenleistung dafür zugewendet, dass er der T . AG den Kauf auch der übrigen Ges ellschaftsanteile der P . GmbH sowie der P . B . GmbH ermöglicht hatte ; diese Gegenleistung liegt der ersten Tat zugrunde . der Versteuerung nach dem Halbein künfteverfahren , bezeichnete der Angek lagte im Februar 2004 in seiner Einko m- menste uererklärung für das Jahr 2002 das ihm zugewendete Aktienpaket der 3 4 5 6 - 6 - T. AG als weiteres Kaufpreiselement f ür die Veräußerung der G e- schäftsantei we n- dungen der Mitgesellschafter . Dabei unterließ er es bewusst, dem Finanzamt die der Übertragung des Aktienpakets zugrunde liegende Vereinbarung vom i- nanzbehörden hierüber in Unkenntni s zu lassen. Die unrichtige Bezeichnung der Einkünfte als Teil des Veräußerungserlöses hatte zur Folge, dass auch di e- se Einkünfte (gemäß § 3 Nr. 40 Buchst. c EStG aF i.V.m. § 17 Abs. 2 EStG ) dem damals geltenden Halbeinkünfteverfahren unterworfen wurden. T atsäc h- lich handelt e es sich bei der Übertragung der Aktien aber nicht um einen Ve r- äußerungserlös gemäß § 17 EStG, sondern um Provisionszahlungen , die als Einkünfte aus sonstigen Leistungen gemäß § 22 Nr. 3 EStG in vollem Umfang zu versteuern gewesen wäre n . Aufgrund der unrichtigen Qualifizierung der Ei n- künfte als Veräußerungserlöse wurde die Einkommensteuer in dem im April 2004 erlassenen Einkommensteuerbescheid 2002 um einen Betrag von b) Hinterziehung von Lohnsteuer für den Monat Oktobe r 2006 Auch nach der Veräußerung seiner Geschäftsanteile war der Angeklagte noch im Jahr 2006 Geschäftsführer der P . GmbH. Ihm standen aus seinem Geschäftsführeranstellungsvertrag Tantiemenzahlungen zu. D iese Za h- lungen hatte er in die Lo hnsteueranmeldungen gemäß § 41a Abs. 1 Nr. 1 EStG aufzunehmen , für deren Richtigkeit er als Geschäftsführer verantwortlich war. Um der P. GmbH Lohnsteuer und sich selbst später Einko m- die Auszahlung dieser Tantie men nicht direkt an sich vorzunehmen, sondern als angebliche e- 7 8 9 - 7 - - hierfür mittlerweile wegen Beihilfe zur Steuerhinterzi ehung rechtskräftig verurteilten - Steuerberater beraten. Dieser stellte dem Angeklagten eine Übersicht über Freibeträge und Steuersätze bei der Schenkungsteuer zur Verfügung, woraus sich der Angeklagte eine Steue r- belastung von nur etwa 21,9% errechnete. In der Folge zeit verhandelte der Angeklagte mit Vertretern der neuen Gesellschafterin der P . GmbH, der R . AG mit Sitz in Luxemburg, über Söhne im Gegenzug zu r Abgabe einer formalen Verzichtserklärung im Hinblick auf die Tantieme n ansprüche. Nach einem Hinweis, dass die Verzichtserklärung unzutreffend auf Januar 2005 datierte Verzichtserk lärung vor. Gleichzeitig machte er in Absprache mit dem Angeklagten die Gegenzeichnung der Ve r- zichtserklärung davon abhängig, dass der Geldeingang an die Söhne bzw. die Ehefrau erfolgte. Tatsächlich wurde die Verzichtserklärung erst im November 2006 unterz eichnet. Bereits im Oktober 2006 erhielten die Söhne des Ang e- klagten von der R . AG vereinbarungsgemäß Überwei sungen u- gewendeten Beträge als Sch enkungen der R . AG, für die - später berichtigte - r- de. Demgegenüber unterließ der Angeklagte in der Lohnsteueranmeldung für den Monat Oktober 2006 , die ihm zugewendeten Tantieme n zahlungen in Höhe von 573.500 mit der A bsicht einer Hi n- terziehung auf Dauer r- lich beratene Angeklagte wusste hierbei, d ass die Verzichtserklärung und die 1 0 11 - 8 - Gestaltung der Tantiemenzahlungen über das Konstru kt von Schenkungen l e- diglich dazu die nte n , die mit der Tantieme n zahlung verbundene Steuerbela s- tung zu verringern und Steuern in entsprechender Höhe zu hinterziehen. 