1 StR 532/12 - 1. Strafsenat

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL 1 StR 532 /12 vom 10. Juli 2013 in der Strafsache gegen 1. 2. wegen Untreue - 2 - Der 1. Strafsenat des Bundesgeric htshofs hat aufgrund der V erhandlung vom 27. Juni 2013 , in der Sitzung am 10. Juli 2013 , an d e nen teilgenommen haben: Richter am Bundesgerichtshof Dr. Wahl als Vorsitzender und die Richter am Bundesgerichtshof Dr. Graf, Prof. Dr. Jäger , die Richterin am Bundesgerichtshof Cirener , der Richter am Bundesgerichtshof Prof. Dr. Radtke , Staatsanwal t als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Rechtsanwalt und Rechtsanwalt - in der Verhandlung vom 27. Juni 2013 - als Verteidiger des Angeklagten A . , Rechtsanwältin und Rechtsanwalt - in der Verhandlung vom 27. Juni 2013 - als Verteidiger des Angeklagten M . , Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle, für Recht erkannt: - 3 - 1. Auf die Revisionen der Angeklagten wird das Urtei l de s Landgerichts Augsburg vom 29. Februar 2012 mit den Fes t- stellungen aufgehoben und die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel der Angeklagten, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen. 2. Die Revisionen der Staatsanwaltschaft gegen das vorb e- zeichnete Urteil werden verworfen. Die Kosten der Rechtsmittel der Staatsanwal t schaft und die den Angeklagten hierdurch entstandenen notwendigen Aus - lagen trägt die Staatskasse. Von Rechts wegen Gründe : Das Landgericht hat die Angeklagten wegen Untreue in drei Fällen j e- weils zu ei ner Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren und sechs Monaten veru r- teilt. Dagegen wenden sich die Angeklagten mit ihren auf mehrere Verfahren s- rügen und die näher ausgeführte Sa chrüge gestützten Revisionen. Mit auf die Rüge der Verletzung sachlichen Rechts gestützten Revisionen beanstandet die 1 - 4 - Staatsanwaltschaft die unterbliebene tateinheitliche Veru rteilung der Angekla g- ten wegen Bestechlichkeit im geschäftlichen Verkehr in zwei Fällen . Die Revisionen der Angeklagten führen auf eine Verfahrensrüge zu r Au f- hebung des Urteils mit den Feststellungen und zur Zurückverweisung der S a- che zu neuer Verhandlung und Entscheidung an eine andere Kammer des Landgerichts. Die vom Generalbundes anwalt vertretenen Revisionen der Staatsanwaltschaft bleiben ohne Erfolg. I. Das Landgericht hat folgende Feststellungen und Wertungen getroffen: 1. Die Angeklagten waren im Hochseeschleppergeschäft tätig und b e- trieben ab dem Jahr 2005 den Bau der dre i Hochseeschlepper T . , J . und U . . Eigentümerinnen der S chlepper sollte n s og. Einschiffsg e- sellschaft en - jeweils in der Rechtsform einer GmbH & Co. KG - werden , die als Publikumsgesellschaften konzipiert waren. In Umsetzung dieses Vor habens erwarben die Angeklagten Vorratsgesellschaften, die aufgrund von Gesel l- schaftsverträgen vom 4 . März 2005 in die T . GmbH & Co. KG sowie vom 26. September 2005 in die J . GmbH & Co. KG bzw. die U . GmbH & Co. KG umfirmiert wurden . Die Angeklagten waren Geschäftsführer und - neben anderen - Mitgesellschafter der am 10. März 2005 gegründeten, in allen drei Einschiffsgesellschaften als Kom plementär in fungierenden AHT GmbH und zugleich als Kommanditisten an den Einschiffsgesellscha f- ten betei ligt. Bereits am 5. Januar 2005 - - hatte die T . GmbH & 2 3 4 5 - 5 - - vertreten durch die H . GmbH, deren Geschäftsführer und alleinige Gesellschafter die Angekl agten waren - eine n Vertrag über den Bau des Hoch seeschleppers T . mit einem Ko n- sortium bestehend aus der M . w . GmbH und der M . AG ab geschlossen . Am 10. August 2005 folgte n die Vertragsabschlüsse der J . GmbH & Co. KG i U . mit dem Konsortium hi n- sichtlich der Schlepper J . und U . . Den Vertragsabschlüssen waren E nde des Jahres 2004 Gespräche der Angeklagten mit dem früher en Mitangeklagten E . voraus gegangen , der bei der M . Bau von Hochseeschlep pern und Tankern zuständig war. Dabei waren die A n- geklagten und E . überein gekommen , d ass als Gegenleistung für die Erte i- lung der Bauaufträg e an jeden der beiden Angeklagten je Schiff fl i e- ßen sollten. E . sollte t- zung der Vereinbarung erhalten . Mittels dieser Vereinbarung g elang es E . , die Aufträge über den Bau der Schlepper für das Konsortium zu sichern und potentielle Konkurrenten für die Herstellung der Schiffe auszustechen. U m der Vereinbarung einen unverfänglichen Anstrich zu geben, schlo s- sen die Angeklagten mit dem Konsortium M . w . GmbH / M . a uf Seiten des Konso r- tiums von E . unterzeichnet wurden, obwohl er nicht über eine Einzelvertr e- tungsbefugnis für da s Konsortium verfügte. Inh alt der r- die Verpflichtung des Konsortium s zur Zahlung von - - an jeden der beiden A n- geklagten . Zum anderen sollte die M . w . GmbH nach Abschlu ss e i- je Schiff an ein zwischengeschaltetes 6 7 - 6 - Unternehmen zahlen, das den Betrag nach Abzug einer Provision in Höhe von . weiterleite n sollte. In Umsetzung der Vereinbarung wurden in d ie interne n K o stenkal kulati o- n en des Konsortiums für die Herstellung der Schlepper Leerpositionen aufg e- nommen bzw. reale Positionen gezielt zu hoch angesetzt und so der Betrag von 2 je Schiff , der an die Angeklagten und E . fließen sollte, auf den vo n den Einschiffsgesellschaften zu zahlenden Werklohn aufgeschlagen. Bei Errichtung der Gesellschaftsverträge der Einschiffsgesellschaften am 4. März 2005 bzw. 26. September 2005 l ießen sich die Angeklagten die zuvor abgeschlossenen Schiffsbauverträge von den (übrigen) Gesellschaftern der jeweiligen Kommanditgesellschaft genehmigen, ohne diesen gegenüber die mit E . getroffene Schmiergeldabrede offengelegt zu haben . Kurz vor Fertigstel lung der Schlepper T . im April 2007 sowie J . im Oktober 2007 und U . im April 2008 wurden die vereinbarten B eträge von den Angeklag ten b zw. für E . gegenüber der M . w . GmbH in Rechnung gestellt und von dieser auch beglichen. Weder durch die Angeklagten noch durc h E . waren Leistungen an die Einschiffsgesellschaften oder an das Konsortium erbracht worden, die diese Zahlun gen rechtfertigten . Die Angeklagten verwendeten die ihnen zugefloss e- nen Beträge zur Leistung ihrer Kommanditeinlagen in die Einschiffsges ellscha f- ten. Der gesamte Werklohn einschließlich des darin enthaltenen Schmie r- geldanteils von pro Schiff wurde nach Übergabe de r Schlepper im Au f- trag der Angeklagten von de r jeweiligen Einschiffsgesellschaf t an die M . AG zu r Auszahlung gebracht. 8 9 10 11 12 - 7 - Im Zeitpunkt der Fertigstellung der Schlepper und Zahlung des Werklohns hielten die Angeklagten sowie die von ihnen als Geschäftsführer der Komplementär - GmbH vertretene T . H . GmbH & Co . KG insgesamt 65 % der Kommanditanteile der jeweiligen Einschiffsg e- sellschaft, die verbleibenden 35 % der Anteile hielten angeworbene Kommand i- tisten. Die Komplementärin der Einschiffsgesellschaften, die AHT GmbH, d eren Geschäftsführer und - neben anderen - Mitgesellscha f- ter die Angeklagten waren, war weder am Vermögen noch am Gewinn und Ve r- lust der Einschiffsgesellschaft beteiligt, für die Kommanditisten war eine G e- winn - und Verlustbeteiligung im Verhältn is ihrer Ei nlage vereinbart. 2. Das Landgericht hat das Geschehen als Untreue in drei Fällen gewe r- tet (Fall 3.2.2 . T . , Fall 3.2.3 . J . , Fall 3.2.4 . U . ) . D en Vermö - gensnachteil i.S.v. § 266 StGB hat es darin gesehen, dass die drei Einschiff s- ge sellschaften auf Veranlassung der Angeklagten den Werklohn für die Sch le p- per T . , J . und U . jeweils in voller Höhe an das Konsortium auszahlten, obwohl die zugrunde liegenden Verträge im Hinblick auf die Schmiergeldabrede in ein em Umfang von sittenwidrig i.S.v. § 138 BGB und damit teilnichtig gewesen seien . Einen Vermögensnachteil hat das Landg e- richt nur angenommen, soweit die Kommanditanteile der angeworbenen Ko m- manditisten betroffen waren , und hat diesen unter Zugrundelegung der fes tg e- stellten Beteiligungsquote von 35 % auf je Schiff beziffert. 3. Eine Strafbarkeit der Angeklagten wegen Bestechlichkeit im geschäf t- lichen Verkehr gemäß § 299 StGB hat das Landgericht mit der Begründung verneint, die Angeklagten seien zu kei nem Zeitpunkt Angestellte oder Beau f- tragte der jeweiligen Einschiffsgesellschaften oder deren Komplementär - GmbH gewesen und damit als Betriebsinhaber keine taugliche n Täter . 13 14 15 - 8 - II . Die Revisionen der Angeklagten haben bereits mit einer Verfahrensrüge Erfol g . Die Angeklagten beanstanden zu Recht , das Landgericht habe in seine Beweiswürdigung eine nicht ordnungsgemäß in die Hauptverhandlung eing e- führte Urkunde einbezogen und d amit seine Üb erzeugung von der Schuld der Angeklagten unter Verstoß gegen § 261 StPO nicht aus dem Inbegriff der Hauptverhandlung geschöpft. 