BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 1 StR 529/10 vom 15. M344rz 2011 in der Strafsache gegen wegen Betruges u.a. - 2 - Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 15. M344rz 2011 beschlossen: 1. Die Strafverfolgung wird mit Zustimmung des Generalbundes-anwalts gem344337 247 154a Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, Abs. 2 StPO auf den Vorwurf des Betruges beschr344nkt. 2. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landge-richts M374nchen I vom 29. M344rz 2010 im Schuldspruch dahinge-hend ge344ndert, dass der Angeklagte des Betruges in 18.294 tateinheitlichen F344llen schuldig ist. 3. Die weitergehende Revision wird verworfen. 4. Der Beschwerdef374hrer hat die Kosten des Rechtsmittels zu tra-gen. Gr374nde: Das Landgericht M374nchen I hat den Angeklagten wegen unerlaubter Ausspielung in Tateinheit mit Betrug in 18.294 tateinheitlichen F344llen zu einer Freiheitsstrafe von zwei Jahren verurteilt; die Vollstreckung der Strafe hat es zur Bew344hrung ausgesetzt. Es hat weiterhin gem344337 247 111i Abs. 2 StPO festge-stellt, dass es hinsichtlich der von dem Angeklagten aus der Tat erlangten Geldbetr344ge nur deshalb nicht auf den Verfall von Wertersatz erkannt hat, weil einer entsprechenden Anordnung Anspr374che i.S.d. 247 73 Abs. 1 Satz 2 StGB der im Urteil im Einzelnen aufgef374hrten Verletzten entgegenstehen. Die auf die Sachr374ge gest374tzte Revision des Angeklagten f374hrt nach der Beschr344nkung der Strafverfolgung gem344337 247 154a Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, Abs. 2 StPO zu einer Ab344n-derung des Schuldspruchs. Im 334brigen bleibt sie erfolglos. 1 - 3 - I. Nach den Feststellungen des Landgerichts gab der Angeklagte im Okto-ber 2008 der Regierung der Oberpfalz bekannt, dass er im Internet gegen eine 204Teilnahmegeb374hr223 von 19 200 ein 204Gewinnspiel223 bestehend aus einem Quiz und einer anschlie337enden Verlosung durchf374hren wolle. Hauptpreis sollte eine dem Angeklagten geh366rende Doppelhaush344lfte in V. bei M. sein. Die Beh366rde teilte dem Angeklagten mit, dass sie sein Vorhaben angesichts des 374berwiegenden Zufallselements als ein erlaubnispflichtiges 366ffentliches Gl374cksspiel i.S.d. 247 3 Gl374StV ansehe. Um eine Bewertung als erlaubnisfreies Geschicklichkeitsspiel zu erreichen, erwog der Angeklagte eine 304nderung der Spielbedingungen dahingehend, dass nunmehr mehrere Quizrunden durchge-f374hrt werden sollten, um aus der Gesamtzahl der Teilnehmer eine zuvor festge-legte Anzahl von 204Siegern223 zu ermitteln, unter denen die Preise, darunter auch das Haus, verlost werden sollten. Anl344sslich einer anwaltlichen Beratung wurde ihm mitgeteilt, dass die gl374cksspielrechtliche Bewertung eines solchen Vorha-bens unter den ge344nderten Bedingungen als Geschicklichkeitsspiel 204vertretbar223 erscheine; jedoch sei die Rechtslage 204unklar223 und weitere Schritte sollten mit den zust344ndigen Beh366rden abgestimmt werden, um 204rechtswidriges Handeln223 zu vermeiden. Die Regierung der Oberpfalz wies den Angeklagten in einem weiteren Schreiben darauf hin, dass ihr schon aufgrund fehlender Unterlagen eine abschlie337ende rechtliche Beurteilung auch unter Ber374cksichtigung der vor-gebrachten eventuellen 304nderung der Teilnahmebedingungen nicht m366glich sei. Au337erdem teilte sie ihm vorsorglich mit, dass das Veranstalten von 366ffentlichen Gl374cksspielen ohne die erforderliche Erlaubnis eine Straftat darstelle. 