1 StR 53/13 - 1. Strafsenat

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL 1 StR 53/13 vom 3. Dezember 2013 in der Strafsache gegen wegen versuchten Betruges u.a. hier: Nebenbeteiligte ( Verfallsbeteiligte ): 1 . 2. - 2 - Der 1 . Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 3. Dezember 2013 , an der teilgenommen haben: Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Dr. Raum , die Richter am Bundesgerichtshof Dr. Wahl , Prof. Dr. Jäger , die Richterin am Bundesgerichtshof Cirener und der Richter am Bundesgerichtshof Prof. Dr. Ra dtke , Bundesanwalt beim Bundesgerichtshof als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Re chtsanwalt und Rechtsanwalt als Vertreter der Verfallsbeteiligten F . , Re chtsanwalt und R echtsanwalt sowie der Liquidator als Vertreter der Verfalls beteiligten H . AG i.L., Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle, für Recht erkannt: - 3 - 1. Auf di e Revisionen der Verfallsbeteiligten F . wird das Urteil des Landgerichts Hamburg vom 22. August 2012 aufg e- hoben, soweit es sie betrifft; die Verfallsanordnung entfällt. 2. Die Revisionen der Staatsanwaltschaft werden verworfen. 3. Die Staatsk asse trägt die Kosten der Revisionen der Staatsa n- waltschaft und die dad urch den Verfallsbeteiligten H AG i.L. und F . entstandenen notwendigen Au s- lagen . Sie trägt auch die weite ren der Verfallsbeteiligten F . durch das Verfahren entstandenen notwendigen Ausl a- ge n . Von Rechts wegen Gründe: Das Landgericht hat gegen die Verfallsbeteiligt e F . den Verfall von Wertersatz in Höhe von 2 Mio. Euro angeordnet. Dagegen hat es wegen entgegenstehender Ansprü che Verletzter (§ 73 Abs. 1 Satz 2 StGB) davon a b- gesehen, gegen den Angeklagten Fa. und die Nebenbeteiligte A . GmbH Verfall anzuordnen . Die Anordnung von Verfall von Wertersatz gegen die Verfallsbeteiligt e H . AG i.L. hat das Landgericht abgelehnt, weil es insoweit die Voraussetzungen des § 73 Abs. 3 StGB nicht als gegeben angesehen hat . Die Verfallsbeteiligt e F . beanstandet mit ihrer auf die Verletzung förmlichen und sachlichen Rechts gestütz ten Revision den gegen sie gemäß § 73a i.V.m. § 73 Abs. 3 StGB angeordneten Verfall von Wertersatz. Dabei 1 2 - 4 - macht sie insbesondere geltend, die von ihr erhaltenen Vermögenszuwendu n- gen seien nicht (unentgeltlich) aus der Tat des Fa . erlangt, son dern Gegenleistung en aus entgeltlichen Vereinbarun gen . Die Staatsa n waltschaft beanstandet mit ihren Revision en , dass gegen die Verfallsbeteiligt e F . der Verfall von Wertersatz nicht in Höhe von 5,2 Mio. Euro statt lediglich von 2 Mio. Euro angeordnet worden ist . Zudem e r- strebt sie eine Verfallsanordnung gegen die Verfallsbeteiligt e H . AG i.L. im Umfang von 2 Mio. Euro , die das Landgericht versagt hat. Die Revision der Verfallsbeteiligt en F . hat Erfol g; sie führt zum Wegfall der Verfallsanordnung. Die von der Staatsanwaltschaft zuungunsten der Verfallsbeteiligt en F . und H . AG i.L. eingelegten Revisionen haben keinen Erfolg . I. Verfahrensgang 1. Das Landgericht Hamburg hatte mit Urteil vom 9. Mai 2008 den eh e- maligen Verwaltungsratsvorsitzenden des Schweizer Unternehmens D . AG , den Angeklagten Fa . , wegen versuchten Betruges in Tateinheit mit unrichtig er Darstellung gemäß § 400 Abs. 1 Nr. 1 AktG und mit Beihilfe zur unrichtigen Darstellung der Verhältnisse einer Kapitalgesellschaft im Jahresabschluss gemäß § 331 Abs. 1 Nr. 1 HGB zu einer Freiheitsstrafe von vier Jahren verurteilt. Daneben hat es vier Mitangeklagte, die ebenfalls in di e- sem Unternehmen oder in Tochterunternehmen beschäftigt waren, wegen Be i- hilfe an diesen Taten oder wegen Steuerhinterziehung verurteilt. Nach den Urteilsfeststellungen verkaufte der Angeklagte Fa . , in seiner Eigenschaft als Verwaltungsratsvorsitze nder der D . AG , unter 3 4 5 6 - 5 - Zwischenschaltung einer weiteren Gesellschaft , im Dezember 2000 einen über 75%igen Mehrheitsanteil an der I . AG an die englische Gesellschaft E . plc. Sowohl die I . AG als auch die E . plc. bet ätigten sich im Bereich der Informationstechnologie und zählten insoweit zu den Unterneh men der "New E conomy". Für die Übertragung der Geschäftsanteile an der I . AG hatte die E . plc. an die D . AG 210 Mio. Euro in bar zu zah len und 62 Mio. neu herauszugebende Aktien mit einem Bezugspreis von 552 Mio. E u- ro zu übertragen. Der Gesamtkaufpreis für die I . - Aktien be trug da nach n o- minal 762 Mio. Euro. Nach den Feststellungen des Landgerichts hatten die Angeklagten im Vorfeld des Geschäftes durch die Verbuchung von Scheinrechnungen die U m- satz - und Ertragszahlen der I . AG gezielt manipuliert, um die späteren Kä u- fer