1. Das Landgerich t s tützt seine Überzeugung von a- Zahlungen an die Angekl agten , denen keine von d en Angeklagten erbrachte n vergütungsfähigen Leistungen zugrunde l age n , auch auf den mit dem Finanzamt H . im Zusammenhang mit einem Antrag auf Erteilung einer verbindlichen Auskunft geführten Schriftverkehr , der jedoch nur teilweise ordnungsgemäß zum Gegenstand der Hauptverhandlung gema cht wurde . Zwar wurde ausweislich des Hauptverhandlungspr otokolls in der Sitzung vom 17. Januar 2012 das Antragsschreiben der Wirtschaftsprüfungs - u . Steuerberatungsgesellschaft vom 1. De zember 2005 verlesen ( Blatt 1848 der Sachakten) . Da rin wurde dem Finanzamt H . als Grun d- lage seiner Entscheidung über die Erteilung der verbindlichen Auskunft u.a. mitgeteilt, d ass die Konzeption und die Bauaufsicht des bestellten Schiffs Teil der Bereederungstä tigkeit sei en , zu der sich die T . H . GmbH & Co. KG vertraglich gegenüber der Einschiffsgesellschaft verpflichtet habe , und dass diese Tätigkeit nach dem Willen der Beteiligten e i- nen e. Darüber hinaus werde durch die Werft an die Angeklagten als Gesellschafter jeweils ein Betrag von als Provision 16 17 18 19 - 9 - bezahlt (UA S. 50) . In die Beweiswürdigung hat das Landgericht unter au s- zugsweise r Wiedergabe im Wortlaut und unter Bezugnahme auf di e konkrete Aktenfundstelle jedoch au ch das Antwortschreiben des Finanzamts H . vom 6. Dezember 2005 ein bezogen . Darin unterscheide das F i- nanzamt entsprec hend de n Darstellungen i m Antrag auf Erteilung einer verbin d- lichen Auskunft zwischen den Themenk omplexen Vergütung für Bauaufsicht und Konzeption an den Vertragsreeder einerseits sowie Provisionszahlungen an die Angeklagten anderer seits, für die nach dem Wortlaut des Antwortschre i- bens ( d.h. der Angeklagten) a n die Werft nicht vorlieg e (UA S . 51). 2. In der Einbeziehung der Urkunde in die Beweiswürdigung liegt ein Verstoß gegen § 261 StPO , wonach die Überzeugungsbildung des Tatgerichts aus dem Inbegriff der Hauptverhandlung zu schöpfen ist. a) Eine förm liche Verlesung des Antwortschreibens des Finanzamts H . v o m 6. Dezember 2 0 0 5 gemäß § 249 Abs. 1 StPO e r- folgte nicht , wie insoweit durch das Schweigen des Haup tverhandlungsprot o- kolls belegt wird (vgl. BGH, Urteil vom 6. Sept ember 2000 - 2 StR 190/00, NStZ - RR 2001, 18 f. mwN). Ein Verstoß gegen § 261 StPO wäre ungeachtet dessen aber nur dann bewiesen, wenn auszuschließen wäre, dass der Inhalt des Schriftstücks in anderer zulässiger Weise zum Gegenstand der Hauptve r- handlung gem ach t wurde (BGH, Beschluss vom 9. Mai 2001 - 2 StR 111/01 ). Von einem Ausschluss einer anderweitigen Einführung des herangezogenen Beweismittels ist vorliegend auszugehen. b) Die Angeklagten haben mit ihren Revisionen vorgetragen, der Inhalt der Urkunde sei auch nicht in sonstiger prozessordnungsgemäßer Weise in die Hauptverhandlung eingeführt w orden (vgl. BGH , Urteil vom 7. Februar 1990 20 21 22 - 10 - - 3 StR 314/89, B G HR StPO § 344 Abs. 2 S. 2 Urkunde n 1; BVerfG, Beschluss vom 25. Januar 2005 - 2 BvR 656/99 u.a., NJ W 2005, 1999 , 2001 f. mwN) , und haben sich dabei mit allen naheliegenden Möglichkeiten der Einführung , insb e- sondere dem Vorhalt an die beiden als Zeugen gehörten Steuerberater, die das Antragsschreiben an das Finanzamt verfasst hatten, auseinandergesetzt . D iesen Vortrag der Angeklagten sieht der Senat als erwiesen an. Die Staatsanwaltschaft ist dem Revisionsv orbringen in i hrer G egenerklärung ( § 347 Abs. 1 Sat z 2 StPO ) nicht entgegengetreten , sondern hat den Revisionsvortrag hinsichtlich des Verfahrensab laufs ausdrücklich als richtig und vollständig b e- zeichnet . Auch das Tatgericht hat sich zu keiner dienstlichen Erklä rung über einen anderen als den mit den Revisionen vorgetragenen Verfahrensablauf veranlasst gesehen. Für den Senat besteht angesichts diese r Umstände keine Veranlassung, die Richtigkeit des Revisionsvorbringens in tatsächlicher Hinsicht durch ihm an sich mögliche frei beweisliche Ermittlungen ( vgl. BGH, Beschluss vom 8 . Mai 1998 - 1 StR 67/98, NStZ - RR 1999, 47; Urteil vom 13. Dezember 1967 - 2 StR 544/67, BGHSt 22 , 26 , 28 ; BVerfG, Beschluss vom 25. Januar 2005 - 2 BvR 656/99 u.a., NJW 2005, 1999 , 2003 ) zu überprüfen (vgl. BGH, Beschl ü ss e vom 22. August 2006 - 1 StR 293/06, NJW 2006, 3362 , und vom 22. November 2001 - 1 StR 471/01, NStZ 2002, 275 , 276 ) . 