2 - 4 - Mit Schreiben vom 18. Dezember 2008 bat der Angeklagte die Regie-rung der Oberpfalz um die Erteilung eines Negativbescheids, wonach es sich bei dem von ihm geplanten Gewinnspiel um ein erlaubnisfreies Geschicklich-keitsspiel handele. Ohne eine R374ckantwort abzuwarten, nahm der Angeklagte noch am selben Tag den Spielbetrieb 374ber eine von ihm eingerichtete Internet-seite auf. Auf dieser teilte er Spielinteressenten mit, dass die Verlosung (des Hauses) als 204zul344ssiges Geschicklichkeitsspiel223 entsprechend den 204rechtlichen Vorgaben223 konzipiert worden sei, weil in Deutschland eine reine Verlosung 204lei-der223 nicht erlaubt sei. In den 204Teilnahmebedingungen223 versicherte er nochmals ausdr374cklich die rechtliche Zul344ssigkeit der Veranstaltung. Mit Schreiben vom 7. Januar 2009 teilte die Regierung der Oberpfalz dem Angeklagten erneut mit, dass seine Eingabe mangels hinreichender Unterlagen nicht abschlie337end ge-pr374ft werden k366nne; allerdings liege die Vermutung nahe, dass es sich bei sei-nem Vorhaben um ein gem344337 247 4 Abs. 4 Gl374StV unerlaubtes Gl374cksspiel im Internet handele. Mit Schreiben vom 15. Januar 2009 erteilte die Regierung von Mittelfranken als die f374r Bayern zust344ndige Gl374cksspielaufsichtsbeh366rde dem Angeklagten einen entsprechenden Hinweis und drohte ihm die Untersagung des Spielbetriebes an. Diese erfolgte schlie337lich mit Bescheid vom 27. Januar 2009, gegen den der Angeklagte Anfechtungsklage erhob. Au337erdem stellte er einen Antrag nach 247 80 Abs. 5 VwGO, den das Verwaltungsgericht in M374nchen mit Beschluss vom 9. Februar 2009 ablehnte. Seine hiergegen gerichtete Be-schwerde sowie die von ihm erhobene Anfechtungsklage nahm der Angeklagte zur374ck. Au337erdem stoppte er das Gewinnspiel. Eine Verlosung des Hauses fand nicht mehr statt. 3 Bis zur Einstellung des Spielbetriebes nahmen 18.294 Personen an dem Gewinnspiel teil, zahlreiche davon auch mehrfach, und entrichteten den vom Angeklagten geforderten Einsatz. Die h366chste Einzel374berweisung an den Ange- 4 - 5 - klagten lag bei 190 200; dar374ber hinaus zahlten einzelne Spieler in mehreren 334-berweisungen bis zu 874 200 f374r ihre Spielteilnahme. Insgesamt erlangte der An-geklagte hierdurch 404.833 200. Hiervon zahlte er nicht mehr als 4.833 200 an eini-ge der Spielteilnehmer zur374ck. Den Restbetrag verbrauchte er f374r eigene Zwe-cke. II. 1. Der Senat hat gem344337 247 154a Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, Abs. 2 StPO mit Zu-stimmung des Generalbundesanwalts die Strafverfolgung auf den Vorwurf des Betruges (247 263 StGB) beschr344nkt und von einer Ahndung der Tat wegen uner-laubter Ausspielung (247 287 StGB) abgesehen. 5 Die Beschr344nkung ist erfolgt, weil die bisherigen Feststellungen nicht ausreichen, um den Schuldspruch wegen unerlaubter Ausspielung zu begr374n-den. So fehlen Feststellungen zu den von dem Angeklagten verwendeten Quiz-fragen und deren Schwierigkeitsgrad. Angesichts dessen ist es dem Senat nicht m366glich, die Frage, ob es sich bei dem von dem Angeklagten im Internet veran-stalteten Gewinnspiel um ein verbotenes Gl374cksspiel i.S.d. 247 287 StGB oder um ein erlaubtes Geschicklichkeitsspiel handelt (vgl. Fischer, StGB, 58. Aufl., 247 287 Rn. 8 zur Abgrenzung bei Preisr344tseln), abschlie337end zu beurteilen. 6 2. Danach war der Schuldspruch wie geschehen zu 344ndern. 247 265 StPO steht dem nicht entgegen. Der nach der Beschr344nkung verbliebene Vorwurf des Betruges ist vom bisherigen Schuldspruch umfasst. Es ist nicht ersichtlich, dass sich der zum 344u337eren Tatgeschehen gest344ndige Angeklagte anders als bisher h344tte verteidigen k366nnen. 7 - 6 - III. Die weitergehende Revision des Angeklagten ist unbegr374ndet i.S.d. 247 349 Abs. 2 StPO. 8 1. Entgegen der Ansicht der Revision erf374llt das vom Landgericht rechts-fehlerfrei festgestellte Verhalten des Angeklagten sowohl in objektiver als auch in subjektiver Hinsicht alle Merkmale des Betruges nach 247 263 Abs. 1 StGB. 9 a) Durch die wahrheitswidrigen Ausf374hrungen auf seiner Internetseite rief der Angeklagte bei den Spielteilnehmern die Fehlvorstellung hervor, dass er die Rechtslage bez374glich der Zul344ssigkeit des von ihm angebotenen Gewinnspiels abschlie337end gekl344rt habe