der Geschäftsanteile über die tatsächliche wirtschaftliche Situation des U n- ternehmens zu täuschen. Na ch den Vorstellungen des Angeklagten Fa . sollte die Erwerberin der Geschäftsanteile , die E. plc. , infolge der Täuschung einen Kaufpreis zahlen, der den Marktwert der erwor benen Beteiligungen an der I. AG um mindestens 30 Mio. Euro überstieg . Gemäß dem Tatplan wu r- den die Verantwortlichen der E . plc. auch getäuscht und schlossen in Verkennung der tatsächlichen Umstände einen entsprechenden Vertrag mit der D . AG ab. 2. Zur Bestimmung eines hinreichend objektivi erten Verkehrswerts fü r das I. - Aktienpaket für den Zeitpunkt des Verkaufs sah sich das Landgericht außerstande. Da ihm deshalb auch keine Feststellungen zum Eintritt eines Scha dens bei der E. plc. möglich erschienen, hat es die Angeklagten l e- diglich wegen versuchten Betruges bzw. wegen der Teilnahme hieran verurteilt. Die von der Staatsanwaltschaft beantragte Anordnung von Verfall bzw. von Verfall des Wertersatzes, mit der die durch die Straftaten erzielten Gewinne bei 7 8 - 6 - den Angeklagten oder di esen nahe stehenden Personen abgeschöpft werden sollten, hat das Landgericht abgelehnt, weil es die Voraussetzungen für eine Verfallsanordnung nicht für gegeben hielt. 3. Auf die zum Teil erfolgreichen Revisionen der Staatsanwaltschaft hob der Senat (Urteil vom 29. Juni 2010 1 StR 245/09 , wistra 2010, 4 7 7 ) das Urteil des Landgerichts mit den zugehörigen Feststellungen insoweit auf, als das Landgericht davon abgesehen hatte, gegen zwei Angeklagte (Fa . und R . ) sowie gegen drei Verfallsbeteili gt e (H . AG i.L., A . GmbH und F . ), an die Teile der erlangten Kau f- preiszahlung weitergeleitet worden waren, den Verfall des Wertersatz es anz u- ordnen. Die Urteilsf eststellungen zur Hö he des von den Beteiligten Erlangten hielt der Senat aufrecht. a) Die Nichtanord nung von Verfall hat der Senat aufgehoben, weil das Landgericht nicht beachtet hatte , dass auch ein versuchter Betrug eine recht s- widrige Tat ist, aus der i.S.v. § 73 Abs. 1 Satz 1 StGB etwas erlangt sein kann ( BGH aaO Rn. 37). Der Umfang des Erlangten wäre nach dem Bruttoprinzip zu bemessen gewesen und bestand im gesamten betrügerisch erlangten Ve r- kaufserlös ohne Abzug der Gegenleistung (Rn. 39). Erlangt w aren deshalb die vo n der E. Höhe von 210 Mio. Euro und das im Austausch gegen I . - Aktien übertragene E. - Aktienpaket, dessen Wert vertraglich mit 552 Mio. Euro beziffert wo r- den war. Eine Saldierun g der ausgetauschten Leistungen war durch das Bru t- toprinzip ausgeschlossen (Rn. 42). Der Senat wies darauf hin, dass das Bru t- toprinzip auch für die Anordnung des Verfalls gegenüber Drittbegünstigten (§ 73 Abs. 3 StGB) gilt (Rn. 44). 9 10 - 7 - Die Feststellungen zur Höhe des vo n den Beteiligten ( einschließlich der Verfallsbeteiligten ) Erlangten hielt der Senat auf recht. Allerdings konnte er auf der Grundlage der getroffenen Feststellungen nicht beurteilen, ob die Zuflüsse bei den Verfallsbeteiligten aus betrieblic hen Zurechnungsverhältnissen (sog. Vertretungsfall, vgl. BGH, Urteil vom 19. Oktober 1999 5 StR 336/99, BGHSt 45, 235, 245), unentgeltlich oder aufgrund eines bemakelten Rechtsgeschäfts zur Verschleierung oder Vereitelung des Gläubigerzugriffs (sog. Vers chi e- bung s fall) oder in Erfüllung einer nicht bemakelten Forderung (sog. Erfüllung s- fall, vgl. BGHSt aaO S. 24 7 ) erfolgt waren (Rn. 47). Hierzu hatte das neue Ta t- gericht ergänzende Feststel lungen zu treffen. b) Für die neue Verfallsentscheidung gab d er Se nat folgende Hinweise (Rn. 49 ff . ): Der neue Tatrichter kann zugrunde legen, dass das insgesamt E r- langte einen Wert von 762 Mio. Euro hatte. Ein Verfall ist aber auch gegenüber den Drittbegünstigten ausgeschlossen, soweit der E . plc. als Geschädigte r Ansprüche aus der Tat erwachsen sind (§ 73 Abs. 1 Satz 2 StGB). Verfall kommt auch gegenüber Drittbegünstigten nur dann in Betracht, wenn die G e- schädigte auf die Geltendmachung der Ersatzansprüche wirksam verzichtet hat oder die Ansprüche verjährt sind ( Rn. 53). Das neue Tatgericht hat auch die Härtevorschrift des § 73c StGB in den Blick zu nehmen. 4 . Die Revisionen des Angeklagten Fa. und zweier weiterer Angeklagter verwarf der Senat am 14. Juli 2010 durch Beschluss gemäß § 349 Abs. 2 StPO (BGH, Bes chluss im Verfahren 1 StR 245/09, wistra 2010, 407) . Damit waren die Schuldsprüche und die gegen die Angeklagten verhängten Strafen recht s- kräftig. Das Landgericht hatte nach Zurückverweisung der Sache (nur) noch zu prüfen, ob und ggf. in welcher Höhe Verfa ll anzuordnen ist. 11 12 13 - 8 - II. Urteil des Landgerichts Im verfahrensgegenständlichen Urteil vom 22. August 2012 hat das Landgericht nunmehr gegen die Verfallsbeteiligt e F . Verfall von Wert - ersatz in Höhe von 2 Mio. Euro angeordnet. Eine Verfallsanor dnung gegen die weiteren Verfallsbeteiligten A . GmbH und H . AG i.L. hat es dagegen im Hinblick auf Ansprüche der geschädigten E . plc. (§ 73 Abs. 1 Satz 2 StGB) bzw. wegen Fehlens der Voraussetzu n- gen des § 73 Abs. 3 StGB nicht vorgenommen. 