2. Das Landgericht hat gegen den geständigen Angeklagten wegen Steuerhinterziehung in zwei Fällen Einzelstrafen von einem Jah r und neun M o- naten (Einkommensteuerhinterziehung 2002) sowie von zehn Monaten (Loh n- steuerhinterziehung Oktober 2006) verhängt und hieraus eine Gesamtfreiheit s- strafe von zwei Jahren festgesetzt, die es zur Bewährung ausgesetzt hat. Z u- dem hat es eine rechtss taatswidrige Verfahrensverzögerung festgestellt, weil der Anspruch des Angeklagte n auf Behandlung der Strafsache binnen ang e- messener Frist aus Art. 6 Abs.1 MRK dadurch verletzt worden sei, dass das Verfahren nach Eingang der Anklage und schriftlicher Stell ungnahme des A n- geklagten im Zeitraum zwischen November 2009 und Anfang Januar 2011 nicht gefördert worden sei. Das Landgericht hat in beiden Fällen einen besonders schweren Fall der Steuerhinterziehung angenommen, weil mit Verkürzungsbeträgen von 892.7 15 370 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 AO Steuern in großem Ausmaß verkürzt worden seien, und hat deshalb die Einze l- strafen jeweils dem erhöhten Strafrahmen des § 370 Abs. 3 AO von sechs M o- naten bis zu zehn Jahren Freiheitsstrafe entnommen. Im Rahmen der Zumessung der Einzelstrafen hat das Landgericht zu Lasten des Angeklagten die hohen Steuerschäden und im Fall der Lohnsteue r- hinterziehung die Vertuschung durch eine falsch datierte Verzichtserklärung gewertet. Z u seinen Gunsten hat es sein Geständnis, die von ihm ausgespr o- chene Entschuldigung, die vollständige Schadenswiedergutmachung, vorha n- dene psychische Belastungen des Angeklagten einschließlich der i h n belaste n- 12 13 14 - 9 - de n Verfahrensdauer von dreieinhalb Jahren und den Umstand berüc ksichtigt, dass der Angeklagte nicht vorbestraft ist. Bei der Einkommensteuerhinterzi e- hung hat das Landgericht darüber hinaus strafmildernd berücksichtigt, dass der bedingtem Vorsat z auszugehen sei. Zu Gunsten des Angeklagten hat die Strafkammer auch gewertet, dass er die erhaltene Provis i on der steuerlichen Veranlagung nicht gänzlich entzogen hat und sie sich nicht geheim (z.B. im Ausland) hat auszahlen lassen. Bei der Lohnsteuerhi nterziehung hat sie z u G unsten des Angeklagten berücksichtigt, dass die geleisteten Z ahlungen bei seinen Angehörigen der Schenkungsteuer unterworfen wurden. Bei der Gesamtstrafenbildung hat das Landgericht insbesondere die Angeklagten und den Umstand berücksichtigt, n- m- ndgericht d a- s- setzungsprognose nicht mehr hätte ausgesetzt werden können . II. Die zu Ungunsten des Angeklagte n eingelegte und auf den Stra f- ausspruch beschränkte Revision der Staatsanwaltschaft hat Erfolg . Allerdings ist die Strafzumessung grundsätzlich Sache des Tatgerichts. Es ist seine Aufgabe, auf der Grundlage des umfassenden Eindrucks, den es in der Hauptverhandlung von der Tat und der Persönlichkeit des Täters gewonn en hat, die wesentlichen entlastenden und belastenden Umstände festzustellen, 15 16 17 - 10 - sie zu bewerten und hierbei gegeneinander abzuwägen. Ein Eingriff des Rev i- sionsgerichts in diese Einzelakte der Strafzumessung ist in der Regel nur mö g- lich, wenn die Zumessungser wägungen in sich fehlerhaft sind, wenn das Tatg e- richt gegen rechtlich anerkannte Strafzwecke verstößt oder wenn sich die ve r- hängte Strafe nach oben oder unten von ihrer Bestimmung löst, gerechter Schuldausgleich zu sein ( vgl. BGH, Urteil vom 17. September 1980 2 StR 355/80, t- 1 StPO) vorliegen. Dagegen ist eine ins Ei n- zelne gehende Richtigkeitskontrolle ausgeschlossen ( BGH , G S , Beschluss vom 10. April 1987 GSSt 1 / 86 , BGHSt 34, 345, 349; BGH, Urteil vom 12. Janu ar 2005 5 StR 301/04). Solche Rechtsfehler liegen hier in des vor ; sowohl die Einzelfreiheitsstr a- fen als auch die Gesamtfreiheitsstrafe können keinen Bestand haben. Die vom Landgericht getroffenen Fest stellungen können demgegenüber bestehen ble i- ben, da hier lediglich Wertungsfehler vorlieg en . 