3. Ein Beruhen des Urteil s auf d ieser Verletzung des § 261 StPO lässt sich nicht ausschließen . Die Angeklagten haben sich dahingehend eingelassen, die an sie geflossenen Beträge seien als Vergütung für die von ihnen übe r- nommene Bauau fsicht sowi e für Leistungen im Bereich von Konzeption und Design der Schlepper gezahlt worden. Das Landgericht hat diese Einlassung aufgrund einer Gesamtwürdigung für widerlegt erachtet und die geflossenen Beträge als Schmiergeldz ahlungen angesehen . Dabei hat es als gewichtiges Indiz im Rahmen der Beweiswürdigung gewertet, dass nach der Beurteilung 23 24 - 11 - des Finanzamts H . anlässlich der Erteilung einer verbindl i- chen Auskunft in dem fraglichen Schreiben den Zahlungen an die Angeklagten keine Lei stungen zugrunde lagen. 4. Dieser Verfahrensfehler führt zu r Aufhebung des Urteils und zur Z u- rückverweisung der Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung an eine andere Kammer des Landgerichts. Eines Eingehens auf die weiteren erhob e- nen Rügen be d arf e s daher nicht. III . Die vom Generalbundesanwalt vertretenen, auf die Fä lle 3.2.3 . (J . ) und 3.2.4. ( U . ) der Urteilsgründe b eschränkten Revisionen der Staatsa n- waltschaft, mit denen die unterbliebene tateinheitliche Verurteilung der Ang e- klagte n wegen Bestechlichkeit im geschäftlichen Verkehr gemäß § 299 Abs. 1 StGB beanstandet wird, bleiben ohne Erfolg . Obwohl sich die Feststellunge n des Tatgerichts zu den gesellschaft s- rechtlichen Verhältnissen bei Abschluss der Werkverträge hinsichtlich de r Schlepper J . und U . am 10. August 2005 aus den vom Generalbu n- desanwalt in seiner Antragsschrift zutreffend dargelegten Gründen als in Teilen widersprüchlich erweisen, hat das Landgericht dennoch im Ergebnis zu Recht eine Strafbarkeit der A ngeklagten wegen Bestechlichkeit im ge schäftlichen Ve r- kehr gemäß § 299 Abs. 1 StGB verneint. Denn ungeachtet des sich auf die B e- z eichnung der Komplementär - GmbH der in die Vorgänge eingebundenen Kommanditgesellschaften be ziehenden Widerspruchs liegen d ie Vo raussetzu n- gen des § 299 Abs. 1 StGB auf der Grundlage der ansonsten umfassenden Feststellungen für die beiden Angeklagten nicht vor. 25 26 27 - 12 - Zwar enthalten die Feststellungen Anhaltspunkte dafür, dass zu ve r- schiedenen Zeitpunkten innerhalb des durch die verfah rensgegenständlichen Taten (§ 264 StPO) erfassten Sachverhalts ein Fordern, Sich - versprechen - L assen oder Annehmen eines Vorteils und damit Verhalten sweisen seitens der Angeklagten vorlag en , die an sich als tatbestandsmäßiges Verhalten gemäß § 299 Abs. 1 St GB in Betracht kommen . Auch ist das Konsorti um aus M . w . GmbH und M . AG gegenüber anderen Wettbewerbern bei der Vergabe der Aufträge für den Bau der Hochseeschlepper bevor zugt worden . E ine Strafbarkeit der Angeklagt en schei det jedoch auf grund folgender Erwägungen aus: 1. Als die Angeklagten Ende des Jahres 2004 mit dem früheren Mitang e- klagten E . die Vereinbarung über die Zahlung von 750.000 Gegenleistung für die Auftragsvergabe an das Konsortium trafen und damit Vo r- teile forderten bzw. sich versprechen ließen , wa ren diese (noch) keine taugl i- chen Täter i.S.d. § 299 Abs. 1 StGB. D er Tatbestand beschränkt den Täterkreis ausdrü cklich auf Angestellte und Beauftragte eines geschäftlichen Betriebes, so dass die Vorteilsannahme des Betriebsinha bers hinsichtlich seines eigenen Betriebes vom Tatbestand nicht erfasst wird (vgl. BGH, GrS, Beschluss vom 29. März 2012 - GSSt 2/11, BGHSt 5 7, 202 , 211 mwN) . Da der Tatbestand bereits mit dem Fordern, Sich - v ersprechen - L assen oder Annehmen des Vorteils voll endet ist (Fischer, StGB, 60. Aufl. , § 299 Rn. 21), muss die Stellung als Angestellter oder Beauftragter eines geschäftlichen Betriebes und damit als tauglicher Täter des Sonderdelikts § 299 Abs. 1 StGB im Zeitpunkt der Tathandlung vorliegen . 28 29 30 - 13 - Daran fehlt es hier. Als die Angeklagten Ende des Jahres 2004 von E . als Gegenleistung für die später geplante Auftragsvergabe an das Konso rt i- um einen Vorteil forderten bzw. sich von ihm versprechen ließen und damit mit diesem der Sache nach eine Unrechtsvereinbarung (dazu Rogall in SK - StGB, 8. Aufl. [ S tand: März 2012] , § 299 Rn. 56) schlossen , waren sie (noch) keine Angestellten oder Beauftr agten eines geschäftlichen Betriebs. Weder die später durch Umfirmierung aus den Vorratsgesellschaften hervorgegangenen Ei n- schiffsgesellschaften noch die später als Komplementär - GmbH fungierende AHT GmbH existierten zu d iesem Zeitpunkt. Die Ang e- klagten waren v ielmehr als gemeinsam handelnde Alleingesellschafter einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts als Betriebsinha ber ( vgl. Fi scher , aaO , § 299 Rn. 8a; Dan necker in NK - StGB, 4. Aufl., § 299 Rn. 27; Heine in Schö n- ke /Schröde r, StGB , 28. Aufl., § 299 Rn. 7) anzusehen . Werden an sich unter die Tathandlungen des Fordern s bzw. Sich - versprechen - Lassens fassbare Verhaltensweisen vor der Begründung der e r- forderlichen Tätereigenschaft vorgenommen, handelt es sich nicht um strafta t- bestandsmäßiges Verhalten (vgl. Fischer, aaO, § 331 Rn. 24b zu der entspr e- chenden Konstellation bei § 331 StGB). 