1. Urteilsfeststellungen In den Urteilsgründen hat das Landgericht die Zahlungsflüsse im Einze l- nen nachvollzogen und dabei abweichend von den bisherigen Feststellungen festgestellt, dass F . insge samt 5,2 Mio. Euro und der H . AG 2 Mio. Euro aus dem verfahrensgegenständlichen Verkaufserlös zugeflossen sind. Gegenüber den beiden Verfallsbeteiligten hatte die gesch ä- digte E. plc. erklärt, sie nicht in Anspruch z u nehmen und auf ggf. best e- hende zivilrechtliche Ansprüche zu verzichten (UA S. 11) , sodass § 73 Abs. 1 Satz 2 StGB einer Verfallsanordnung nicht entgegen stand . Im Wesent l iche n hat das Landgericht zu den Zahlungen an F . und die H . AG F olgendes festgestellt: a) Zahlungsflüsse allgemein Von der sog. Barkomponente in Höhe von 210 Mio. Euro leitete die D . GmbH u.a. 31.645.413,34 Euro an den Angeklagten Fa . we i- ter. Weitere Teile der Barkompo nente dienten der am 21. Juni 2001 beschlo s- senen Dividendenausschüttung der wirtschaftlichen Verkäuferin der I . - 14 15 16 17 18 - 9 - Aktien in Höhe von 233 Mio. CHF . Mehrheitsaktionärin der D . AG war 2001 die Verfallsbeteiligt e A . GmbH. Am Tag nach den am 3. Juni 2003 in dieser Sache durchgeführten Durchsuchungsmaßnahmen verschob der Angeklagte Fa . Verm ö- genswerte, die ihm bzw. der A . GmbH, deren Gesellscha f- ter / Geschäftsführer er war, a us der verfahrensgegenständlichen Betrugstat z u- geflossen war en , um diese Werte dem Zugriff der Geschädigten bzw. der Strafverfolgungsbehörden zu entziehen. Sowohl der Angeklagte Fa . als auch die Verfallsbeteiligt e F. , der ein Durchsuchungsb eschluss ausgehä n- digt worden war, hatten Kenntnis von den Betrugs vorwürfen . Noch am 4. Juni 2003 überwies der Angeklagte Fa . einen Betrag von 12.472.000 Euro an die von ihm beherrschte südafrikanische Re . Ltd. mit der Anweisung, di e- ses Buchg eld nicht in südafrikanische Währung umzutauschen. Das Geld wu r- de nicht mit sonstigem Vermögen der Re . Ltd. vermischt. b) Zahlungen an F. Ebenfalls noch am 4. Juni 2003 veranlasste der Angeklagte Fa . eine Zahlu ng von 2,5 Mio. Euro auf ein Konto seiner Ehefrau, der Verfall s- beteiligt en F . , und eine weitere von 2,7 Mio. Euro für sie auf ein Notaranderkonto. F . erfuhr vom Angeklagten, dass er diese Zahlungen zur wirtschaftlichen Absicherung vo n ihr und von dem gemeinsamen Sohn wä h- rend seiner Flucht nach Südafrika veranlasst hatte. Das Landgericht konnte indes nicht feststellen, ob F . bekannt war, dass ihr Ehemann, der A n- geklagte Fa . , ihr aus Straftaten stammendes G eld zur Verfügung stellte. Sie wusste, dass ihr Ehemann über erhebliches Vermögen, u.a. aus dem Ver kauf des Fa. - Verlages, verfügte. Die Zahlungen dienten der Erfüllung 19 20 21 - 10 - zweier zwischen dem Angeklagten Fa . und seiner Ehefrau F . best e- hen der Ve reinbaru n gen: aa) Die Zahlung der 2,5 Mio. Euro erfolgte aufgrund Ehevertrages vom 3. Mai 2001 und einer sich daraus ergebenden Zahlungsverpflichtung des A n- geklagten Fa. gegenüber seiner Ehefrau. In dem Ehevertrag hatte sich der An geklagte Fa. ver pflichtet, seiner Ehefrau F . nach erfolgter Eh e- schließung als Ausgleich für Verzicht s erklärungen oder Teilverzichte auf Zug e- winnausgleich, nachehelichen Unterhalt und Versorgungsausgleich ein unve r- zinsliches Darlehen in Höhe von 5 Mio. DM zu g ewähren . Die Verzichtserkl ä- rungen erfolgten unbedingt, während die Verpflichtung zur Rückzahlung des Darlehensbetrages unter verschiedenen Bedingungen stand. So verzichtete der An geklagte Fa. u.a. pro Vierteljahr ab Eheschließung in Höhe von jeweils 250. 000 DM und je Kind aus der Ehe in Höhe von 1 Mio. DM auf seinen Rüc k- zahlungsanspruch. Der erste gemeinsame Sohn der Verfallsbeteiligten F . und des Angeklagten Fa . wurde im Jahr 2002 geboren. bb) Rechtsgrund für die Zahlung der 2,7 Mio. Eu ro auf das Notarande r- konto war eine zwischen F . und dem Angeklagten Fa . am 12. März 2003 geschlossene oder schriftlich bestätigte Vereinbarung. Das Geld sollte zur Tilgung der Verbindlichkeit verwendet werden, die sich für F . aus e i- nem von ihr am 22. Januar 2003 abgeschlossenen Kaufvertrag über ein Wo h- nungseigentumsrecht für die M . straße in Hamburg ergab. Mit der Vereinbarung schenkte der Angeklagte Fa. der Verfallsbeteiligten F . den zum Erwerb des Wo hnungseigentumsrechts erforderliche n Betrag von 3 Mio. Euro und übernahm die Zahlungsverpflichtung aus dem Grundstück s- kaufvertrag. Bereits am 17. Februa r 2003 hatte der Angeklagte Fa. die erste Kaufpreisrate in Höhe von 300.000 Euro überwiesen. Hintergru nd dieser Z u- wen dung war, dass die Eheleute F. beabsichtigten , die Villa M . 