1. Das Landgericht hat bereits bei der Zumessung der Einzelstrafen u n- zutreffende Maßstäbe angelegt; a uch unter Z ugrundelegung des dargelegten eingeschränkten Pr üfungsmaßstabes halten die Einzelstrafaussprüche daher rechtlicher Nachprüfung nicht stand. a) Soweit das Landgericht hinsichtlich der Hinterziehung von Einko m- mensteuer für das Jahr 2002 (der ersten Tat) zugunsten des Angeklagten g e- wertet hat, dass er s eine Vermittlungsprovision der steuerlichen Veranlagung nicht gänzlich entzogen und sie sich nicht geheim (z.B. im Ausland) hat ausza h- len lassen, zeigt es keinen Strafmilderungsgrund auf. Wäre der Angeklagte so wie vom Landgericht beschrieben vorgegangen, wäre der Steuerschaden deu t- lich höher gewesen. Bei der Bemessung der Strafe, der das Landgericht zutre f- 18 19 20 - 11 - fend nur den tatsächlich angerichteten Steuerschaden zugrunde gelegt hat, kann nicht strafmildernd berücksichtigt werden, das s nicht mit noch höhe rer kri minel ler Ener gie ein noch höherer Schaden angerichtet wurde. Die strafmildernd e Wertung, d er Angeklagte habe lediglich mit bedin g- tem Tatvorsatz gehandelt, steht - unbeschadet der Frage der generellen Ei g- nung der Vorsatzform für die Strafzumessung (vgl . hierzu Schäfer/Sander/van Gemmeren, 4. Aufl. Rn. 338) - im Widerspruch mit den Urteilsfeststellungen. Aus diesen ergibt sich, dass der Angeklagte mit der Angabe, es handele sich bei den Zahlungen um einen Teil des Veräußerungserlöses, dem Finanzamt bewus st einen unrichtigen Grund für die Übertragung des Aktienpaketes an ihn genannt hat, um in den Genuss des Halbeinkünfteverfahrens als für ihn steue r- lich vorteilhafte Regelung zu gelangen, die auf Provisionen nicht anwendbar war. Sein Handeln zielte also da rauf ab, die Provision in Höhe von 7,2 Mio. DM nur zur Hälfte der Besteuerung zu unterwerfen. Damit belegen die Urteilsgrü n- de, dass der Angeklagte mit Hinterziehungsabsicht (dolus directus 1. Grades) handelte. b) Es liegt nahe, dass bereits die au f gezei gten Mängel bei der Zume s- su ng d er Einzelstrafe für die Einkommensteuerhinterziehung auch die Aufh e- bung der weiteren Einzelstrafe für d ie Tat der Lohnsteuerh interziehung bedi n- gen . Bei Tatmehrheit kann nach der ständigen Rechtsprechung des Bunde s- gerichts hofs die Aufhebung eines Einzelstrafausspruchs dann zur Aufhebung weiterer, für sich genommen sogar rechtsfehlerfreier Strafaussprüche führen, wenn nicht auszuschließen ist, da ss diese durch den Re chtsfehler im Ergebnis beeinfluss t sind (vgl. BGH, Urteil v om 16. Mai 1995 1 StR 117/95 mwN ). D ies kann insbesondere dann zu bejahen sein, wenn es sich bei der rechtsfehlerhaft 21 22 23 - 12 - festgesetzten Einzelstrafe um die höchste Einzelstrafe (sog. Einsatzstrafe) handelt oder wenn die abgeurteilten Taten in einem engen inn eren Zusa m- menhang s tehen. Die rechtsfehlerhaft festgesetzte Strafe für die Einkomme n- steuerhinterziehung ist wesentlich höher als die jenige für die Lohnsteuerhinte r- ziehung. Für einen inneren Zusammenhang der T aten spricht, dass sie de m- selben Motiv entspran g en und jeweils Einkünfte betrafen, die der Angeklagte im Rahme n seiner Tätigkeit bei der P. GmbH erzielt hatte. c) Unabhängig davon ist die S tra fe für d ie (zweite) Tat