2. Auch unter dem Gesichtspunkt der zeitlich der Unrechtsvereinbarung und der Bevorzugung des Konsortiums durch Auftragsvergabe an dieses na c h- folgenden Annahme eines Oktober 2007 für den Schlepper J . bzw. im April 2008 für den Schlepper U . ergibt sich k eine Strafbarkeit der Angeklagten aus § 299 Abs. 1 StGB. a) Zwar waren die Angekl agten entgegen der Auffassung des Landg e- richts zum Zeitpunkt der Annahme des Vorteils als Geschäftsführer der Ko m- plementärin AHT GmbH, an der neben den Angeklagten 31 32 33 34 - 14 - noch weitere Gesellschafter beteili gt waren, taugliche Täter des § 299 Abs. 1 StGB ( vgl. Corsten, Einwilligung in die Untreue sowie in die Bestechlichkeit und Bestechung, 2011, S. 330 f.; anders für Fälle des geschäftsführenden Alleing e- sellschafters der Kompl ementä r - GmbH Fischer , aaO, § 299 Rn. 8a; Heine in S chönke/ Schröder, aaO , § 299 Rn. 7; Dannecker in N K - StGB, aaO, § 299 Rn . 21; Tiedemann in LK - StGB, 12. Aufl., § 299 Rn. 10; Bürger wistra 2003, 130, 132). b) § 299 Abs. 1 StGB setzt jedoch grundsätzlich eine Unrechtsvereinb a- rung dergestalt voraus, dass der Vor teil als Gegenleistung für eine künftige u n- lautere Bevorzugung angenommen wird ( BGH, Beschluss vom 14. Juli 2010 - 2 StR 200/10, wistra 2010 , 447 ) . Daran fehlt es hier. Die Unrechtsvereinb a- rung mit E . schlossen die Angeklagten bereits Ende des Jahres 2004 (oben II.1.). Die Auftragsvergabe an das Konsortium schloss sich im Jahr 2005 an. D ie von den Angeklagten im Oktober 2007 bzw. im April 2008 vereinnah m- ten Zahlungen stellen sich angesichts dieser zeitlichen Abläufe ausschließlich als Beloh nung für in der Vergangenheit gewährte Bevorzugung en dar . c) Die Annahme eines Vorteils für derartige in der Vergangenheit liege n- de Bevorzugungen wird nur dann ausnahm s weise von § 2 9 9 Abs. 1 StGB e r- fass t, wenn d ie se Bevorzugungen bereits G egenstand einer Un rechtsvereinb a- rung waren (F i scher , aaO , § 2 99 Rn. 13; Rogall , aaO , § 299 Rn . 61; Momsen in Beck - OK /StGB , § 299 Rn. 13 ; Bannenberg, in Wabnitz/Janovsky, Handbuch des Wirtschafts - und Steuerstrafrechts, 3. Aufl., 10. Kap. Rn. 100; zu den ko n- kurrenzrechtliche n Verhältnisse n vgl. BGH, Beschluss vom 14. Juli 2010 - 2 StR 200/10, wistra 2010 , 447 , 449 ; Urteil vom 13. Oktober 1994 - 1 StR 641/93, wistra 1995, 61 ). D ies er Ausnahmefall verlangt aber , dass die vorangegangene Unrechtsvereinbarung ihrerseits tatbestand smä ßig i.S.v. § 299 Abs. 1 StGB gewesen ist. Dementsprechend muss d erjenige, der den Vorteil als Gegenlei s- 35 36 - 15 - tun g für die erfolgte Bevorzugung angenommen hat , bereits zum Zeit punkt der früheren Unrechtsvereinba rung tauglicher Täter einer Bestechlichkeit im g e- schäftlichen Verkehr (§ 299 Abs. 1 StGB) sein . Die Unrechtsvereinbarung drückt das im Gesetz angelegte Gegenseitigkeitsverhältnis zwischen der durch den Vorteilsnehmer zu gewährenden Bevorzugung und dem vom Vorteilsgeber zuzuwendenden Vorteil aus. Angesich ts der Entscheidung des Gesetzgebers für eine Beschränkung des Kreises gemäß § 299 Abs. 1 StGB taugli cher Täter auf Angestellte und Beauftragte eines geschäftlichen Betriebes kann auf das Vorliegen der Tätereigenschaft bereits im Zeitpunkt der Unrechtsvere inbarung grundsätzlich nicht verzichtet werden. An der Tätereigenschaft der Angeklagten im Zeitpunkt der mit E . bereits Ende des Jahres 2004 getroffenen Ab rede fehlte es jedoch. I V. Für die neue Hauptverhandlung bemerkt der Senat: Soweit d er neue Tatrichter wiederum zu der Überzeugung gelangt , dass es sich bei den Zahlungen an die Angeklagten um Schmiergeldzahlungen ha n- delte , denen keine vergütungsfähigen Leistungen der Angeklagten zugrunde lagen und dass dementsprechend der von den Einschi ffsgesellschaften zu za h- lende Werklohn zur Verschleierung d i e se r Schmiergeldzahlungen sowie der Zahlungen an E . überhöht angesetzt wurde , gibt der Senat bezüglich des Tatbestandsmerkmals des Vermögensnachteils gemäß § 266 StGB F olgendes zu bedenke