22 23 - 11 - straße , die wohnungseigentumsrechtlich und auch postalisch in zwei Wohneinheiten getrennt war, so umzubauen, dass das gesamte Haus als F a- m i lienwohnung genu tzt werden konnte. Entsprechend einer Regelung im Eh e- vertrag vom 3. Mai 2001 hatte der Angeklagte Fa . seiner Ehefrau bereits zuvor unentgeltlich die Woh nung M . straße übertragen, wobei sich diese für den Fall, dass die Ehezeit nicht länge r als fünf Jahre betragen sollte, ve r- pflichtet hatte, das Grundstück gegen Erbringung einer Gegenleistung in Form einer Barzahlung in Höhe eines nach Ehezeitdauer und Kinderzahl gestaffelten Anteils am Ve rkehrswer t zurück zu übertragen . c) Zahlungen an die H . AG Von dem südafrikanischen Sammelkonto der Re . Ltd. über wies der Angeklagte Fa. nach den im vorliegenden Verfahren erfolgten Durchsuchungen weitere Teilbet räge in Höhe von insgesamt 2 Mio . Euro für die A . GmbH an die Verfallsbeteiligte H . AG. Die Teilbeträge in Höhe von 500.000 Euro und 1,5 Mi o. Euro gingen am 9. und am 20. Juni 2003 nach vorheriger Ankünd igung durch den Angeklagten Fa. , aber ohne ausdrückliche Tilgungsbestimmung auf Konten der Verfallsbeteili g- ten ein. Deren damalige Vorstände hatten zuvor bei der am 3. Juni 2003 in den Geschäftsräumen der Verfallsbeteiligten durchgeführten Durchsuchung von dem Durchsuchungsbeschlus s un d dem gegen den Angeklagten Fa. erhob e- nen Betrugsvorwurf sowie von der Tatsache Kenntnis erlangt , dass dieser aus der ihm vorgeworfenen Tat erhebliche Vermögenswert e erlangt haben könnte . Die Zahlungen dienten der Erfüllung der vertraglichen Verp flichtungen der A . GmbH gegenüber der H . AG . Die A . GmbH war nämlich Aktionärin dieser Gesellschaft . Im Rahmen einer Kapitalerhöhung vom 27. Februar 2003 hatte sie 2,5 Mio. neue 24 25 26 - 12 - nennbetragslose Inhaberaktien der H . AG zum Ausgleichsb e- trag von 3,5 Mio. Euro übernommen . Die im Juni 2003 erbrachten Zahlun gen von insgesamt 2 Mio. Euro wurden von der H . AG als Einza h- lung auf die Kapitalerhöhung gebucht. 2. Rechtliche Würdigung des Landgerichts a) Das Landgericht hat die Anordnung von Wertersatzverfall gegen die Verfallsbeteiligt e F. in Höhe von 2 Mio. Euro auf die Vorschrift des § 73 Abs. 3 StGB gestützt. Bei den beiden Überweisungen in einer Gesamthöhe von 5,2 Mio. Euro habe es sich um von dieser Vorschrift erfasste Vermögensve r- schiebungen im Sinne dieser Vorschrift gehandelt . Diese seien mit Mitteln b e- wirkt worden, die sich als Erlös aus der Betrugstat des Angekl agten Fa . darstellen würden . Der Verfallsbeteiligt en F . seien Tatvorteile au f- grund unentgeltlicher Rechtsgeschäfte zugewandt worden, um diese dem Z u- griff der Geschädigten E. plc. und der Strafverfolgungsbehörden zu en t- ziehe n . Damit läge ein Verschiebungsfall vor , der nach § 73 Abs. 3 StGB beim Dritten den Verfall rechtfertige. Hinsichtlich der Zuwendung von 2,5 Mio. Euro als Darlehen liege eine ehebedingte Zuwendung vor, die trotz der formellen Verknüpfung mit dem Ve r- zich t auf nacheheliche Rechte Schenkungscharakter habe. Die Verzichtserkl ä- rungen von F. seien unbedingt erfolgt und hätten keine Gegenleistung für das Erlöschen der Verpflichtung zur Rückzahlung des Darlehen sbetrages dargestellt . Die Darlehensgewähr ung habe allein der ehelichen Lebensgemei n- schaft gedient und habe diese erhalten und sichern sollen . Der Gegenleistung der Ehefrau (Ehezeitdauer/Kinder) könne ein wirtschaftlicher Wert in der ve r- einbarten Höhe nicht zugemessen werden. 27 28 29 - 13 - Bei der Zahlung i n Höhe von 2,7 Mio. Euro auf das Notaranderkonto handele es sich um eine Zweckschenkung, einer Schenkung, die mit der Aufl a- ge verbunden sei, die gemeinsame Nutzung der Villa M . straße als Familienwohnheim zu gewährleisten. Der Angeklag te Fa. habe ihr eine mit einem Nutzungsrecht belastete Haushälfte geschenkt. Dies führe nicht zur A n- nahme eines entgeltl ichen Rechtsgeschäfts . Die Ve rfallsanordnung gegen F. hat das Landgericht trotz der nach eigenen Feststellungen erlang ten 5,2 Mio. Euro auf 2 Mio. Euro begrenzt, weil der Senat im ersten Rechtsga n g die Feststellungen zur Höhe des von den Beteiligten Erlangten aufrecht erhalten habe und diese daher bi ndend gewesen seien . Gründe für die Durchbrechung der innerprozessualen