der Lohnsteue r- hinterziehung aber auch für sich genommen nicht rechtsfehler frei zugemessen. s- seine Angehörige n als Empfänger von Z u- wendungen der P. GmbH vorgeschoben . Dies deutet darauf hin, dass der Angeklagte andere - sei es auch in unterschiedlicher Form - in seine Str a f- tat hin ein gezogen hat ; seinen Steuerberater hat er sogar in die Ta tbegehung verstrickt . Diesen gewichtigen Gesichtspunkt hat das Landg ericht nicht erken n- bar erwogen ; insbesondere ist er in der im Zusammenhang mit den Angehör i- gen allein angestellten Erwägung, dass bei diesen die kaschierten Tanti e- menzahlungen der Schenkungsteuer unterworfen wurden , nicht enthalten . 2. Mit der Aufhebung der Einzelstrafen entfällt auch die Grundlage für die Gesamtfreiheitsstra fe von zwei Jahren. Diese hält zudem schon deswegen revisionsgerichtlicher Nachprüfung nicht stand, weil sie sich angesichts der vom Landgericht festgestellten Umstände nach unten von ihrer Bestimmung löst, gerechter Schuldausgleich zu s ein. Das Landgericht hat die nach der Rech t- sprechung des Bundesgerichtshofs bei Hinterziehung in Millionenhöhe gelte n- den Maßstäbe für die Strafzumessung nicht zutreffend angewandt . 24 25 - 13 - a) Für die Strafzumessung in Fällen der Steuerhinterziehung in großem Au smaß gilt nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs Folgendes: Der Straftatbestand der Steuerhinterziehung sieht in § 370 Abs. 3 Satz 1 AO für besonders schwere Fälle einen erhöhten Strafrahmen von sechs Mon a- ten bis zu zehn Jahren Freiheitsstrafe v or. Ein besonders schwerer Fall liegt gemäß § 370 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 AO in der Regel vor, wenn der Täter in gr o- ßem Ausmaß Steuern verkürzt oder nicht gerechtfertigte Vorteile erlangt. In Fällen, in denen wie hier noch die vorherige Gesetzesfassung die ser Vo r- schrift Anwendung findet, weil die Tat vor dem 1. Januar 2008 begangen wu r- de, ist das Regelbeispiel nur dann erfüllt, wenn der Täter zudem aus gro b em Eigennutz gehandelt hat. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, die der Senat seit der Grundsatzentscheidung vom 2. Dezember 2008 (im Verfahren 1 StR 416/08, BGHSt 53, 71, 84 ff.) mehrfach bestätigt und fortgeschrieben hat (vgl. zusammenfassend BGH, Beschluss vom 15. Dezember 2011 1 StR 579/11), ist das nach objektiven Maßstäben zu bestim mende Merkmal des Regelbe i- dann erfüllt, wenn der Hinterziehungsbetrag 50.000 i- nanzbehörden pflichtwidrig über steuerlich erhebliche Tatsachen in Unkenntnis zu las sen und führt das lediglich zu einer Gefährdung des Steueranspruchs, Der in § 370 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 AO zum Ausdruck kommenden geset z- geberischen Wertung ist bei besonders hohen Hinterziehungsbeträgen dadurch Rechnung zu tragen, dass bei einem sechsstelligen Hinterziehungsbetrag die Verhängung einer Geldstrafe nur bei Vorliegen von gewichtigen Milderung s- gründen noch schuldangemessen sein kann. Bei Hinterziehungsbeträgen in 26 27 28 29 - 14 - Millio nenhöhe kommt eine aussetzungsfähige Freiheitsstrafe nur bei Vorliegen besonders gewichtiger Milderungsgründe noch in Betracht (BGHSt 53, 71, 86 mwN ). b) Diese Rechtsprechung hat der Gesetzgeber in den Beratungen zu dem am 3. Mai 2011 (BGBl. I, 676) in Kraft getretenen Schwarzgeldbekäm p- fungsgesetz aufgegriffen. In der Beschlussempfehlung und dem Bericht des Finanzausschusses des Deutschen Bundestages heißt es dazu unter Bezu g- nahme auf das in BGHSt 53, 71 abgedruckte Senatsurteil (BT - Drucks. 