n : 1 . I n Fällen , in denen die Schmiergeldzahlungen zugunsten der G e- schäftsführer durch Erhöhung der Zahlungsverpflichtungen auf die vertretene Gesellschaft verlagert werden, liegt ein strafrechtlich relevanter Vermögen s- 37 38 39 40 - 16 - nachteil i . S . v. § 266 StGB regelmä ßig bereits darin , dass der geleisteten Za h- lung in Höhe des auf den Preis aufgeschlagenen Betrages, der lediglich der Finanzierung des Schmiergeldes dient, keine Gegenleistung gegenü bersteht (vgl. BGH, Urteil vom 2. Dezember 2005 - 5 StR 119/05, BGHSt 50, 299 , 314 mwN ; Beschluss vom 11. November 2004 - 5 StR 299/03, BGHSt 49, 317 , 332 f. mwN). Sollte der neue Tatrichter zu der Einordnung der an die Angeklagten und den früheren Mitangeklagten E . geflossenen Zahlungen als Schmie r- gelder gelangen, wür de nach dem vorstehend Ausgeführten d ie Vermögen s- minderung in Gestalt der Begleichung der Werklohnforderungen in ihrer jeweil i- gen Gesamthöhe seitens der Einschiffsgesellschaf ten nicht in vollem Umfang durch die Erlangung von Eigentum und Besitz an den Hoch seeschleppern wir t- schaftlich ausgeglichen. Angesichts dessen käme es auf die zivilrechtliche Teilnichtigkeit der Ve r- träge über die Herstellung der Hochseeschlepper, auf die das erste Tatgericht den Vermögensnachteil unter dem Aspekt des (teilweisen) Aus bleibens der B e- freiung der Einschiffsgesellschaften von einer Verbindlichkeit gestützt hat, nicht an. Eine auf Sittenwidrigkeit (§ 138 BGB) gestützte Nichtigkeit oder Teilnichti g- keit kann zwar eintreten , wenn ein aufgrund einer Schmiergeldabrede zustande g ekommener Vertrag gerade wegen dieser Abrede zu einer für den Geschäft s- herrn nachteiligen Vertragsgestaltung geführt hat (BGH, Urteil vom 6. Mai 1999 - VII ZR 132/07, BGHZ 141, 357, 361 mwN). Selbst wenn aber von zivilrechtlich wirksamen Verträgen auszugeh en wäre, käme ein Vermögensnachteil aus dem im vorstehenden Absatz genannten Grund in Betracht. 2 . a) Allerdings kann im Rahmen von § 266 StGB eine Schädigung des V ermögens einer Kommanditgesellschaft nach der bisherigen Rechtsprechung des Bundesgericht shofs lediglich zu einem straftatbestandsmäßigen Verm ö- gensnachteil führen , als sie gleichzeitig das Vermögen der Gesellschafter b e- 41 42 - 17 - rührt (vgl. zuletzt BGH, Beschlüsse vom 23. Februar 2012 - 1 StR 586/11, NStZ 2013, 38 f. mwN , und vom 30. August 2011 - 2 S tR 652/10, NJW 2011, 3733; siehe auch Fischer, StGB, 60. Aufl., § 266 Rn. 113; Schünemann in LK - StGB, 12. Aufl., § 266 Rn. 262 f. jeweils mwN) . Diese in der Strafrechtswisse n- schaft gelegent lich kritisierte (etwa Soyka, Untreue zum Nachteil von Pers o- nengese llschaften, 2008, S. 96 ff.; Grunst BB 2001, 1537, 1538 ; siehe auch Brand, Untreue und Bankrott in der KG und GmbH & Co. KG, 2010, S. 213 f., 331 f. ) Rechtsprechung steht vor dem Hintergrund der unterschiedlichen Rechtsform von Personenhandelsgesellschafte n wie der Kommanditgesel l- schaft einerseits sowie Kapitalgesellschaften als juristische Personen andere r- seits . Zwar ist die Kommanditgesellschaft eine rechtsfähige Personengesel l- schaft i . S . v. § 14 Abs. 2 BGB (siehe nur K. Schmidt, in Münchener Kommentar zum HGB, 3. Aufl., Band 2, § 105 Rn. 7; Oetker in Oetker, HGB, 3. Aufl. , § 161 Rn. 3; siehe auch BGH, Urteil vom 29. Januar 2001 - II ZR 331/00, BGHZ 146, 341, 347 ), die gemäß § 124 Abs. 1 i . V . m. § 161 Abs. 2 HGB unter ihrer Firma Rechte erwerben und Verbindl ichkeiten eingehen kann. Die Rechtsfähigkeit der Kommanditgesellschaft in dem vorgenannten Sinne und die damit einherg e- hende zivilprozessuale Parteifähigkeit (§ 50 ZPO; sieh e auch BGH , aaO , S. 348 ff. ) bringen eine Recht s stellung mit sich, die der Selbstst ändigkeit einer jurist i- schen Person in weitem Umfang entsprechen mag (Koller in Koller/Roth/Morck, HGB, 7. Aufl., § 124 Rn. 1). Dessen ungeachtet ist die Kommanditgesellschaft - anders als die Kap i- talgesellschaften - aber nach der Rechtsprechung des Bun desgerichtshofs g e- rade keine juristische Per son (BGH, aaO , S. 347 ; siehe auch BGH, Urteil vom 24. Januar 1990 - IV ZR 270/88, BGHZ 110, 127, 128 ; zustimmend etwa Oe t- ker , aaO , § 161 Rn. 3 mwN ; insoweit ebenso Brand, aaO, S. 13 7 f.; aA etwa Raiser AcP 199 [1 999], S. 104 ff.; zum Ganzen auch K. Schmidt, Festschrift 43 - 18 - Beuthien, 2009, S. 211 ff. , 223 f. ) . An diesen Unterschied knüpft die von den Strafsenaten vorgenommene Auslegung des Vermögensnachteils im Sinne von § 266 StGB bei