und dass seinem Vorhaben von Seiten der zust344ndi-gen Beh366rden keine rechtlichen Bedenken entgegenst374nden. Eine solche Kl344-rung der Rechtslage war vor Aufnahme des Spielbetriebes aber gerade nicht erfolgt. Aufgrund des vorangegangenen Schriftverkehrs mit den Beh366rden, die den Angeklagten mehrfach auf ihre rechtlichen Zweifel an der Zul344ssigkeit des Gewinnspiels hingewiesen hatten, und der von ihm eingeholten Ausk374nfte von Rechtsanw344lten, die die Rechtslage ebenfalls als 204unklar223 bezeichnet und ein weiteres Vorgehen nur im Einvernehmen mit den Beh366rden angemahnt hatten, musste er vielmehr damit rechnen, dass ihm die weitere Durchf374hrung seines Vorhabens einschlie337lich der Verlosung der von ihm als Hauptgewinn ausgelob-ten Immobilie umgehend untersagt werden wird, wie dies dann auch tats344chlich geschehen ist. 10 - 7 - b) Im Vertrauen auf die Zusicherung des Angeklagten erbrachten die Teilnehmer ihre Spieleins344tze und erlitten insoweit auch einen Verm366gens-schaden. Die Gegenleistung des Angeklagten blieb infolge der drohenden Un-tersagung des Gewinnspiels hinter der vertraglich geschuldeten Leistung zu-r374ck, denn der Angeklagte war grunds344tzlich weder willens noch in der Lage, den 374berwiegenden Teil der vereinnahmten Gelder, den er schon f374r eigene Zwecke verbraucht hatte, im Fall einer vorzeitigen zwangsweisen Einstellung des Spielbetriebes durch die Beh366rden an die Spielteilnehmer zur374ckzuzahlen (vgl. BGH, Urteil vom 23. November 1983 - 3 StR 300/83; BGH, Urteil vom 3. November 1955 - 3 StR 172/55, BGHSt 8, 289, 291). Dass er einen geringen Teil der Eins344tze an einige der Spielteilnehmer - die ihm zum Teil mit einer Strafanzeige gedroht hatten - zur374ck erstattet hat, steht dabei der Annahme eines Betrugsschadens nicht entgegen (BGH, Beschluss vom 18. Februar 2009 - 1 StR 731/08, BGHSt 53, 199, 204). Das Landgericht hat die Teilr374ckzahlung zu Recht als blo337e Schadenswiedergutmachung gewertet und bei der Strafzu-messung ber374cksichtigt. 11 c) Der Angeklagte, der dies alles erkannt und gewollt hat, handelte vor-s344tzlich. Da es ihm zudem darauf ankam, seinen eigenen Gewinn durch die Eins344tze der get344uschten Spielteilnehmer zu steigern, ist bei ihm auch die Ab-sicht gegeben, sich einen rechtswidrigen Verm366gensvorteil zu verschaffen. Der Umstand, dass er bei der Tatbegehung m366glicherweise darauf hoffte, dass die zust344ndigen Beh366rden letztlich keine Einw344nde erheben und ihm die Durchf374h-rung des Gewinnspiels einschlie337lich der Verlosung gestatten w374rden, l344sst die Annahme eines (bedingten) Betrugsvorsatzes nicht entfallen (vgl. BGH, Be-schluss vom 4. Dezember 2002 - 2 StR 332/02, NStZ 2003, 264 mwN). 12 - 8 - 2. Nicht zu beanstanden ist weiterhin die vom Landgericht vorgenomme-ne konkurrenzrechtliche Bewertung, wonach sich der Angeklagte nur wegen einer Tat des Betruges in mehreren tateinheitlich zusammentreffenden F344llen strafbar gemacht hat. Nach den Feststellungen des Landgerichts waren we-sentliche Teile der Tatausf374hrung 204vollautomatisiert223, d.h. die Anmeldung der Spielteilnehmer, die Aufforderung zur Zahlung nach der Anmeldung, die 334ber-wachung des Zahlungseingangs und die 334bermittlung der Quizfragen erfolgten automatisch 374ber das Internet durch den Einsatz eines Computerprogramms, ohne dass es eines weiteren Zutuns des Angeklagten bedurfte. Da seine Tat-handlung im Wesentlichen in der Einrichtung und 334berwachung der Internetsei-te bestand, 374ber die das Gewinnspiel abgewickelt wurde, ist das Landgericht zu Recht davon ausgegangen, dass die an sich selbst344ndigen zahlreichen Ab-schl374sse der Spielvertr344ge mit den Teilnehmern hier als Tateinheit verbunden sind (vgl. BGH, Beschluss vom 28. Mai 2003 - 2 StR 74/03 mwN). 13 3. Der Strafausspruch kann bestehen bleiben. 