17/5067 neu, S. der Steuerhinterziehung waren sich alle Fraktionen in der Bewertung einig, dass Steuerhinterziehung kein Kavaliersdelikt sei und entsprechend bekämpft werden müsse. Die Koalitionsfraktio nen der CDU/CSU und FDP haben dabei Eine Aussetzung der Freiheitsstrafe auf Bewährung bei Hinterzi e- hung in Millionenhöhe sei nach einer Entscheidung des BGH nicht mehr mö g- b e- reits BGH, Beschluss vom 5. Mai 2011 1 StR 116/11 Rn. 14, wistra 2011, 347). c) Nach diesen Maßstäben stellt die vom Landgericht auf der Grundlage der getroffenen Feststellungen verhängte Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Ja h- ren keinen gerechten Schuld ausgleich mehr dar. Sie kann daher keinen B e- stand haben. aa) Zwar trifft die Feststellung des Landgerichts zu, dass sich im Ra h- bedeutet aber nicht, dass das Tatgericht die in d er höchstrichterlichen Rech t- sprechung in Strafzumessungsmaßstäben zusammengefassten Wertungen 30 31 32 - 15 - des Gesetzgebers übergehen dürfte, wenn sich damit nicht die vom Tatgericht für angemessen erachtete Strafe begründen lässt. Das Tatgericht hat zwar bei der S trafzumessung einen S pielraum für die Festsetzung der schuldangemessenen Strafe. Ob es dabei von zutreffenden Maßstäben ausgegangen ist, obliegt aber der uneingeschränkten Rechtsübe r- prüfung durch das Revisionsgericht. In Fällen der Steuerhinterziehung in M illi o- nenhöhe, bei denen das Tatgericht wie hier gleichwohl keine höhere Fre i- heitsstrafe als zwei Jahre verhängt hat, prüft das Revisionsgericht daher auch, ob die hierfür vom Tatgericht angeführten schuldmindernden Umstände solche von besonderem Gewich t sind. bb) Milderungsgründe von besonderem Gewicht hat das Landgericht nicht genannt; ihr Vorliegen ergibt sich auch nicht aus dem Gesamtzusamme n- hang der Urteilsgründe. (1) Zwar durfte das Landgericht der Unbestraftheit des Angeklagten, seiner En tschuldigung, der Verfahrensdauer und den psychischen Belastu n- gen, denen der Angeklagte angesichts einer drohenden Haftstrafe ausgesetzt war, strafmildernde Bedeutung beimessen. Auch stellen ungeachtet der hier bestehenden Beweislage das in der Hauptve rhandlung abgelegte Geständnis sowie die vollständige Nachzahlung der von dem Angeklagten hinterzogenen Steuern bestimmende Strafmilderungsgründe dar. (2) Allerdings sind diese Umstände hier keine besonders gewichtigen Milderungsgründe. Dies gilt auch für die Nachzahlung der geschuldeten und hinterzogenen Steuern. Durch die Nachentrichtung hat der Angeklagte diejen i- gen Steuern abgeführt, die von ihm nach dem Gesetz geschuldet waren und zu deren Zahlung er auch als ehrlicher Steuerpflichtiger ohnehin ver pflichtet g e- wesen wäre. Das Gewicht dieser Schadenswiedergutmachung verliert hier 33 34 35 36 - 16 - dadurch an Gewicht, dass der Angeklagte diese angesichts seiner komforta b- len Vermögensverhältnisse ohne erkennbare Einbuße seiner Lebensführung erbringen konnte. Hinzu kommt, dass sie unbeschadet der naheliegenden Vollstreckungsmöglichkeiten der Finanzbehörden offensichtlich keinen b e- sonderen persönlichen Verzicht darstellte. Die Gesamtverfahrensdauer von dreieinhalb Jahren bis zum erstinstan z- lichen Urteil ist in einer Wirtschaftsstrafsache wie der hier vorliegenden ebe n- falls regelmäßig kein besonders gewichtiger Milderungsgrund. Soweit das ngespannten emotionalen n- deren Umstände zum Ausdruck, die sich wesentlich von der Situation unte r- scheiden, in der sich jeder Beschuldigte befindet, dem eine nicht mehr zur B e- währung ausse tzbare Freiheitsstrafe droht. cc) Den festgestellten Milderungsgründen stehen zudem gewichtige Strafschärfungsgründe gegenüber. Der Angeklagte täuschte die Finanzverwaltung in zwei Fällen durch fa l- schen Tatsachenvortrag bewusst , ohne dass die eine T at auf der anderen au f- gebaut hätte oder deren Folge gewesen wäre . Bei der zweiten Tat verwendete er dabei e i n nicht nur - worauf die Strafkammer abstellt - rückdatiertes, sondern insbesondere auch inhaltlich unrichtiges Schriftstück, das der Steuerberater eigens für die Verschleierung s zwe cke des Angeklagten erstellt hatte . 