B indungswirkung sah das Landgericht nicht. b) Gegen die Verfallsbeteiligte H . AG i.L. hat das Lan d- gericht keinen Verfall von Wertersatz angeordnet, weil es die Voraussetzungen des Verfalls nicht für gegeben hielt . Es war der Ans icht, dass kein Verschi e- bungsfall vorliege , bei dem Verfall gemäß § 73 Abs. 3 StGB in Betracht ko m- me, sondern vielmehr ein Erfüllungsfall. Denn die Zahlungen an diese Firma seien aufgrund einer nicht bemakelten Forderung erfolgt. Aufgrund eines am 14. Mai 2003 infolge einer Kapitalerhöhung beschlossenen Rahmenvertrages sei die A . GmbH zur Zahlung an die H . AG verpflichtet gewesen. Jedenfalls zu diesem Zeitpunkt sei der Vorstand der H . AG gutgläubig gewesen , d.h . er sei von einer unbemakelten entgeltlichen Forderung ausgegangen . Wenn er beim Zahlungsempfang wegen vorheriger Durchsuchungsmaßnahmen hinsichtlich der Herkunft der Mittel nicht mehr gut gläubig gewesen sei, könne Verschiebungsfall nicht b e- gründen. Dieses Ergebnis stimme auch mit den Wertungen des Zivilrechts (B e- reicherungsrecht) überein. 30 31 32 - 14 - III. Revision der Verfallsbeteiligt en F . Die Revision der Verfallsbeteiligt en F. hat bereits mit der Sachrüge Erfolg; sie führt zum Wegfall der Verfallsanordnung. Auf die Verfa h- rensrügen kommt es deshalb nicht mehr an. 1. Gemäß § 73 Abs. 1 Satz 1 StGB unterliegt das vom Täter oder Tei l- nehmer einer rechtswidrigen Tat Erlangte dem Verfall. Als r echtswidrige Tat kommt dabei auch eine versuchte Straftat in Betracht (BGH, Urteil vom 29. Juni 2010 1 StR 245/09 Rn. 37 , wistra 2010, 477 ; BGH, Beschluss vom 5. Se p- tember 2013 1 StR 162/13 ). 2. Nach § 73 Abs. 3 StGB kann der Verfall oder der Verfa ll von Werte r- satz nach § 73a StGB auch gegen einen Dritten angeordnet werden, wenn der Täter oder Teilnehmer für einen anderen gehandelt hat und dieser dadurch e t- was erlangt hat. Eine Verfallsanordnung gegenüber F . , die nicht an der rechtswidrige n Tat beteiligt war, setzt daher voraus, dass der Angeklagte Fa . im Sinne des § 73 Abs. 3 StGB für F. gehandelt hat und diese dadurch etwas erlangt hat . e- nen, nach außen erk ennbaren Vertretungsfall, aber der Handelnde muss bei oder jedenfalls im Zusammenhang mit der rechtswidrigen Tat auch, und sei es nur faktisch, im Interesse des Dritten gehandelt haben zwar ein - und In Fällen, wie hier, in denen der erlangte Gegenstand nicht im Rahmen der Tat selbst, sondern erst durch vermittelnde Rechtsgeschäfte zu dem Dritten gelangt ist , bedarf es für die Zurechnung aber jedenfalls eines Bereicherungszusa m- 33 34 35 36 - 15 - menhangs zwischen der Tat und dem Eintritt des Vorteils bei dem Dritten (BGH, Urteil e vom 19. Oktober 1999 5 StR 336/99, BGHSt 45, 235, 244 und vom 23. Oktober 2013 5 StR 505/12 ). Zur Konkretisierung dieses Bereich e- rungszusammenhangs hat die Rechtsprec hung Fal lgruppen gebildet. Danach gilt F olgendes (BGHSt aaO): a ) Ein Bereicherungszusammenhang besteht insbesondere in Vertr e- tungsfällen , in denen er sich durch das (betriebliche) Zurechnungsverhältnis ergibt. Zu den Vertretungsfällen gehört insbesonde re das Handeln als Organ, Vertreter oder Beauftragter im Sinne des § 14 StGB, aber auch das Handeln von Angehörigen einer Organisation, die im Organisati onsinteresse tätig we r- den (BGHSt aaO S. 245). b) Ein Bereicherungszusammenhang liegt auch im Verschi ebungsfall vor, bei dem der Täter dem Dritten die Tatvorteile unentgeltlich oder aufgrund eines bemakelten Rechtsgeschäfts zukommen lässt, um sie dem Zugriff des Gläubigers zu entziehen oder um die Tat zu verschleiern. Solches kommt auch dann in Betracht , wenn das Erlangte vor der Weiterleitung an den Dritten mit legalem Vermögen vermischt worden ist oder wenn es lediglich aus ersparten Aufwendungen besteht ( vgl. BGH, Urteil vom 23. Oktober 2013 5 StR 505/12 mwN ). Der für die Anwendung des § 73 Abs. 3 StGB erforderliche Bereich e- rungszusammenhang setzt voraus, dass mit den in Frage stehenden Transa k- tionen das Ziel verfolgt wurde, das durch die Tat unmittelbar begünstigte Ve r- mögen des Täters oder eines Dritten dem Zugriff der Gläubiger zu entziehe n oder die Tat zu verschleiern (BGH, Urteil vom 23. Oktober 2013 5 StR 505/12). Dabei steht der Annahme eines Bereicherungszusammenhangs nicht entgegen, dass der Täter in solchen Fällen regelmäßig die Vermögensve r- 37 38 39 - 16 - schiebung primär im eigenen Interesse und allenf alls faktisch (auch) im Intere s- se des Dritten begeht (BGHSt aaO S. 246). c) Hiervon zu unterscheiden ist der Erfüllungsfall . Dieser ist dadurch g e- kennzeichnet, dass der Täter oder Teilnehmer einem gutgläubigen Dritten Ta t- vorteile zuwendet, und zwar in