14 a) Allerdings ist die Annahme des Landgerichts rechtsfehlerhaft, der An-geklagte habe im Hinblick auf den von ihm verursachten Gesamtschaden das Regelbeispiel der Herbeif374hrung eines Verm366gensverlustes gro337en Ausma337es (247 263 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 Alt. 1 StGB) verwirklicht. Das Landgericht verkennt hierbei, dass sich das Regelbeispiel nicht auf den erlangten Vorteil des T344ters, sondern allein auf die Verm366genseinbu337e beim Opfer bezieht (NK-Kindh344user, StGB, 3. Aufl., 247 263 Rn. 394). Das Ausma337 der Verm366genseinbu337e ist daher auch bei Betrugsserien, die nach den Kriterien der rechtlichen oder nat374rlichen Handlungseinheit eine Tat bilden, opferbezogen zu bestimmen. Eine Addition der Einzelsch344den kommt insoweit nur in Betracht, wenn die tateinheitlich zu-sammentreffenden Betrugstaten dasselbe Opfer betreffen (vgl. hierzu LK- 15 - 9 - Tiedemann, StGB, 11. Aufl., 247 263 Rn. 298; M374Ko-Hefendehl, StGB, 247 263 Rn. 777; NK-Kindh344user aaO). Dies ist vorliegend jedoch nicht der Fall. Auch die Voraussetzungen des Regelbeispiels nach 247 263 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 Alt. 2 StGB liegen hier nicht vor, da sich die Vorstellung des T344ters auf die fortgesetzte Begehung mehrerer rechtlich selbst344ndiger Betrugstaten richten muss (M374Ko-Hefendehl aaO Rn. 779; NK-Kindh344user aaO Rn. 395). 16 b) Die fehlerhafte Annahme des Regelbeispiels nach 247 263 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 Alt. 1 StGB hat jedoch keine Auswirkungen auf die Strafrahmenwahl, da jedenfalls die Voraussetzungen des Regelbeispiels der Gewerbsm344337igkeit (247 263 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 Alt. 1 StGB) rechtsfehlerfrei vom Landgericht bejaht worden sind. Der Umstand, dass die Einzeldelikte der Betrugsserie hier tatein-heitlich zusammentreffen, steht dem nicht entgegen (BGH, Urteil vom 17. Juni 2004 - 3 StR 344/03, BGHSt 49, 177). 17 c) Weder die Schuldspruch344nderung infolge der Beschr344nkung nach 247 154a StPO, noch die rechtsfehlerhafte Annahme des Regelbeispiels nach 247 263 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 Alt. 1 StGB haben vorliegend Auswirkungen auf den Strafausspruch. Bei der Strafrahmenwahl ist das Landgericht vom Strafrahmen des 247 263 Abs. 3 StGB ausgegangen und nicht von dem des 247 287 StGB. Es hat au337erdem die von ihm angenommene tateinheitliche Begehung der uner-laubten Ausspielung bei der Strafzumessung nicht zum Nachteil des Angeklag-ten strafsch344rfend ber374cksichtigt, sondern lediglich betrugsspezifische Ge-sichtspunkte in seine 334berlegungen zur Strafh366he einflie337en lassen. Die vom Landgericht bei der Strafzumessung aufgef374hrte Erw344gung, dass der Angeklag-te zwei Tatbestandsalternativen des 247 263 Abs. 3 StGB, n344mlich die Nrn. 1 und 2, verwirklicht h344tte, dient ersichtlich nur der n344heren Erl344uterung der vom An-geklagten bei der Tat aufgewendeten kriminellen Energie, zumal die geringe 18 - 10 - H366he der bei den einzelnen Spielteilnehmern eingetretenen Sch344den ausdr374ck-lich strafmildernd gewertet worden ist. Da die verh344ngte Freiheitsstrafe von zwei Jahren trotz des betr344chtlichen Gesamtschadens und der erheblichen, bei der Tatvorbereitung und -ausf374hrung aufgewendeten kriminellen Energie noch im unteren Bereich des zur Verf374gung stehenden Strafrahmens liegt, kann der Senat insgesamt ausschlie337en, dass das Landgericht auf eine niedrigere Frei-heitsstrafe erkannt h344tte, wenn es von einer Verurteilung des Angeklagten we-gen einer tateinheitlich begangenen unerlaubten Ausspielung abgesehen h344tte. IV. Der geringf374gige Erfolg des Rechtsmittels des Angeklagten rechtfertigt es nicht, ihn von den Kosten des Revisionsverfahrens teilweise freizustellen (247 473 Abs. 4 StPO). 19 Nack Wahl Graf J344ger Sander
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