3. Da s Landgericht hat darüber hinaus die Zumessung der Strafhöhe u n- zulässig mit Erwägungen zur Strafaussetzung zur Bewährung vermengt. Dies verstößt gegen die Grundsätze der Strafzume ssung. 37 38 39 40 - 17 - a) Der Tatrichter hat zunächst die schuldangemessene Strafe zu finden; erst wenn sich ergibt, dass die der Schuld entsprechende Strafe innerhalb der Grenzen des § 56 Abs. 1 oder Abs. 2 StGB liegt, ist Raum für die Prüfung, ob auch die sonstigen V oraussetzungen für die Aussetzung der Vollstreckung zur Bewährung gegeben sind (BGH, Urteil vom 17. September 1980 2 StR 355/80, BGHSt 29, 319, 321; BGH, Urteil vom 24. August 1983 3 StR 89/83, BGHSt 32, 60, 65). Zwar begründet der Umstand, dass di e Frage der Aussetzbarkeit der Strafvollstreckung bei der Findung schuldangemessener Sanktionen mitb e- rücksichtigt worden ist, für sich allein noch keinen durchgreifenden Rechtsfehler (vgl. BGH, Urteil vom 13. Dezember 2001 4 StR 363/01, wistra 2002, 137) . Denn das Gericht hat auch die Wirkungen, die von einer Strafe ausgehen, in den Blick zu nehmen (vgl. § 46 Abs. 1 Satz 2 StGB). Liegt daher die - schul d- angemessene - Strafe in einem Spielraum, in dem grundsätzlich noch eine aussetzungsfähige Strafe in Bet racht kommt, dürfen bereits bei der Strafz u- messung die Wirkungen einer zur Bewährung ausgesetzten Freiheitsstrafe b e- rücksichtigt werden (sog. Spielraumtheorie; vgl. dazu nur BGH, Urteil vom 10 . November 1954 5 StR 476/54, BGHSt 7, 28, 32 sowie Sch ä- fer/Sa nder/van Gemmeren, Praxis der Strafzumessung, 4. Aufl. Rn. 461 ff. mwN ). Rechtsfehlerhaft sind solche Erwägungen bei der Strafzumessung aber dann, wenn - wie hier - eine zur Bewährung aussetzungsfähige Strafe nicht mehr innerhalb des Spielraums für eine schuldangemessene Strafe liegt. Denn die Grenzen dieses Spielraums dürfen nicht überschritten werden. Von ihrer Bestimmung als gerechter Schuldausgleich darf sich die Strafe weder nach oben noch nach unten lösen (vgl. BGH, Urteil vom 10 . November 1954 5 StR 476/54, BGHSt 7, 28, 32; BGH, Urteil vom 17. September 1980 2 StR 355/80, 41 42 43 - 18 - BGHSt 29, 319, 320). Das Gericht darf auch nicht deshalb eine nicht mehr schuld angemessene Strafe festsetzen, um den Täter noch eine Strafausse t- zung zu ermöglichen. Ebenso wen ig wie die Anordnung einer Maßregel zur U n- terschreitung der schuldangemessenen Strafe führen darf, darf das Bestreben, dem Täter die Rechtswohltat der Strafaussetzung zur Bewährung zu verscha f- fen, dazu führen, dass die Strafe das Schuldmaß unterschreitet ( BGH, Urteil vom 17. September 1980 2 StR 355/80, BGHSt 29, 319, 321 f. ). b) So verhält es sich aber hier. Das Landgericht hat eine zur Bewährung aussetzungsfähige Gesamtstrafe von zwei Jahren Freiheitsstrafe gerade de s- als die erkannte Gesamtfreiheitsstrafe bei p o- sitiver Aussetzungsprognose nicht mehr zur Bewährung hätte ausgesetzt we r- Das Landgericht hat damit Gesichtspunkte im Sinne der Findung einer schuldangemessenen Strafe mit solchen der Strafausset zung zur Bewährung (§ 56 Abs. 1 und Abs. 2 StGB) unzulässig vermengt (vgl. BGH, Urteil vom 21. Mai 1992 4 StR 154/92, BGHR StGB § 46 Abs. 1 Schuldausgleich 29; Urteil vom 14. Juli 1993 3 StR 