E rfüllung einer nicht bemakelten Forderung, d e- ren Entstehung und Inhalt in keinem Zusammenhang mit der Tat stehen. Hier handelt der Täter zwar nicht selten auch zumindest faktisch im Interesse des Dritten. Das Kriterium des faktischen Interesses kann ab er nicht bedeuten, dass damit bereits der Anwendungsbereich des § 73 Abs. 3 StGB eröffnet ist (BGHSt aaO S. 247). Beim Erfüllungsfall kommt der Unmittelbarkeit im Sinne von dazwische n- geschalteten Rechtsgeschäften entscheidende Bedeutung zu. Hat der Dri tte die Tatbeute oder deren Wertersatz aufgrund eines mit dem Täter oder Teilnehmer geschlossenen entgeltlichen Rechtsgeschäfts erlangt, das weder für sich noch im Zusammenhang mit der rechtswidrigen Tat bemakelt ist, so hat der Dritte Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs aus der Parallele mit den Bereich e- rungsvorschriften des B ürgerlichen Gesetzbuchs (§§ 812 BGB ff.), die der G e- setzgeber bei § 73 Abs. 3 StGB im Auge hatte. Grund sätzlich sollte deshalb § 73 Abs. 3 StGB nicht weiter gehen als der Durchgriff nach § 822 BGB. Denn der Grund für den Durchgriff auf den Dritten bei § 822 BGB ist sowohl im sonst nicht realisierten Restitutionsinteresse des Gläubigers als auch in der im Ve r- gleich dazu fehlenden Schutzwürdigkeit des unentgeltlichen Empfängers zu sehen (BGHSt aaO S. 247 f.). Allerdings sind die Verfallsvorschriften lediglich an die Wertungen des Bereicherungsrechts angelehnt. A nders als bei § 822 BGB (vgl. dazu Sprau in Palan dt, BGB, 73. Aufl. , § 822 Rn. 8; Wendehorst in Bamberger/Roth, BGB, 3. Aufl. , § 822 Rn. 9; S chwab in MüKo - BGB, 6. Aufl. , 40 41 - 17 - Rn. 16 ) ist es deshalb für die Verfallsanordnung nach § 73 Abs. 3 StGB unb e- achtlich, ob der Primäranspruch gegen den zunächst Bereicher te n durch die Zuwendung weggefallen ist oder nicht (vgl. BGHSt aaO S. 246; BGH, B e- schluss vom 13. Juli 2010 1 StR 239/10 , wistra 2010, 406) und ob gegen di e- sen eine Verfallsanord n ung in Betracht kommt (vgl. BGH, Beschluss vom 17. September 2013 5 StR 2 58/13) . 3. Nach diesen Maßstäben sind die von F . erhaltenen Zuwe n- dungen der Fallgruppe des Erfüllungsfalls zuzuordnen, bei der die Anordnung von Verfall ausscheidet. a) Allerdings weisen die Umstände der Gewährung der Zuwendungen an F . Züge eines Verschiebungsfalls auf. Insbesondere hat das Landg e- richt festgestellt , dass der Angeklagte Fa . am Tag nach den Durchsuchungen gehandelt hat, um die Tatbeute dem Zugriff des Gläubigers zu entziehen. b) Dies schließt indes die Annahme eines Erfüllungsfalles nicht aus, denn die Zahlungen erfolgten in Erfüllung nicht bemakelter Rechtsgeschäfte. Die zugrunde liegenden Verpflichtungsgeschäfte wurden auch nicht nachträ g- lich dadurch bemakelt, dass die sich aus ihnen ergebenden Forderu ngen mit Mitteln aus einer Straftat erfüllt wurden. Die Zahlungen sind auch nicht als u n- entgeltlich e Zuwendungen anzusehen, sodass die Schutzwürdigkeit der Em p- fängerin F. auch nicht aus diesem Grunde entfällt. aa) Bei der Zahlung von 2,5 M io. Euro an F . handelt es sich nicht um eine Schenkung, s ondern um eine Darlehensgewäh rung . Die Dar l e- henshingabe ist auch nicht deshalb als unentgeltlich anzusehen, weil sie u n- verzinslich erfolgte u nd die Rückzahlung von Bedingungen abhängig war, nä m- lich der Ehedauer und der Zahl gemeinsamer Kinder . Denn sowohl die Unve r- zinslichkeit als auch der bedingte (Teil - )Verzicht auf die Darlehensrückzahlung 42 43 44 45 - 18 - hatten ihre Grundlage im notariellen Ehevertrag vom 3. Mai 2001 und stellten die Gegenleistung für den Verzicht bzw. Teilverzicht von F . auf Zug e- winnausgleich, nachehelichen Unterhalt und Versorgungsausgleich und damit für den Verzicht auf die sich aus dem Gesetz ergebende wirtschaftliche Abs i- cherung im Fall der Scheidung dar. Gerade wegen dieser Verknüpfung der Da r- le hensgewährung an F. mit deren Verzicht auf nacheheliche Rechte im Ehevertrag ist die Darlehensgewährung für die Frage, ob ein Erfüllungsfall vo r- liegt, nicht als unentgeltlich anzusehen. Das Landgericht, das insowei t eine unentgeltliche Zuwendung ang e- nommen hat, ist an sich von einem richtigen Maßstab ausgegangen. Denn es trifft zu, dass eine Zuwendung, die allein der ehelichen Lebensgemeinschaft dienen und diese erhalten und sichern soll, als unentgeltlich anzusehen ist . Der Senat teilt allerdings nicht die Wertung des Landgerichts, dass die Verzichtse r- klärungen der F. trotz der formellen Verknüpfung mit dem Verzicht auf nacheheliche Rechte Schenkungscharakter hatten. Denn die Urteilsfeststellu n- gen belegen, dass die Darlehensgewährung gerade die im Ehevertrag vertra g- lich vereinbarte