vermögenschädigendem Verhalten zu Lasten von Kommandi t- gesellschaften an, wonach auch auf die Auswirkungen des tatbestandsmäßigen Verhaltens auf die Vermögen der Gesellschafter abzustellen ist . b) Dem Letztgenannten entsprechend kommt einem Einverständnis der jeweiligen Gesellschafter m it der Beeinträchtigung des Vermögens Bedeutung für das Vorliegen eines Vermögensnachteils und dessen Hö he zu (BGH, B e- schlüsse vom 23. Februar 2012 - 1 StR 586/11, NStZ 2013, 38 , 39 mwN; und vom 30. August 2011 - 2 StR 652/10, NJW 2011, 3733 , 3735 ). Der bi sherige Tatrichter hat daher, s oweit die Gesellschaf tsanteile der Angeklagten und de r von den Angeklagten als Geschäftsführer der Komplementär - GmbH vertretenen T . & H . GmbH & Co. KG betroffen sind , zutre f- fen d wegen deren Einverständnis d ie Annahme eines Vermögens nachteils i n- soweit aus geschlossen (B GH , jeweils aaO ) . c) Bei d en verbleibenden Kommanditisten der jeweiligen Einschiffsg e- sellschaften können dagegen Vermögensnachteile i . S . v. § 266 StGB eingetr e- ten sein. Diese haben sich mit der Zahlung von Schmiergeldern an die Ang e- klagten und den früheren Mitangeklagten E . nicht einverstanden erklärt. aa) Angesichts der Anknüpfung des Vermögensnachteils an das Verm ö- gen der das vermögensschädigende Verha lten nicht konsentierenden Gesel l- schafter kann bei der Be messung der den Schuldumfang bestimmenden Höhe des Vermögensnachteils grundsätzlich auf deren Gesellschafteranteile im Ve r- hältnis zur Gesamtein lage abgestellt werden (vgl. BGH, Be schlüsse vom 23. Feb ruar 2012 - 1 StR 586/11, NStZ 2013, 38, 39, und vom 30. August 2011 - 2 StR 652/10, NJW 2011, 3733 , 3735 ; im rechtlichen Ausgangspunkt ebenso 44 45 46 - 19 - BGH, Urteil vom 17. März 1987 - 5 StR 272/86, wistra 1987, 216; Seier in Achen bach/Ransiek, HWSt, 3. Aufl., 5. Te il, 2. Kap., Rn. 351; ausführlicher Soyka , aaO , S. 64 f. ) . Maßgeblich für die Bestimmung des Vorliegens eines Vermögensnachteils - hier bezogen auf die Vermögen der Kommanditisten a b- gesehen von den Angeklagten selbst sowie von der T . H . GmbH & Co. KG - ist ein auf den Zeitpunkt der vermögensschäd i- genden Handlung des Täters bezogener Vermögensvergleich (BGH, Beschluss vom 23. Februar 2012 - 1 StR 586/11, NStZ 2013, 38, 39 Rn. 15 ; siehe auch BVerfGE 126, 170, 213 mwN ). Spä tere Entwicklungen, wie etwa Schadensve r- tiefung oder Schadensausgleich, berühren den tatbestandlichen Schaden nicht (BGH , aaO , mwN). bb) Die strafrechtlich auf den Zeitpunkt der vermögensschädigenden Handlung i . S . v. § 266 StGB zu beziehende Beurteilung der Herbeiführung eines Vermögensnachteils und dessen Höhe kann, was den relevanten Zeitpunkt b e- trifft, nicht durch handelsrechtliche Regelungen über die Gewinn - und Verlus t- verteilung innerhalb einer Kommanditgesellschaft (§§ 167 ff. HGB) überlagert werden . Zukünftige Entwicklungen des betroffenen Vermögens im Hinblick auf den Wert der Geschäftsanteile von Gesellschaftern können strafrechtlich ledi g- lich ins oweit von Bedeutung sein, als deren Berücksichtigung mit den dem B e- stimmtheitsgrundsatz des Art. 103 A bs. 2 GG unterworfenen straftatbest a nd s- mäßigen Anforderungen des Vermögensnachteils gemäß § 266 StGB zulässig ist (zur Bedeutung von Art. 103 Abs. 2 GG dafür BVerfGE 126 , 170, 213 ff. ). Von Verfassungs wegen sind die Strafgerichte bei der Auslegung des Mer kmals des Vermögensnachteils gemäß § 266 Abs. 1 StGB gehalten, den von ihnen angenommenen Nachteil der Höhe nach zu beziffern und diesen in wirtschaf t- lich nachvollziehbarer Weise im Urteil darzulegen (BVerfGE 126, 170, 211 und 216). 47 - 20 - cc) Nach diesen Grun dsätzen war es in dem angefochtenen Urteil nicht zu beanstanden, dass der Tatrichter den bei den geschädigten Kommanditisten eingetretenen Vermögensnachteil - ausgehend von einem Schmiergeldanteil an dem gezahlten Werklohn in Höhe von 2 Mi o . je Hochseeschlepper - anhand der Höhe der Einlage der Kommanditisten (§ 167 Abs. 2, § 169 Abs. 1 HGB; zur Terminologie K. Schmidt in Münchener Kommentar zum HGB, 3. Aufl., Band 3 §§ 171, 172 Rn. 5) in Relation zur Gesamteinlage aller Gesellschafter besti mmt hat. Eine solche Bestimmung der Höhe des Vermögensnachteils bei Schäd i- gungen zu Lasten von Gesellschaftern einer Kommanditgesellschaft ist auch bislang bereits in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs akzeptiert wo r- den (BGH, Beschlüsse vom 23. Febr uar 2012 - 1 StR 586/11, NStZ 2013, 38, 40 Rn. 20 , und vom 