251/93, BGHR StGB § 46 Abs. 1 Begründung 19; Urteil vom 19. D ezember 2000 5 StR 490/00, NStZ 2001, 311; Urteil vom 13. Mai 2004 - 5 StR 73/03, NJW 2004, 2248, 225 4 f. ; Urteil vom 5. April 2007 4 StR 5/07, wistra 2007, 341; Beschluss vom 19. August 2008 5 StR 244/08, NStZ - RR 2008, 369). Es ist dabei auch zu bes orgen, dass das Landg e- richt nicht nur die Bemessung der Gesamtstrafe, sondern auch bereits der Ei n- zelstrafen so vorgenommen hat, dass die Vollstreckung noch zur Bewährung ausgesetzt werden konnte. Bei der für die zweite Tat verhängten Einzelstrafe wird di es schon daraus deutlich, dass das Landge richt für diese Wiederh o- lungstat, eine Steuerhinterziehung im besonders schweren Fall, für die ein Strafrahmen von sechs Monaten bis zu zehn Jahren eröffnet war (§ 370 Abs. 3 44 45 - 19 - Satz 1 AO), lediglich eine Freiheitsstra fe von zehn Monaten verhängt hat , o b- wohl es selbs t die bei dieser Tat mittels der Verzichtserklärung begangene Ve r- tuschung strafschärfend berücksichtigt hat . 4. Im Hinblick auf die vorstehenden Ausführungen braucht der Senat nicht zu entscheiden, ob im vorliegenden Fall die Aussetzung der verhängten Gesamtfreiheitsstrafe zur Bewährung schon deshalb nicht mehr in Betracht g e- kommen wäre , weil die Verteidigung der Rechtsordnung deren Vollstreckung geboten h ätte (vgl. § 5 6 Abs. 3 StGB). Der Senat sieht jedo ch Anlass, noc h- mals darauf hinzuweisen, dass es bei Steuerhinterziehungen beträchtlichen Umfangs von Gewicht ist, die Rechtstreue der Bevölkerung auch auf dem G e- biet des Steuerrechts zu erhalten. Die Vollstreckung einer Freiheitsstrafe kann sich daher zur Verteidigung der Rechtsordnung als notwendig erweisen, wenn die Tat Ausdruck einer verbreiteten Einstellung ist, die eine durch einen erhe b- lichen Unrechtsgehalt gekennzeichnete Norm nicht ernst nimmt und von vor n- herein auf die Strafaussetzung vertraut (BGH , Urteil vom 30. April 2009 1 StR 342/08, BGHSt 53, 311, 320 mwN ). 5 . Soweit das Landgericht festgestellt hat, dass das Recht des Angekla g- 6 Abs. Senat mangels erhobener Verfa h- rensrüge (vgl. BGH, Beschluss vom 17. Dezember 2003 1 StR 445/03, BGHR MRK Art. 6 Abs. 1 Satz 1 Verfahrensverzögerung 19, und BGH, Beschluss vom 13. Februar 2008 2 StR 356/07, BGHR MRK Art. 6 Abs. 1 Satz 1 Verfahren s- verzög erung 36) eine Überprüfung verwehrt. Die Ausführungen des Landg e- richts zum Vorliegen einer rechtsstaatswidrigen Verfahrensverzögerung geben dem Senat jedoch Anlass, erneut (vgl. bereits BGH, Beschluss vom 20. März 2008 1 StR 488/07, BGHR StPO § 213 Termi nierung 1) auf die Besonderhe i- 46 47 - 20 - ten beim Ablauf des gerichtlichen Verfahrens in Wirtschaftsstrafsachen hinz u- weisen: a) Die Annahme des Landgerichts, das Verfahren sei von November 2009 bis Anfang Januar 2011, also während des gesamten Zeitraums zwischen d em Eingang der Stellungnahme des Angeklagten nach Anklageerhebung und der Eröffnung des Hauptverfahrens und Terminierung der Hauptverhandlung rechtsstaatswidrig verzögert worden, ist nicht tragfähig . Solches wäre allenfalls dann der Fall, wenn das Land gericht, wovon der Senat nicht ausgeht, die Eröffnung des Hauptverfahrens nur unzureichend vo r- bereitet hätte. Die zur sorgfältigen Vorbereitung und Terminierung zumal e i- ner Wirtschaftsstrafsache erforderliche Zeit ist selbst dann nicht als Zeitraum ein er (rechtsstaatswidrigen) Verfahrensverzögerung anzusehen (vgl. BGH, U r- teil vom 9. Oktober 2008 1 StR 238/08, wistra 2009, 147), wenn nicht näher belegt ist, wie dieser Zeitraum vom Gericht genutzt wurde. Denn das gebotene gründliche Aktenstudium der