Gegenleistung für den Verzicht von F . auf nachehel i- che Rec hte war . Es liegt damit auch nicht lediglich eine Zweckschenkung vor (vgl. dazu BGH, Urteil vom 23. Septem ber 1999 X ZR 114/96 , NJW 2000, 134 ). Soweit das Landgericht annimmt, der Verzicht auf die nachehelichen Rechte im Ehevertrag könne deshalb keine Gegenleistung für den von Eh e- dauer und Kinderzahl abhängigen Verzicht auf (Teil - )Rückzahlung des Darl e- hens s ein , weil dieser (hinsichtlich des Umfangs) von Bedingungen ab hängig sei , trifft dies nicht zu . Wer eine Zuwendung für den Fall zusagt, dass ein b e- stimmtes Ereignis eintritt, auf das der Zuwendungsempfänger hinarbeiten soll, verspricht keine belohnende Sch enkung, sondern eine Gegenleistung für das Bemühen des Zuwendungsempfängers um die Herbeiführung des Ereignisses (vgl. BGH, Urteil vom 28. Mai 2009 Xa ZR 9/08, NJW 2009, 2737). Der Eh e- 46 - 19 - vertrag ist auch nicht etwa als Vehikel zur Verschiebung von Vermögens werten zur Benachteiligung der Geschädigten der Betrugstat bemakelt, denn er wurde bereits im Jahr 2001 geschlossen. b b) Auch die Zahlung von 2,7 Mio. Euro auf ein Notaranderkonto für den Erwerb des Wohnungseigentumsgrundrechts M . str aße durch F . erfolgte nicht unentgeltlich . Zwar trifft es zu, dass eine Zwecksche n- kung und damit eine unentgeltliche Leistung anzunehmen wäre, wenn wie das Landgericht annimmt die Zuwendung lediglich mit der Auflage verbunden gewesen w äre , dass nach Erwerb der zweiten Wohnung die gesamte Villa als Familienwohnheim genutzt werden konnte. Die Zuwendung muss jedoch in der Zusammenschau mit der bereits zuvor erfolgten Übertragung des Wohnung s e i- gentumsrechts an der zweiten Wohnung in der Vil la, M . straße , gesehen werden. Diese Übertragung erfolgte in Erfüllung des am 3. Mai 2001 geschlossenen Ehevertrages als Gegenleistung für den Verzicht von F . auf nacheheliche Rechte und war verbunden mit der Verpflichtung zur Rückübertragung für den Fall, dass die Ehezeit nicht länger als fünf Jahre b e- tragen sollte. Aus dem Gesamtzusammenhang der Urteilsgründe ergibt sich, dass die Nutzungsmöglichkeit der gesamten Villa nicht nur eine Auflage im Rahmen einer unentgeltliche n Leistung war, sondern die Leistung mit der schuldrechtlichen Einräumung eines unbefristeten Wohnrechts verbunden war. Auch das Landgericht geht vom Vorliegen eines Nutzungsrechts aus (UA S. 17). Damit war die Zuwendung keine unentgeltliche Leistung. Selbst wenn man keine (vollständige) Wertäquivalenz zwischen Leistung und Gegenleistung annehmen würde, läge hier kein Verschiebungsfall vor , weil Leistung und Gegenleistung jedenfalls nicht in einem auffälligen Missverhältnis zueinander stehen. 47 48 - 20 - c) Die Annahme eines Erfüllungsfalls scheitert hier auch nicht an fehle n- der Gutgläubigkeit der F . , die bei Annahme der Leistungen von den Tatvorwürfen gegen ihren Ehemann aufgrund der ihr ausgehändigten Durchs u- chungsbeschlüsse Kenntnis hatte. Zwa r ist es nach der Rechtsprechung des Bundesgerichthofs Kennze i- chen eines Erfüllungsfall s , dass der Dritte, dem die Tatvorteile zugewendet werden, gutgläubig ist. Denn nach der Rechtsprechung findet der Verfall beim Drittbegünstigten dort seine Grenze, wo e in zusätzliches Rechtsgeschäft mit einem gutgläubigen Dritten dazwischen tritt (BGHSt aaO S. 240 , 247 ). Das E r- fordernis der Gutgläubigkeit kann sich aber nur auf den Zeitpunkt des Verpflic h- tungsgeschäf tes beziehen. Denn auf dieser Ebene werden die gegensei tigen Leistungspflichten begründet, weshalb die Bewertung der Motivlage und mithin der Gutgläubigkeit sich auch nur auf dieser Ebene vornehmen lässt. Damit läge ein Erfül lungsfall grundsätzlich selbst dann vor, wenn die Erfüllung einer nicht bemakelten For derung mit Mitteln aus einer Straftat bewirkt wü rd e und der Empfänger damit wenigstens rechnete. d ) Das Fehlen der Voraussetzungen des § 73 Abs. 3 StGB schließt e s freilich nicht aus, dass gegen den Empfänger einer Leistung Verfall gemäß § 73 Abs. 1 Sa tz 1 StGB angeordnet werden kann, wenn er sich beim Empfang einer zumindest leichtfertig begangenen Geldwäsche (§ 261 Abs. 5 StGB) schuldig gemacht hat. Eine Verfallsanordnung gegen F . nach § 73 Abs. 1 StGB kam hier allerdings scho n deshalb nic ht in Betracht, weil eine so l- che eine von der Anklage und vom Tatrichter festgestellte Tat der Geldwäsche voraussetzen würde (vgl. BGH, Beschluss vom 28. März 1979 2 StR 700/78, BGHSt 28, 369). F . war jedoch nicht als Angeklagte, sondern als N e- benbeteiligte am Verfahren beteiligt. Eine mögliche Strafbarkeit nach § 261 StGB war daher nicht Gegenstand des Verfahrens. 