30. August 2011 - 2 StR 652/10, NJW 2011, 3733, 3735; siehe auch Soyka , aaO , S. 64 f.). Sie ermöglicht eine Beziffe rung des in den Gesellschaftervermögen eingetretenen Nachteils und trägt auch den handel s- rechtlichen Regelungen über die Gewinn - und Verlustverteilung bei der Ko m- manditgesellschaft ausreichend Rechnung. (1) Der Bemessung des in den Vermögen der einzelnen Gesellschafter eintre tenden Nachteils liegt die Erwägung einer anteiligen Vertei lung der in der Höhe feststehenden Schmälerung des Gesellschaftsvermögens - hier in Gestalt der (verborgenen) Schmiergeldzahlungen - auf die A nteilseigner zugrunde. Dies entspricht der grundsätzlich gebotenen wirtschaftlichen Betrachtung des Ve r- mögensnacht eils gemäß § 266 StGB (vgl. BVerfGE 126, 170, 206) . Bei einer (angenommenen) Inhaberschaft des Gesellschaftsvermögens durch die Ko m- manditgesellschaft selbst bestünde kein Zweifel, dass aus deren Vermögen geleistete Schmiergeldzahlungen in voller Höhe zu ei nem entsprechenden Nachteil führen. Denn in Höhe des Schmiergeldes ist dem Gesellschaf t sverm ö- gen keine wertentsprechende Gegenleistung zugeflossen. Lediglich ein wir k- 48 49 - 21 - sames Einverständnis der vermögensdispositionsbefugten Gesellschafter kön n- te einen solchen Nachteil (bzw. die ihn verursachende Pflichtwidrigkeit der Schädigungshandlung) ausschließen. (2) Der wirtschaftlich nicht ausgeglichene Abfluss von Vermögensb e- standteilen aus der Kommanditgesellschaft wirkt sich auf die Vermögen der Ko mmanditisten aus. Dies ergibt sich aus folgenden Erwägungen: Der Umfang der Beteilig ung des Gesellschafters richtet sich bei den Personenhandelsg e- sellschaften OHG und Kommanditgesellschaft grundsätzlich an der Höhe der Einlage und damit über den Vermögensa nteil, der den Anteil des Gesellscha f- ters am Gesellschaftsvermögen meint (K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, 4. Aufl., § 47 III.1.a S. 1381 , § 53 III 5.a S. 1544 f. ) , aus . Die Gewinn - und Verlustverte i- lung unter den Gesellschaftern be stimmt sich bei der Komma nditgesellschaft nach den §§ 167 ff. HGB i . V . m. § 120 HGB . Grundlage der Gewinn - und Ve r- lustverteilung ist der sog. Kapitalanteil (vgl. § 167 Abs. 2 HGB), bei dem es sich um eine Rechnungsziffer handelt, die den Wert der jeweiligen wirtschaftlichen Beteili gung des Gesellschafters am Gesellschaftsvermögen zu m Ausdruck bringt (Priester in Münchener Kommentar zum HGB, 3. Aufl., Band 2, § 120 Rn . 84 mwN). Vorbehaltlich der konkreten gesellschaftsvertraglichen Ausgesta l- tung be stimmt sich der Ausgangswert dieses Kapitalanteils anhand des Wertes der eingebrachten Einlage (vgl. Priester , aaO , § 120 Rn. 94). Der rechnerische Wert der wirtschaftlichen Beteiligung des Gesellschafters wird durch den Wert des Gesellschaftsvermögens beeinflusst. Gewinne der Gesellschaft w erden nach der gesetzlichen Regelung bis zu der von § 167 Abs. 2 HGB bestimmten Höhe sei nem Kapitalanteil zugeschrieben. An den Kapitalanteil des Kommand i- tisten sind regelmäßig seine prozentuale Beteiligung am Gewinn, sein Gewin n- bezugsrecht und sein Stimmr echt geknüpft (vgl. Grunewald, in Münchener Kommentar zum HGB , 3. Aufl. , Band 3 , § 167 Rn . 19 i . V . m. Rn. 14; siehe auch 50 - 22 - Soyka, aaO, S. 84 f.). Die den Kapitalanteil eines Kommanditisten betreffenden Buchungen werden auf einem Kapital konto geführt (Grunewal d , aaO ). Weist dieses Kapitalkonto zu dem für die Bestimmung des Vermögensnachteils ma ß- geblichen Zeitpunkt einen positiven Stand auf, sind die Gesellschaftervermögen der Kommanditisten unmittelbar wirtschaftlich nachteilig betroffen, weil die d a- ran geknüpf ten vermögensrechtlich relevanten Rechte entweder verringert oder - bei Verkürzung des ohne die schädigende Handlung eintretenden Gewinns - nicht erhöht werden (Soyka , aaO , S. 85). Die Bezifferung des auf die betroffenen Kommanditisten entfallenden Ver mögensnachteils kann daher - wie durch das bisherige Tatgericht erfolgt - an hand der Höhe der jeweiligen Einlage erfolgen. Wie ausgeführt bestimmen diese die Beteiligung der Gesellschafter u.a. am Gewinn der Kommanditgesel l- schaft. 51 - 23 - (3) Der neue Tatrichte r wird daher bei der Bestimmung der Höhe der eingetretenen Vermögensnachteile bei den Kommanditisten zu prüfen haben , ob deren Kapitalkonten im Zeitpunkt der schädigenden Handlung einen posit i- ven Stand aufwiesen. Wahl Graf Jäger Cirener Radtke 52

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