Ber ufsrichter vor Eröffnung des Hauptverfahrens und Terminierung der Hauptverhandlung schlägt sich regelmäßig nicht in den Akten nieder (vgl. BGH, Beschluss vom 20. März 2008 1 StR 488/07, BGHR StPO § 213 Terminierung 1). Etwas anderes gilt auch dann nicht, wenn wie hier dem Angeklagten vom Gericht eine Verständigung gemäß § 257c StPO über eine Freiheitsstrafe mit Strafaussetzung zur Bewährung und die Zahlung von einer auch hier zutreffende Erwartu ng, der Angeklagte werde einer solchen Verständigung zustimmen, kann die hinreichende Befassung mit dem Verfahrensstoff nicht ersetzen, selbst wenn anders als hier auch mit der Zustimmung der Staat s- anwaltschaft zu rechnen ist. 48 49 - 21 - b) Beim gerichtlichen Verfahren in Wirtschaftsstrafsachen bestehen B e- sonderheiten (vgl. BGH, Beschluss vom 20. März 2008 1 StR 488/07, BGHR StPO § 213 Terminierung 1), die regelmäßig einen Vorrang der Gründlichkeit vor der Schnelligkeit gebieten: Der Eingang einer Anklag eschrif t ist auch bei Wirtschaftsstrafkammern nicht vorhersehbar. Denn die Zuteilung an die einzelnen Strafkammern muss so erfolgen, dass auch nur der Eindruck der Möglichkeit einer Manipulation des gesetzlichen Richters ausgeschlossen ist. Jede Strafkammer ist d ann und sollte dies auch sein zunächst mit anderen Sachen ausgelastet. Bei kompl e- xen und umfangreichen Strafsachen ist es unter diesen Umständen nicht mö g- lich, dass sich der Vorsitzende und der Berichterstatter sofort mit der neu ei n- gegangenen Anklages chrift intensiv befassen. In aller Regel ist das dann nur parallel zu bereits laufenden oder anstehenden Verhandlungen möglich, die im Hinblick auf das Beschleunigungsgebot bei vorausschauender, auch größ e- re Zeiträume umfassender Hauptverhandlungsplanu ng (vgl. BVerfG - Kammer - Beschlüsse vom 19. September 2007 2 BvR 1847/07 und vom 23. Januar 2008 2 BvR 2652/07) langfristig im Voraus zu terminieren waren. In diesem frühen Stadium des gerichtlichen Verfahrens ist ein Ausblenden anderweitiger Belastu ngen der Strafkammer bei der Prüfung, ob der Pflicht zur Erledigung des Verfahrens in angemessener Frist (Art. 6 Abs. 1 Satz 1 MRK) genügt wu r- de, nicht möglich und deshalb auch nicht geboten. Dem Zwischenverfahren kommt im Hinblick auf den Schutz des A ng e- klagten große Bedeutung zu. Zur Vorbereitung der Eröffnungsberatung bedarf es schon deshalb einer intensiven Einarbeitung des Vorsitzenden und des B e- richterstatters in d i e Sache - parallel zur Förderung und Verhandlung anderer Verfahren. Diese Vorarbeit schlägt sich hinsichtlich des Umfangs naturgemäß nicht als verfahrensfördernd in den Akten nieder, wie auch andere Vorgänge 50 51 52 - 22 - der meist gedanklichen Auseinandersetzung mit dem Verfahrensstoff in der Regel nicht. Am Ende einer intensiven Vorbereitung und der Eröffnungsber a- tung steht häufig nur ein Eröffnungsbeschluss, der aus einem Satz besteht (BGH, Beschluss vom 20. März 2008 1 StR 488/07, BGHR StPO § 213 Te r- minierung 1 ). III. Durchgreifende Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten, die gemäß § 301 S tPO eine Urteilsaufhebung auch zugunsten des Angeklagten nach sich ziehen würden, sind nicht vorhanden. Zwar erwähnt das Landgericht bei der Strafzumessung das zu den Tatzeitpunkten für die Annahme des Regelbe i- spiels gemäß § 370 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 AO aF j eweils noch erforderliche Ha n- deln aus grobem Eigennutz nicht ausdrücklich. Bei dem vorliegenden Tatbild war dieses Merkmal aber erkennbar erfüllt. Nack Wahl Hebenstreit Jäger Sander 53

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