49 50 51 - 21 - e) Auf die von der Revision der Verfallsbeteiligten F . erhobenen weiteren Bedenken gegen die Annahme eines bereicher ungsrechtlichen Z u- sammenhangs zwischen Tat und Zuwendung (Schriftsatz vom 25. Februar 2013 S. 20 ff.) kommt es daher nicht mehr an. IV. Revision der Staatsanwaltschaft betreffend die Verfallsbeteiligt e F . Die von der Staatsanwaltschaft zuunguns ten der Verfallsbeteiligt en F . eingelegte und mit der Sachrüge begründete Revision hat keinen Erfolg. 1. Die Staatsanwaltschaft rügt, dass das Landgericht gegen F . lediglich einen Verfall von Wertersatz in Höhe von 2 Mio. Eur o und nicht in H ö- he von 5,2 Mio. Euro angeordnet hat . Das Landgericht habe sich insoweit zu Unrecht an das Urteil des Bundesgerichtshof s im ersten Rechtsgang gebunden gefühlt, in dem die Feststellungen zur Höhe des von den Beteiligten Erlangten aufrecht er halten wurden (BGH, Urte il vom 29. Juni 2010 1 StR 245 /09 , wistra 2010, 477 ). Zwar werde dort ausgeführt, dass F . vom Angeklagten Fa . eine Zuwendung von 2 Mio. Euro und die H . AG eine so l- che von 4,5 Mio. Euro erha lten habe. Insoweit handele es sich aber lediglich um eine Mitteilung von Beträgen in hypothetischer Form, die keine Bindung s- wirkung entfalten könne, weil sie nicht auf konkrete Feststellungen zu den Za h- lungsvorgängen gestützt sei. 52 53 54 - 22 - 2. Da wie dargeleg t die Voraussetzungen des § 73 Abs. 3 StGB für die insgesamt vom Landgericht festgestellten Zuwendungen des Angeklagten Fa. an F . in Höhe von 5,2 Mio. Euro nicht gegeben sind, kommt es auf die von der Staatsanwaltschaft aufgeworfene Frag e zur Bindungswirkung der im ersten Rechtsgang aufrechterhaltenen Feststellungen nicht an. V. Revision der Staatsanwaltschaft betreffend die Verfallsbeteiligt e H . AG i.L. Auch die von der Staatsanwaltschaft zum Nachteil der Verfa llsbeteiligt en H . AG i.L. eingelegte Revision hat keinen Erfolg. 1. Die Staatsanwaltschaft macht geltend, dass Voraussetzung eines E r- füllungsfalles sei, dass einem gutgläubigen Dritten Tatvorteile zugewendet wü r- den, wobei dies in Erfül lung einer nicht bemakelten entgeltlichen Forderung des Dritten, deren Entstehung und Inhalt in keinem Zusammenhang mit der Tat steht, geschehe. Dies sei hier nicht der Fall, weil die Organe der H . AG nicht gutgläubig gewesen seien. Zudem sei zweifelhaft, ob mit Ei n- gang der Geldbeträge von 500.000 Euro am 9. Juni 2003 und von 1,5 Mio. E u- ro am 20. Juni 2003 auf den Konten der H . AG deren Ford e- rung gegen die A . GmbH erfüllt worden s ei, weil eine au s- drückliche Tilgungsbestimmung gefehlt habe . 2. D as Vorbringe n der Staatsanwaltschaft bleibt ohne Erfolg . a) Im Hinblick darauf, dass nach den Urteilsfeststellungen der Angekla g- te Fa. nach Bestätigung der Verpflichtung, den noch offen stehenden Kapita l- erhöhungsbetrag zu entrichten, die dann geleisteten Teilzahlungen zunächst 55 56 57 58 59 - 23 - angekündigt hatte , bestehen keine Bedenken gegen die Annahme , dass die Zahlungen auf die Kapitalerhöhung geleistet worden sind. b) Der Umstand, dass sich n ach den Urteilsfeststellungen für die Vo r- ständ e der H . AG im Hinblick auf die durchgeführten Durchs u- chungen möglicherweise Zweifel ergaben, ob die überwiesenen Beträge aus unbema keltem Vermögen stammten, führt nicht dazu, dass das zug runde li e- gende Rechtsgeschäft als bemakelt anzusehen ist. Denn die Gutgläubigkeit bei Leistungsannahme ist kein notwendiges Merkmal für die Annahme eines Erfü l- lungsfalles. Beim Abschluss des zugrunde liegenden Verpflichtungsgeschäfts waren die Vorstände je denfalls gutgläubig. c) Die Voraussetzungen eines Verfalls gemäß § 73 Abs. 1 Satz 1 StGB i.V.m. § 261 StGB waren nicht zu prüfen, weil sich das Verfahren nicht gegen die Vorstände der H . AG richtete . VI. Kostenentscheidung 1. Da die Staatsanwaltschaft ihre Revisionen zuungunsten der Verfall s- beteiligten eingelegt hat, hat sie nicht nur die Kosten ihrer erfolglos eingelegten Rechtsmittel (§ 473 Abs. 1 Satz 1 StPO), sondern auch die den Verfallsbeteili g- t en hierdurch entstandenen not wendigen Auslagen zu tragen (§ 473 Abs. 2 Satz 1 StPO i.V.m. § 442 StPO ). 60 61 62 - 24 - 2. Die Staatskasse trägt auch die weiteren der Verfallsbeteiligten F . im Verfahren entstandenen notwendigen Auslagen, da eine Verfallsanor d- nung nicht lediglich wegen ent gegenstehender Ansprüche von Verletzten g e- mäß § 73 Abs. 1 Satz 2 StGB ausgeschlossen ist , sondern deshalb, weil die Voraussetzungen des § 73 Abs. 3 StGB nicht vorliegen (§ 472b Abs. 3 StGB). Raum Wahl Jäger Ri n BGH Cirener ist erkrankt und deshalb an der Unter - schriftsleistung verhindert. Raum Radtke 63

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